朱某甲公司劳动争议二审民事判决书

朱某甲公司劳动争议二审民事判决书 四川省眉山市中级人民法院 民事判决书 (2018)川14民终961号 上诉人（原审原告）：朱某。 委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许某，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甲公司，住所地：青神县西龙镇华家嘴。 法定代表人：沈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：明霞。 委托诉讼代理人：杨某，某律师事务所律师。 上诉人朱某、甲公司（以下简称己公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2018）川1425民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱某上诉请求是：1、撤销四川省青神县人民法院（2018）川1425民初7号民事判决第三项，乙公司支付朱某加班工资211862.07元。2、本案一、丙公司负担。事实和理由：丁公司提供的2015年12月及2016年1月工资表中，可以看出上诉人朱某确实存在加班的事实。根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者主张权利之日起两年内的加班的具体时间、加班费计付标准、已支付的加班费数额承担举证责任。戊公司并未提供2年内的相关证据证明已经支付了朱某加班工资，因此应承担举证不能的不利后果。 己公司答辩称，庚公司提供的工资表中证明朱某的工资每月加班费3000元是包含在朱某的工资里。辛公司的高管职位，壬公司要管理的事务很多，且朱某居住在单位，癸公司便与朱某达成口头协议约定每月支付朱某30某某元加班工资，故朱某的上诉理由不能成立。 己公司上诉请求是：1、撤销一审判决第一、二项，子公司不支付朱某经济补偿金60000元；2、子公司不支付朱某20某某年未休年假工资8136.46元。3、本案诉讼费由朱某负担。事实和理由：朱清丑公司处报销，寅公司已履行了购买社会保险的义务，因卯公司未为其购买社会保险不是事实。2、朱某在劳动合同期满前就已经提出辞职，双方从未就劳动合同期满事宜进行过任何协商。而一审法院却认定双方在劳动合同期满的情况下，己公司未以维持或提高该《劳动合同》约定的条件与朱某续订劳动合同，故应按照朱某的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向朱某支付经济补偿金属于认定事实和适用法律错误。3、辰公司的总工，是企业高管，巳公司的工作具有协调、安排的权力和义务，也包括对自己的工作和休息时间的统一安排、调度，朱某没有履行本职工作义务已是失职。午公司自始至终没有否认过朱某年休的权利，朱某如要年休，可以自行提出需要休假的具体时间，公司予以同意并统筹安排其他人员代替休假人员的工作。4、从2016年7月至2017年7月，己公司未公司向朱某转账共计21笔，合计176344.36元，应扣除的款项是：2016年7月19日支付的2015年社保费用报销6624元；2016年7月21日支付的2016年6月的工资7655元（朱某离职前12个月应为2016年8月至2017年7月，2016年6月的工资不应计入朱某离职前12个月的劳动报酬总额）、2016年10月18日支付的2016年1月-6月的绩效工资20000元；2017年3月15日支付的2016年社保费用报销7185.36元。故朱某离职前12个月的工资总额为176344.36元，扣除应该扣除的134880元，朱某离职前12个月的平均工资为8240元。但一审判决认定朱某的平均工资为11797.86元，但后又以朱某的月平均工资为12000元前后矛盾。5、朱某在一审中关于未休年休假工资请求中没有要求按三倍工资计算，但一审判决按三倍工资计算超出了朱某的诉请。 朱某答辩称，1、申公司提供的2017年7月5日向朱发出的“酉公司撤销朱某技术中心主任一职及续签合同的通知”，该通知调整了朱某的工作岗位和工作标准，朱某认为该通知未维持前劳动合同约定的相关条件。因此朱某主张经济补偿金符合劳动合同法第四十六条第五款的规定，戌公司所主张因未缴纳保险费来要求的经济补偿金。2、关于未休年休假问题，亥公司的高管，工作调度是自己安排，但朱某的工作调度也是朱某在履行自己的职务行为，因此朱某并未休年休假。 原审原告朱某在一审中的诉讼请求：1、甲23公司向朱某支付经济补偿金60000元（12000元×5年）、未休年休假工资13793.1元（12000元÷21.75天×5天×5年）、休息日加班工资264827.6元（12000元÷21.75天×4天×12个月×5年×2），2、甲23公司赔偿朱某因未购买失业保险造成的损失计13248元，3、甲23公司为朱某补缴劳动关系存续期间的社会保险。 一审判决认定的事实：2012年6月24日，乙24公司签订了一份《劳动合同》，双方对劳动合同期限、工作内容及地点、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动纪律和规章制度、劳动合同的变更、劳动合同的解除、劳动合同的终止、违约责任、商业秘密和竞业限制、劳动争议处理、其他约定事项、附则等进行了约定。上述约定的主要内容有：合同期限为2012年6月24日至2017年6月24日；丙25公司技术中心部门总工岗位；工作地点为青神县西龙镇，己公司可以根据工作需要或朱某的工作表现，丁26公司的规章制度调整期工作岗位及工作地点；己公司安排朱某加班，戊27公司规定给付加班报酬，己28公司规定给予补休或调休，庚29公司将给付加班报酬；朱某的月基本工资为3000元，绩效工资按照业绩核算，实行先工作后付薪；有合同期限届满、合同被解除或双方约定的终止条件出现等情形时，劳动合同终止。同日，辛30公司订立了一份《商业秘密保密协议》，约定了劳动者的保密义务等内容，且约定“双方在签订劳动合同（或协议）时，已就按月支付保密费用达成一致意见，保密报酬含在工资总额内”。此后，朱某先后担任研发部经理兼总工程师、技术中心主任等职务。其间，己公司未为朱某购买失业保险等社会保险，但朱某分别于2013年1月、2013年12月、2016年5月、2016年7月、壬31公司领取了购买养老保险、医疗保险等社会保险的费用。2017年6月，朱某填写了一份《离职申请表》，该《离职申请表》上载明：离职种类：其他，离职原因：其他；备注：本表依人事管理权限逐级核准。但该《离职申请表》上无最后审批意见。2017年7月4日，己公司发出了一份《酉公司撤销技术中心主任一职及朱某同志续签合同的通知》，载明：“癸32公司经营发展需要，撤销技术中心主任一职。原岗位人员朱某劳动合同已到期，考虑到该员工工作安置问题，现特增设车间6S岗位一职，由朱某担任。该岗位工作时间：每周5天8小时（无加班），工资标准1400元/月。请朱某见到此通告3日内到综合部签订劳动合同，否则相关责任自负。本通知自张贴之日起公示7个工作日……”2017年7月5日，子33公司递交了一份《通知》，载明：“丑34公司建立劳动关系以来……贵公司时常发生违反《劳动法》及《劳动合同法》有关规定的现象，2017年7月4日收到……未加盖公章的通知，没有搞明白该通知的意思，因此本人依照《劳动合同法》寅35公司的劳动合同……”。2017年9月，朱某向青神县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求如下：1、卯36公司支付经济补偿金48000元，2、卯36公司支付未休年休假工资计11034.48元，3、卯36公司支付劳动关系存续期间的加班工资计211862.07元，4、辰37公司支付未购买失业保险的损失计13248元，5、卯36公司补缴其与朱某劳动关系存续期间的社会保险。青神县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月28日出具了青劳人仲案[2017]63号仲裁裁决书，裁决如下：1、自裁决生效之日起30日内，己公司依法为朱某缴纳2017年1月至2017年7月期间的城镇职工基本养老保险费（朱某应缴部分由其本人自行承担），具体金额以青神县社会保险事业管理局核定为准；2、驳回朱某的其他仲裁请求。朱某不服该仲裁裁决，遂起诉。 另查明： 1、朱某主张其在休息日加班，但未提供证据予以证明，巳38公司安排的结果。 2、己公司辩称其在2012年至2017年间，每年均为朱某安排了年休假，并提供了《2014年春节放假和值班安排通知》、《2015年春节放假和值班安排通知》、《西龙生产基地2017年园区春节放假方案》等证据予以证明。该组证据载明：己公司在2014年、2015年、2017年的春节期间，安排职工放假的天数依次为10天、11天、10天，且载有“春节放假……天数超国家标准天数，午39公司对个人的年休假处理……”等内容。该组证据均系证据原件，未40公司在2014年、2015年、2017年间统筹安排职工年休假的情况，故对该组证据，应予采信。 3、己公司向本院提供了朱某在2015年12月、2016年1月的工资表复印件。该工资表载明：2015年12月、2016年1月，朱某的应发工资组成为基本工资3000元、加班工资3000元、保密工资2000元，应扣个税345元，实发工资7655元。但该上述工资尚未包含朱某的绩效工资。 4、2016年8月至2017年7月期间，己公司未公司向朱某转账共计21笔，合计162065.36元，其中：2017年3月15日的转款计13809.36元系支付朱某“养老、医保费报销”费用。 5、2016年7月至2017年1月期间，己公司未公司向朱某转账共计10笔，合计89209元，其中：2016年7月19日的转款计6624元系支付朱某“社保费用报销”费用。 6、本案法庭辩论终结前，朱某未进行失业登记，且未提供其有求职要求的证据。 一审判决认为，乙24公司于2012年6月24日签订的《劳动合同》、《商业秘密保密协议》系双方真实意思表示，合法有效。该《劳动合同》约定的劳动合同期限为2012年6月24日至2017年6月24日，申41公司的劳动合同于2017年6月24日终止。在劳动合同期满的情况下，己公司未以维持或提高该《劳动合同》约定条件与朱某续订劳动合同，酉42公司按照朱某的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向朱某支付经济补偿金。朱清戌43公司递交《通知》的行为发生在原、被告的劳动合同终止之后。亥44公司、朱某于2017年7月12日解除劳动关系的理由不能成立，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。朱某主张其在休息日加班，但未提供证据予以证明，巳38公司安排的结果。同时，朱某诉称每周上班六天、休息一天的情形不属于休息日加班。甲45公司支付休息日加班工资的意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。乙46公司连续工作满1年以上（即：从2013年6月24日起），应当享受5天带薪年休假。但其要求用人单位支付未休年休假工资的仲裁时效适用一年的时效规定，从次年的1月1日起计算，劳动关系终止的，该年度的未休年休假工资的仲裁时效从终止之日起计算。故朱某主张的2013年度、2014年度、2015年度未休年休假工资的请求已经超过仲裁时效，不予支持。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。己公司丙47公司在2017年的春节期间安排职工放假的天数为10天，且载有“春节放假……天数超国家标准天数，午39公司对个人的年休假处理……”等内容。亥44公司在2017年未为其安排年休假与本院查明的事实不符，丁48公司应支付2017年未休年休假工资的请求，不予支持。己公司提供的证据不能证明其为朱某安排了2016年度的年休假，戊49公司应当按照朱某日工资收入的300%向其支付2016年度未休年休假工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。己50公司仅向本院提供了朱某在2015年12月、2016年1月的工资表，且该工资表尚未包含朱某的绩效工资发放情况。庚51公司、朱某订立的《劳动合同》明确约定朱某的工资中包含按照业绩核算绩效工资，实行先工作后付薪。辛52公司在2016年8月至2017年7月期壬53公司向朱某的转账总金额，并扣除所含的“养老、医保费报销”费用后，按照月平均转账金额的标准计算经济补偿金的月工资，故朱某主张按照12000元/月的标准计算经济补偿金月工资的意见，并无不当，应予支持。同时，应根据2016年7月至2017年1月期间，己公司未公司向朱某的转账总金额，并扣除所含的“社保费用报销”费用后，按照月平均转账金额计算2016年度未休年休假工资，即：按照每月11797.86元[（89209元-6624元）÷7个月]的标准计算2016年度未休年休假工资。戊49公司应当向原告支付经济补偿金60000元（12000元/月×5年）、2016年度未休年休假工资8136.46元（11797.86元/月÷21.75天×3×5天）。 癸54公司未为其购买失业保险，应当赔偿损失13248元，但在本案法庭辩论终结前，朱某并未进行失业登记，且未提供其有求职要求的证据，故对朱某的该主张，不予支持。此外，癸54公司子55公司、朱某劳动关系存续期间的社会保险的请求不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，朱某可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条第二款、第二十三条、第三十八条、四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第十六条第一款、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十五日内，丑56公司支付给原告朱某经济补偿金60000元；二、在本判决生效之日起十五日内，丑56公司支付给原告朱某20某某年度未休年休假工资8136.46元；三、驳回原告朱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱某负担5元，甲公司负担5元（限本判决生效之日起十日内交纳）。 二审中，己公司寅57公司2016年园区春节放假及值班方案，卯58公司员工的年休假在春节时一起补休，辰59公司支付未休年休假工资无事实依据。朱某的质证意见为：巳60公司单方制作，对该证据的三性均不认可。且该证据中表明放假只有7天并未延长，午61公司的证明目的。 本院认为，未62公司2016年春节放假为7天。 二审经审理查明，2016年8、9、申63公司向朱某发放了2016年的7、8、9月工资，每月工资为7655元；酉64公司向朱某发放了7、8、9月的绩效工资10000元；戌65公司向朱某发放10月的工资7655元；亥66公司向朱某发放11月工资6655元；甲67公司向朱某发放2016年12月的工资7655元；2017年2月27日、乙68公司向朱某发放了2017年1月、2月的工资分别7635元；丙69公司向朱某发放了2016年10月2017年2月绩效工资18360元；丁70公司向朱某发放3月工资7475元；戊71公司向朱某发放4月工资8039元；戊71公司向朱某发放2017年3、4月绩效工资8000元；己72公司向朱某发放5月工资7403元；己72公司向朱某发放5月绩效工资4000元；庚73公司向朱某发放7月绩效工资4000元。以计工资合计90520元，绩效工资合计44360元，两项合计134880元。 另查明，辛74公司向朱某发放了2016年1至6月绩效工资21920元，其中朱某领取现金1920元。 2015年12月、2016年1月由朱某审核的朱某的工资表中载明朱某20某某年12月、2016年1月工资为7655元，其中基本工资3000元、加班工资3000元、保密工资2000元、应发合计8000元，扣个税345元，实际合发工资7655元。 再查明，朱某在2018年2月8日的庭审中陈述的年休假工资计算方式为：4年×5天/年×12000元/月÷21.75×2；于2018年3月29日庭审中变更诉讼请求中的年休假计算方式为：5年×5天/年×12000元/月÷21.75=13793.1元；于20185年5月8日最后陈述的诉讼请求中关于年休假的计算方式为：5年×5天/年×12000元/月÷21.75=13793.1元。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，二审中，双方当事人争议人焦点为：1、朱某的月平均工资是多少？2、己公司是否应支付朱某经济补偿金60000元？3、己公司是否应支付朱某20某某年度未休年假工资8136.46元？4、己公司是否应支付朱某加班工资211862.07元？ 关于焦点1，己公司认为自2016年7月至2017年5月朱某所领取的工资不应包含加班工资，余下的才是朱某的工资。乙24公司解除劳动合同前的月平均工资为（134880元-3000元×12）÷12=8240元。而朱某则认为解除劳动合同前朱某的月平均工资金为12000元。本院认为，由朱某签字审核的朱某20某某年12月、2016年1月的工资表明细中载明的朱某工资明细中可以证明朱某的月工资为7655元，但该7655元包含了加班工资3000元。己公司壬75公司于2016年8月至2017年6月向朱云转账支付的工资情况表明，己公司每月向朱某发放的工资为7655元左右。虽转账中未表明朱某每月领取的7655元左右的工资明细，但从2015年12月至2017年7月朱某的工资均在7655元左右，由此表明朱某的工资7655元中包含了加班工资3000元，故该加班工资不应计入朱某的月平均工资总额。因此朱某在解除劳动合同前的月平均工资应为（134880元-3000元×12）÷12=8240元。一审判决认定朱某的月平均工资按12000元计算错误，应予更改。 关于焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”的规定，癸76公司于2012年6月24签订的《劳动合同》约定的合同期限为2012年6月24日至2017年6月24日。在该劳动合同期满的情况下，己公司未以维持或提高该《劳动合同》约定条件与朱某续订劳动合同，子77公司支付朱某的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付1个月工资标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”的规定，朱丑78公司工作，至2017年6月24日劳动合同期满终止，乙46公司工作5年，根据上述规定，己公司应支付朱某5个月的经济补偿金。故朱某的经济补偿金为8240元×5个月=41200元。 关于焦点3，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”和《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年，不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，乙46公司工作满5年，应享受每年带薪年休假5天。庚公司提供的2014年、2015年、2017年春节放假和值班安排通知来看，己公司于2014、2015、2017年均放假10天，而国家规定的春节放假期间为7天，因此2014、2015、2017年应认定朱某享受了带薪年休假3天。在二审中，寅79公司提供了“己公司2016年园区春节放假及值班安排方案”用以证明朱某享受了2016年度带薪年休假。但“己公司2016年园区春节放假及值班安排方案“卯80公司放假时间为2016年2月6日至2月12日，共计7天。因此不能证实朱某享受了2016年度带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”的规定，己公司应按朱某工资的300%支付朱某未休年休假11天的工资报酬。但由于朱某于2018年3月29日在一审庭审中变更诉讼请求中关于年休假的计算方式未请求按照朱某工资的三倍计算（庭审中其陈述的关于未休年休假的工资计算方式为：5年×5天/年×12000元/月÷21.75=13793.1元），系其对自己民事权利的处分，应予支持。同时，辰81公司支付朱某未休年休假工资8136.46元提起上诉，故对其应享受的2014、2015、2017年度未休年休假分别为2天的工资不予审理。戊49公司应支付朱某20某某年度未休年休假的工资即8240元/月÷21.75×5天=1894.25元。一审法院按三倍计算超出了朱某的诉请，应予更改。 关于焦点4，本院认为，巳82公司提供的朱某20某某年12月以及2午83公司向朱某转账支未84公司工作期间存在加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者工工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬……”的规定，己公司理应向朱某支付不低于朱某工资的150%的加班工资报酬。但由于朱某并未提供证据证明其加班的天数，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。“的规定，应由朱某承担举证不能的法律后果。同时，庚公司支付朱某的工资标准来看，己公司已于每月以3000元支付了朱某的加班工资。故朱某的该上诉理由不能成立。 综上，上诉人朱某的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。申85公司的上诉理由部份成立，其请求应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但在认定朱某的月平均工资上有误，且在计算朱某未休所休假的工资报酬超出了朱某的诉请，应予更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省青神县人民法院（2018）川1425民初7号民事判决第三项即“驳回原告朱某的其他诉讼请求。”。 二、变更维持四川省青神县人民法院（2018）川1425民初7号民事判决第一项即“在本判决生效之日起十五日内，丑56公司支付给原告朱某经济补偿金60000元”为“在本判决生效之日起十五日内，甲公司支付给朱某经济补偿金41200元。”。 三、变更维持四川省青神县人民法院（2018）川1425民初7号民事判决第二项即“在本判决生效之日起十五日内，丑56公司支付给原告朱某20某某年度未休年假工资8136.46元。”为“在本判决生效之日起十五日内，甲公司支付给朱某20某某年度未休年假工资1894.25元。”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由朱某负担5元，甲公司负担5元。二审案件受理费20元，由朱某负担10元，甲公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　陈某 审判员　　王　敏 审判员　　覃　棱 二〇一八年十月二十三日 书记员　　余　娟 本案法律依据 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第27条 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第27条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 第9条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第16条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第17条2款 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第23条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第38条 中华人民共和国劳动法(2009修正) 第44条 更多