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中山市三乡镇癸公司、潼关肉夹馍协会侵害商标权纠纷民事二审民事判决书
广东省中山市中级人民法院
民事判决书
(2022)粤20民终2553号
上诉人(原审被告)：中山市三乡镇癸公司，经营场所广东省中山市。
经营者：蔡权庄。
被上诉人(原审原告)：潼关肉夹馍协会,住所地陕西省渭南市。
法定代表人:王某,该协会会长。
委托诉讼代理人：何某，某律师事务所律师。
上诉人中山市三乡镇癸公司(以下简称癸公司)因与被上诉人潼关肉夹馍协会侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2021)粤2071民初34153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
癸公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回潼关肉夹馍协会的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由潼关肉夹馍协会承担。事实和理由：一、在2015年潼关肉夹馍协会申请注册“潼关肉夹馍”商标之前，潼关肉夹馍已流传了千余年，成为了一种小吃的通用名称，陕西潼关肉夹馍制作技艺为非物质文化遗产。癸公司使用“潼关肉夹馍”字样不构成侵犯潼关肉夹馍协会的商标权，亦不构成不正当竞争行为。癸公司在本案一审诉前调解阶段已更换门店招牌、室内装饰，已将含有“潼关肉夹馍”的包装袋全部更换。1.2011年陕西省人民政府将陕西潼关肉夹馍制作技艺列入陕西省非物质文化遗产名录。2014年CCTV-1天天饮食栏目20141106期对潼关肉夹馍作了报道，同时公开了潼关肉夹馍的做法。在潼关肉夹馍协会申请案涉商标以前，“潼关肉夹馍”已经具有广泛的知名度和较高的美誉度，潼关肉夹馍成为了一种约定俗成的通用名称。通过天眼查平台搜索到，目前全国各地以潼关肉夹馍命名的小吃店多达4900余家，生产潼关肉夹馍饼坯的生产商不计其数，潼关肉夹馍已经具有一定产业规模。潼关肉夹馍协会注册的由汉字“潼关肉夹馍”、拼音“TONGGUANROUJIAMO”及图形共同组成的商标只是整个潼关肉夹馍行业的一个品类，并不等同于整个潼关肉夹馍行业。2.癸公司系餐饮店提供餐饮服务。潼关肉夹馍协会并未注册第43类提供餐饮服务的商标，故其无权阻止任何人在餐饮服务类别使用“潼关肉夹馍”字样。商标局官网公布的《类似商品和服务区分表-基于尼斯分类第十一版(2020文本)》对商标类别的划分，商品分类表共规定了45个类别的商标，包括商品和服务两大类，其中癸公司的经营范围(提供餐饮服务属于第43类服务类别)。癸公司的门店招牌及室内装潢使用的“潼关肉夹馍”字样系表明提供服务的内容，潼关肉夹馍协会注册商标为30类属于商品商标。《中华人民共和国商标法》第二十三条规定，商标分类别进行保护，潼关肉夹馍协会的商品类商标只能在商品类别获得专用权保护，在潼关肉夹馍协会未获得第43类餐饮服务类商标注册的情况下，潼关肉夹馍协会不能阻止任何人在餐饮服务类使用该字样。3.涉案商标缺乏显著性，不能作为注册商标过度保护。潼关肉夹馍协会的前身老潼关小吃协会于2012年、2018年、2020年先后三次在第43类申请“潼关肉夹馍”商标均被驳回，可见“潼关肉夹馍”本身不具有显著性，作为一种小吃的通用名称，尤其在餐饮服务行业，“潼关肉夹馍”不宜注册为商标作过度保护。潼关肉夹馍协会商标中的“潼关肉夹馍”文字及拼音缺乏显著性，癸公司的门店招牌使用“潼关肉夹馍”的文字并不会导致消费者混淆。涉案注册商标由图形、潼关肉夹馍的文字及拼音三部分组成，其中文字部分“潼关肉夹馍”由“潼关”这一大众普遍知晓的地名加上“肉夹馍”这一通用名称构成。涉案商标中具有显著性的部分是图形标识，但是癸公司并未使用涉案商标中的图形标识，癸公司使用“潼关肉夹馍”文字只是为了向消费者提示提供餐饮服务的具体内容，一般消费者看到癸公司的门店并不会认为癸公司是潼关肉夹馍协会的会员或者癸公司提供的商品来源于潼关，不会导致消费者混淆。4.《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，地理标志商标的包含范围应当仅限于商品，而不能拓展到服务类别。涉案潼关肉夹馍地理标志集体商标的核定使用商品种类为第30类的肉夹馍商品，而癸公司经营的小吃店系现做现卖的小吃快餐，属于第43类的餐饮服务，二者归属于不同的商品类和服务类，故其分类和属性均不相同，不构成《中华人民共和国商标法》中的类似商品和服务。5.癸公司属正当使用潼关肉夹馍文字，潼关肉夹馍协会无权禁止。癸公司使用的潼关肉夹馍文字，其中潼关为陕西省渭南市潼关县的县级行政区划的地名，肉夹馍属于通用名称。根据《中华人民共和国合同法商标法》第59条规定，潼关肉夹馍协会无权禁止癸公司使用“潼关肉夹馍”字样。二、癸公司经营餐饮店没有给潼关肉夹馍协会造成任何损失，潼关肉夹馍协会要求癸公司向其赔偿经济损失缺乏事实及法律依据。1.癸公司系正常经营餐饮店，未给潼关肉夹馍协会造成任何损失。癸公司按照相关法律规定办理了营业执照，甲公司，店铺内经营的有肠粉，凉皮、米粉、酸辣粉，面食等，肉夹馍并非癸公司的主营产品，癸公司经营范围小，受疫情影响，癸公司的生意处于亏损状态。癸公司经营餐饮店并未获利，乙公司的经营，即便癸公司有收入，也与潼关肉夹馍协会的涉案商标无关。潼关肉夹馍协会及其集体成员均在潼关县的区域内，未在中山市地区开展经营活动，两地相距甚远，癸公司的经营行为未给潼关肉夹馍协会造成任何损失。且癸公司所经营的经营范围很小，近两年受疫情的影响，也基本处于亏损状态，未有实际获利。潼关肉夹馍协会未能提供因癸公司的行为所受到的实际损失或者因癸公司侵权所获得的利益的相关证据，亦未提供律师费、公证费等维权支出的相关证据，丙公司主张的经济损失及维权费用，无事实和法律依据。2.潼关肉夹馍协会并非实际使用案涉商标进行经营行为，而是以此商标牟取不当利益。潼关肉夹馍协会作为社会团体，并不进行实际经营，潼关肉夹馍协会并未产生任何损失。根据潼关肉夹馍协会在一审中提供的证据，潼关肉夹馍协会系将案涉商标授权给他人使用，潼关肉夹馍协会自身并未实际使用该商标。根据企查查官网信息显示，潼关肉夹馍协会自2020年7月15日至2021年12月2日起诉的案件已达近四百起，其起诉行为严重扰乱了市场秩序。3.潼关肉夹馍协会在本案中没有提交其在被诉行为前三年使用该注册商标的证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，癸公司不应该承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，支持癸公司的上诉请求。
潼关肉夹馍协会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
潼关肉夹馍协会向一审法院起诉请求：一、癸公司停止侵害潼关肉夹馍协会注册商标专用权的行为，包括立即拆除带有“老潼关肉夹馍”字样的门店招牌及室内装潢，停止使用带有“老潼关肉夹馍”字样的商品外包装。二、癸公司赔偿潼关肉夹馍协会经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支5万元。庭审时，潼关肉夹馍协会撤回其诉讼请求第一项中的“在企业名称中含有‘老潼关肉夹馍’相同或近似字样的更换企业名称”的表述。
一审法院认定事实：一、关于潼关肉夹馍协会第14369120号“”注册商标的相关事实
涉案第14369120号“”丁公司政管理总局商标局核准注册的地理标志集体商标，注册人为老潼关小吃协会，有效期自2015年12月14日至2025年12月13日，核定使用商品/服务项目为第30类肉夹馍。2021年1月13日，国家知识产权局核准涉案商标注册人变更为潼关肉夹馍协会，即本案潼关肉夹馍协会。潼关肉夹馍协会称其品牌获得了“陕西非物质文化遗产”等多项殊荣，具有较高的知名度与美誉度，广受消费者的认可与欢迎。癸公司认为涉案商标所获得的荣誉不属于潼关肉夹馍协会，而是属于潼关所有的老百姓，其2015年之后获得的荣誉并非由权威的媒体报告的，不予认可。
二、关于癸公司的侵权事实
2021年4月5日，戊公司的委托代理人余某山东省济南市钢都公证处(下称钢都公证处)申请办理保全证据公证。2021年4月12日，在公证员李某1和公证人员李某2的监督下，戊公司的委托代理人余某2、严某来到广东省中山市文昌××路××号丽迅制衣厂对面“潼关肉夹馍”，严某以普通消费者的名义花费14元(微信付款并截图一张)购买“肉夹馍”两个，余某2用经公己公司外景、店内装饰装潢及购买的肉夹馍包装进行拍照，拍得图片9张。2021年4月20日，钢都公证处作出(2021)鲁济南钢都证民字第1296号公证书，证明公证书所附的微信付款账单详情截图内容与实际情况相符，所附图片内容与实际情况相符。上述公证书所附的门店招牌照片中显示有“陕西潼关肉夹馍”等字样,店内宣传和价目表上印有“潼关肉夹馍”等字样，食物包装上印有“老潼关肉夹馍”等字样，微信支付页面显示店名为“潼关肉夹馍”，上述“潼关肉夹馍”字样较为突出。
三、其他查明情况
癸公司于2018年1月8日登记成立，经营者为蔡权庄，庚公司，经营场所位于中山市××镇文昌××路××号××层，经营范围为餐饮服务。
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。潼关肉夹馍协会是第14369120号“”的注册商标专用权人，该商标尚在注册有效期内，其商标权益应受法律保护。综合诉辩双方的主张，分析如下：
一、关于癸公司是否侵害潼关肉夹馍协会第14369120号“”商标权的问题
潼关肉夹馍协会依法向公证部门对癸公司涉嫌侵犯其商标权的行为进行公证取证，公证取证的过程没有违反法律规定，也没有侵害癸公司的合法权益，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，一审法院对钢都公证处作出的(2021)鲁济南钢都证民字第1296号公证书的内容予以确认。癸公司销售的食品为肉夹馍，与潼关肉夹馍协会第14369120号“”注册商标核定使用的商品类别相同。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”和第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定，癸公司在经营过程中，于其门店招牌、店内宣传、食品包装上突出使用的“潼关肉夹馍”的字样，具有区别商品来源的作用，构成商标性使用。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，将被诉侵权标识与涉案注册商标进行隔离对比，二者均有“潼关肉夹馍”的字样，其读音、含义、排列顺序均一致，容易使相关公众对癸公司的商品来源产生误认或者认为其来源与潼关肉夹馍协会注册商标的商品有特定的联系，起到了商标标识的作用，与潼关肉夹馍协会注册商标构成近似。癸公司未经潼关肉夹馍协会许可，生产、销售与涉案商标标识相似的商品，以相关公众的一般注意力不易辨别，容易让一般消费者误认为被控侵权商品来源于潼关肉夹馍协会，导致误购，侵犯了潼关肉夹馍协会的注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，癸公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
癸公司辩称其使用“潼关肉夹馍”的文字仅为描述其所提供的服务内容，是合理使用。对此，一审法院认为，商标的合理使用应当是出于善意地说明或者描述自己的商品或者服务，且该使用为非商标性使用，不会造成相关公众的混淆、误认。本案中癸公司经营的主要为肠粉和米粉类的早餐，肉夹馍的销售量很小，使用“潼关肉夹馍”的字样仅可片面地反映其提供的商品类别。再者，以相关公众的一般注意力，“潼关肉夹馍”的字样容易使相关公众混淆和误认。因此关于癸公司的上述主张，不予采信。
另外，关于癸公司在店招、店铺内部装潢等多处突出使用了“潼关肉夹馍”字样是否构成不正当竞争的问题，如前所述，该行为符合商标侵权的构成要件，潼关肉夹馍协会已对此提起了商标侵权的主张，亦予以支持，潼关肉夹馍协会的权益通过上述主张已可以得到充分保护，对于该行为不应重复评价，故对潼关肉夹馍协会关于不正当竞争的相关诉求，不予支持。
二、关于赔偿数额的问题
因潼关肉夹馍协会不能举证证明癸公司因侵权行为所获得的利益，也未能举证证明其因侵权行为所导致的实际损失，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”和第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的合理利润、侵权人的主观过错程度、潼关肉夹馍协会为制止侵权行为产生的合理费用等因素，酌情确定癸公司赔偿潼关肉夹馍协会2000元。对于潼关肉夹馍协会请求数额超过部分不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，第二十一条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年6月27日修正)第六十四条第一款之规定，判决：一、癸公司于判决生效之日起立即停止侵害潼关肉夹馍协会第14369120号“”注册商标专用权的商品的行为；二、癸公司于判决生效之日起七日内赔偿潼关肉夹馍协会2000元；三、驳回潼关肉夹馍协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年6月27日修正)第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元(潼关肉夹馍协会已预交)，由潼关肉夹馍协会负担700元、癸公司负担350元。癸公司应于判决发生法律效力之日起七日内迳付给潼关肉夹馍协会，一审法院不另作退还。
本院二审期间，癸公司围绕上诉请求提交了如下证据：1.潼关肉夹馍传统技艺入选陕西省非物质文化遗产情况，证明潼关肉夹馍被大众知悉；2.国内权威媒体报道情况；3.各大门户网站关于潼关肉夹馍制作技艺、饼坯和卤料销售链接情况；4.全国带有“潼关肉夹馍”辛公司情况；证据2-4共同证明潼关肉夹馍具有很高的知名度，属于通用名称；5.潼关肉夹馍协会在第43类注册商标被驳回的情况，证明潼关肉夹馍作为商标使用显著性低；6.涉案商标与癸公司门头招牌、店内、营业执照内容、食品经营许可对比，证明图形部分系涉案商标的显著部分，涉案商标中的文字、拼音仅为通用名称，癸公司未使用涉案商标的图形部分，不构成侵权；7.国内类似案件法院判决情况，证明涉案商标中含有商品通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。潼关肉夹馍协会没有提交新证据。
本院组织当事人进行了质证。对于癸公司提交的上述证据，潼关肉夹馍协会不确认证据1的证明目的，不确认证据2-4、6的真实性、合法性及关联性，确认证据5、7的真实性，不确认关联性。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查，癸公司二审提交的全国带有“潼关肉夹馍”辛公司照片显示，壬公司门头使用了“”标识，该照片左下角显示拍摄日期为2021年3月4日。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第二款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”《中华人民共和国商标法》第十六条第二款规定：“前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”本案中，第14369120号“”丁公司政管理总局商标局核准注册的地理标志集体商标，陕西省潼关县所产“潼关肉夹馍”的品质与该县的水质、地理条件存在特定联系，潼关肉夹馍协会依法取得第14369120号“”注册商标专用权,且该注册商标尚在有效期内,故潼关肉夹馍协会享有的商标专用权受法律保护。
根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：一、癸公司使用“潼关肉夹馍”标识是否构成商标侵权；二、癸公司应否承担赔偿损失的民事责任。
争议焦点一，关于癸公司使用“潼关肉夹馍”标识是否构成商标侵权的问题。癸公司上诉主张第14369120号“”注册商标中的“潼关肉夹馍”为通用名称，涉案商标注册在第30类核定商品上，与癸公司提供餐饮服务的范围并不相符，且涉案商标中具有显著性的部分为图形标识，癸公司并未使用该商标的图形部分，故不构成商标侵权。对此，本院认为，第一，虽然癸公司二审提供国内媒体对肉夹馍的相关情况报道，但该证据并不足以证明“潼关肉夹馍”为商品通用名称，癸公司也没有提交足以证明“潼关肉夹馍”系商品肉夹馍通用名称的证据，故本院对癸公司主张“潼关肉夹馍”为商品通用名称的主张不予采信。第二，第14369120号“”注册商标核定使用商品/服务项目为第30类肉夹馍，与癸公司生产的标注“老潼关肉夹馍”字样的肉夹馍属于同种商品，故癸公司称潼关肉夹馍协会的注册商标与其提供餐饮服务范围并不相符的主张不能成立。第三，第14369120号“”注册商标由图形、中文、拼音三部分组成，中国的大部分普通消费者均以中文作为日常沟通、交流的语言，故该商标中的中文字样能够引起消费者更高的关注程度，“潼关肉夹馍”系该商标的主要识别部分，癸公司使用“潼关肉夹馍”字样足以引起相关消费者的混淆误认，其以未使用第14369120号“”注册商标的图形部分不构成商标侵权的主张不能成立。综上，癸公司上诉主张其不构成商标侵权的理由均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，通过潼关肉夹馍协会第14369120号“”癸公司门头招牌及商品包装袋上的“陕西潼关肉夹馍”“老潼关肉夹馍”字样进行对比,二者在文字“潼关肉夹馍”上字形相似，读音、含义上完全相同,癸公司使用“潼关肉夹馍”文字与第14369120号“”注册商标构成近似。癸公司未经潼关肉夹馍协会许可,在其生子公司门头招牌上使用与潼关肉夹馍协会第14369120号注册商标近似的标识,构成商标性使用，在客观上对癸公司生产销售的肉夹馍来源起到了指向性作用,且癸公司未提交证据证明其来自潼关地区，其使用被诉侵权标识在与肉夹馍密切相关的餐饮服务上易使相关公众对产地、服务内容、品质等特点产生误认，误以为癸公司肉夹馍的来源与潼关肉夹馍协会注册商标的肉夹馍有特定的联系,引起混淆,侵犯了潼关肉夹馍协会的注册商标专用权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
争议焦点二，关于癸公司应否承担赔偿损失的民事责任的问题。癸公司上诉主张潼关肉夹馍协会未提供近三年内使用第14369120号“”注册商标的相关证据，故其依法无需承担赔偿责任。经查，癸公司二审提交的全国带有“潼关肉夹馍”辛公司照片显示第14369120号“”注册丑公司门头，与癸公司称潼关肉夹馍协会三年未使用第14369120号“”注册商标的主张并不相符，故本院对癸公司以潼关肉夹馍协会三年未使用第14369120号“”注册商标为由主张不承担赔偿责任的说法不予采纳。因癸公司构成商标侵权，其应承担赔偿损失的民事责任，在双方当事人均没有举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的合理利润、侵权人的主观过错程度、潼关肉夹馍协会为制止侵权行为产生的合理费用等因素，酌定癸公司赔偿潼关肉夹馍协会2000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，癸公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元(中山市三乡镇癸公司已预交)，由中山市三乡镇癸公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 焦某
审判员 谢某
二〇二二年九月十三日
书记员 欧某
郭乐茹
本案法律依据
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款
中华人民共和国公证法(2017修正) 第36条
中华人民共和国商标法(2019修正) 第16条2款
中华人民共和国商标法(2019修正) 第23条
中华人民共和国商标法(2019修正) 第3条1款
中华人民共和国商标法(2019修正) 第3条2款
中华人民共和国商标法(2019修正) 第48条
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