甲公司与中华人民共和国国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷行政判决书

甲公司与中华人民共和国国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷行政判决书 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2023)最高法知行终418号 上诉人(一审原告、专利申请人)：甲公司。住所地：美利坚合众国南卡罗来纳州。 代表人：卡某，该公司高级副总裁、乙公司秘书。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区某地。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：李某，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘某2，该局审查员。 丙公司与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，丁公司、名称为“用于制备澄清制品的组合物和方法”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第233066号复审请求审查决定(以下简称丑公司)，维持其作出的驳回本申请的决定；甲公司不服，向中华人民共和国北京知识产权法院(以下简称一审法院)提起诉讼，请求撤销丑公司、判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2022年11月28日作出(2021)京73行初10556号行政判决，戊公司的诉讼请求；甲公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年6月26日立案后，依法组成合议庭，并于2024年4月8日询问当事人。丙公司的委托诉讼代理人刘某、石某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李某、刘某3庭参加询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“用于制备澄清制品的组合物和方法”的发明专利申请，己公司，申请号为2015某某6753.0，申请日为2007年2月5日，优先权日为2006年2月7日。作为本案审查基础的权利要求为： “1.澄清的聚丙烯树脂组合物，所述组合物包含： (a)聚丙烯树脂；和 (b)添加剂组合物，所述添加剂组合物含有： (i)澄清剂，及 (ii)水不溶性着色剂，所述水不溶性着色剂包含至少一种颜料； 所述添加剂组合物所包含的着色剂与澄清剂之比为200～5000份比1百万份，并且所述添加剂组合物在色彩上基本上是白色，且由至少85的L某值所定义； 其中，所述澄清剂在所述澄清的聚丙烯树脂组合物中的浓度为总树脂组合物的500ppm-5000ppm，并且所述树脂组合物中着色剂的浓度小于总树脂组合物的5ppm。 2.权利要求1的澄清的聚丙烯树脂组合物，其中所述水不溶性着色剂为黑色着色剂。 3.权利要求1的澄清的聚丙烯树脂组合物，其中所述澄清剂包括二亚苄基山梨糖醇，或其衍生物。 4.权利要求1的澄清的聚丙烯树脂组合物，其中所述澄清剂选自1,3-O-2,4-二(3,4-二甲基亚苄基)山梨糖醇和二[2,2'-亚甲基-二(4,6-二-叔丁基苯基)磷酸]铝。 5.权利要求1的澄清的聚丙烯树脂组合物，其中所述着色剂还包含热塑性粘合剂。 6.权利要求1的澄清的聚丙烯树脂组合物，其中所述着色剂包含炭黑。 7.一种通过形成第一共混物的方法制备的高度澄清基本无色的聚丙烯制品，所述第一共混物包含澄清剂和着色剂，所述着色剂与澄清剂之比为200～5000份比1百万份，所述第一共混物在色彩上基本上是白色，且由至少85的L某值所定义，其中所述第一共混物以连续步骤分散于聚丙烯中，所述着色剂还包含至少一种颜料，所述制品中提供的所述着色剂的浓度为所述制品的0.25～5ppm。 8.一种制备具有高度分散的着色剂的澄清热塑性树脂的方法，所述方法包括： (a)提供澄清剂， (b)提供水不溶性着色剂，所述水不溶性着色剂内具有至少一种颜料， (c)混合所述澄清剂与所述着色剂从而形成第一共混物，所述第一共混物中着色剂与澄清剂之比为200～5000份比1百万份，并且所述第一共混物在色彩上基本上是白色，且由至少85的L某值所定义， (d)混合所述第一共混物与聚合物从而形成配混的树脂组合物， 其中步骤(d)包含挤出步骤， 其中，所述澄清剂在所述澄清的聚丙烯树脂组合物中的浓度为总树脂组合物的500ppm-5000ppm，并且所述树脂组合物中着色剂的浓度小于总树脂组合物的5ppm。 9.一种具有高度分散的着色剂的澄清热塑性塑料制品，其包含按照权利要求8的方法制备的树脂。 10.使用根据权利要求1-6任一项所述的澄清的聚丙烯树脂组合物制备的制品。” 2018年9月5日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为：本申请原权利要求1-10不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款有关创造性的规定。 国家知识产权局原审查部门引用了如下证据： 对比文件1：公开日为1998年1月20日、公开号为JP特开平10-17848A的日本专利文件。对比文件1公开了一种含有透明化剂F的树脂组合物，该透明化剂不使聚烯烃树脂着色，可以显著减轻该树脂的反射，使该树脂透明化，其实施例6具体公开了含有100份聚乙烯树脂和0.3份透明化剂F的树脂组合物。透明化剂F的制备过程为：20份二亚苄基山梨糖醇(DBS)加入到15份异丙醇和64份水的混合物中，充分搅拌得到淤浆，接着将0.8份阳离子表面活性剂和0.2份酞菁蓝加入淤浆中，搅拌30分钟，制得固体透明化剂F。将固体透明化剂F进行过滤、水洗涤、将固体和水分离，然后将固体物干燥后粉碎。所有颜料都被DBS吸收而完全未混入液体中，干燥后固体物为淡青紫色。研磨得到粉末状透明化剂F。向100份聚乙烯树脂中添加0.3份透明化剂F，使用山城精机株式会社制造的成型机，在190℃的成型温度下成型1.5mm厚的聚乙烯树脂组合物板材。透明化剂在聚烯烃树脂中的分散性和溶解性优良，可制得透明性良好的成型品。聚烯烃类树脂组合物的附加价值提高，经济效益也大(参见对比文件1说明书[0006][0062]段，实施例6)。对比文件1还公开了聚烯烃树脂可以是聚丙烯或聚乙烯(参见对比文件1说明书[0059]段)。 2019年2月19日，甲公司向国家知识产权局提出复审请求，并提交了权利要求书的全文修改替换页，形成上述作为本案审查基础的权利要求。 庚公司提出的复审请求，国家知识产权局引用了上述对比文件1。 2020年11月5日，国家知识产权局作出丑公司认为：权利要求1与对比文件1公开的内容相比，区别特征为：(1)权利要求1中着色剂与澄清剂之比与对比文件1不同，且限定了添加剂组合物在色彩上基本上是白色，且由至少85的L某值所定义；权利要求1的着色剂在树脂组合物中的浓度与对比文件1不同；(2)权利要求1采用聚丙烯树脂，对比文件1为聚乙烯树脂。根据区别特征在本申请中所起的作用，无法确定着色剂与澄清剂比值的不同等区别特征使得本申请的树脂化合物相对于对比文件1的透明化剂具有任何优异之处，权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种效果类似的聚丙烯树脂组合物。权利要求1、7-9要求保护的技术方案相对于对比文件1是显而易见的，权利要求1、7-9不具备创造性。权利要求2-6的附加技术特征或被对比文件1公开，或属于本领域常规选择，故在其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2-6也不具备创造性。权利要求10要求保护使用根据权利要求1-6任一项所述的澄清的聚丙烯树脂组合物制备的制品，在权利要求1-6不具备创造性的基础上，权利要求10也不具备创造性。国家知识产权局据此决定：维持于2018年9月5日对本申请作出的驳回决定。 甲公司不服，于2021年6月24日向一审法院提起诉讼，请求：撤销丑公司、判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)丑公司在承认存在实验数据(实施例15)可以证明本申请技术效果的情况下，实际上采用了权利要求是否得到支持的理由来否定本申请的创造性，这种评价方式混淆了不同的授权审查理由，认定错误。(二)对比文件1的技术方案已经被本申请明确排除在了可能选择的技术方案之外，属于不能实现发明目的的技术方案，不能作为最接近的现有技术来评价本申请的创造性。(三)对比文件1不能破坏本申请的创造性。1.丑公司关于区别特征以及实际解决的技术问题认定错误。2.本申请的添加剂组合物与对比文件1实施例6存在多个方面的显著不同，对比文件1实施例6没有公开本申请的添加剂组合物。3.对比文件1以降低雾度值作为主要目的，其在着色剂具有降低雾度值作用的基础上，才能改善外观质量。因此，在对比文件1公开内容的基础上，本领域技术人员难以预料在不降低雾度值的情况下也可以取得改善外观质量的效果。4.本申请克服了技术偏见。本申请发现可以在仪器测量的雾度值基本未改变的情况下使人眼也可以感受到透明度明显提升，证明了在特定情况下人眼感受到的透明度与仪器测量的雾度值没有必然关系，仪器测量的雾度值并不能直接被作为人眼感受到的树脂透明度的评价标准。故本申请相对于对比文件1具备创造性。 国家知识产权局一审辩称：丑公司认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确，辛公司的诉讼请求。 一审法院经审理认定了上述事实。 一审庭审过程中，甲公司认可丑公司有关权利要求1与对比文件1之间区别特征的归纳，但不认可评述理由。 一审法院认为： (一)关于丑公司以专利法第二十二条第三款驳回本申请是否属于适用法律错误 甲公司认为只要在本申请权利要求1保护范围内的一个具体方案可以实现本申请的技术效果，就可以作为确定发明实际解决技术问题的依据。丑公司在承认存在实验数据(实施例15)可以证明本申请技术效果的情况下，指出该技术效果并非权利要求1请求保护的整体范围内都达到的技术效果而认为不能据此确定发明实际解决的技术问题，采用了权利要求是否得到说明书支持的理由否定了本申请创造性，该评价方法是错误的。本申请说明书[0030]段和[0048]段分别记载了“所用的颜料可以是黑色、紫色或蓝色，但是据信黑色是特别合适的”“本发明不限于使用DBS衍生物类澄清剂，尽管据信本发明可利用DBS衍生物以极其有利的方式实施”。 在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的发明人声称解决的技术问题。在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。 而在专利法第二十六条第四款权利要求应当以说明书为依据的判断过程中，要求权利要求应当得到说明书的支持，即权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。 可见，在创造性和权利要求是否得到说明书支持判断中都会涉及技术问题，但二者的基准是不同的。在创造性判断中，是基于现有技术公开的技术方案作为技术起点，通过本申请要求保护的技术方案与其之间的区别特征在本申请中可以明确达到的技术效果，来确定实际解决的技术问题；而在权利要求是否得到说明书支持判断中，是基于本申请说明书中具体记载的实施方式作为支撑点，判断除支撑点之外的要求保护的范围是否也能解决本申请的技术问题，并达到相同的技术效果。 具体到本案，丑公司按照创造性判断的“三步法”依次进行分析论述，首先确定最接近的现有技术为对比文件1，其次确定本申请权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件1公开的技术方案(实施例6)之间的区别特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。 丑公司在确定发明实际解决的技术问题时，详细考察了本申请实施例和对比例所要证明的技术效果，分析了区别特征“加入更少量着色剂”在本申请中所起的作用。本申请仅实施例15证明了加入非常少量的着色剂(实施例4)相对于不加着色剂(实施例1)在技术效果上的变化，即在雾度值不变甚至升高的情况下人眼感受到透明度提升。而对比文件1的实施例6中已加入了非常少量的着色剂。可见，实施例15并未证明相对于证据1中已加入非常少量着色剂的情况下，本申请加入相对更少量的着色剂时能带来何种技术效果。也就是说，实施例15所要证明的技术效果并非是本申请权利要求1相对于对比文件1的区别特征所能达到的技术效果，因而也无法基于实施例15确定本申请权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题。因此，国家知识产权局关于权利要求1的创造性评述不存在适用法律错误的问题。 甲公司关于只要在本申请权利要求1保护范围内的一个具体方案可以实现本申请的技术效果，就可以作为确定发明实际解决技术问题的依据的主张，重新确定的技术问题要依据每项发明的具体情况而定。发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，前提是该技术效果是由发明与现有技术的区别特征所带来的，如果不是由区别特征所带来的技术效果，不能作为确定发明相对于现有技术实际解决的技术问题的依据和基础。 甲公司关于丑公司采用了权利要求是否得到说明书支持的理由否定了本申请创造性的评价方法错误的主张，首先，本申请权利要求1相对于对比文件1的主要区别特征在于着色剂用量的不同，包括着色剂与澄清剂的比例不同、着色剂在总树脂组合物中的含量不同等。其次，具体到实施例15而言，如前所述，丑公司确认实施例15体现了加入非常少量的着色剂(实施例4)相对于不加着色剂(实施例1)在技术效果上的变化，并没有认可该变化客观体现出本申请权利要求1相对于对比文件1的主要区别特征即着色剂用量的不同所体现的技术效果。再次，本申请权利要求1中限定了着色剂在总树脂组合物中的含量小于5ppm，而实施例15显示，实施例4的最终树脂中着色剂的含量为5ppm，也就是说实施例15并没有落入权利要求1要求保护的范围内，基于此实施例15也无法作为重新确定技术问题的基础。另外，甲公司所引用的本申请说明书[0030]段和[0048]段的相关内容，仅表明了澄清剂的选择和着色剂的选择可以合理扩展的范围，与确定的区别特征没有关系，无法基于此并结合实施例15证明加入非常少量着色剂和加入更少量着色剂之间的技术效果变化来确定发明实际解决的技术问题。 综上所述，丑公司并不存在采用权利要求是否得到说明书支持的理由来否定本申请创造性的适用法律错误问题。 (二)关于本申请的创造性 本案中，权利要求1要求保护澄清的聚丙烯树脂组合物。对比文件1实质公开了一种澄清的聚乙烯树脂组合物，对比文件1中最终得到的透明化剂F是包含二亚苄基山梨糖醇(DBS)和酞菁蓝的组合物，其中二亚苄基山梨糖醇(DBS)是权利要求1中澄清剂的下位概念，酞菁蓝是水不溶性着色剂的下位概念。故对比文件1可以作为本申请的最接近现有技术。鉴于丑公司有关权利要求1与对比文件1之间区别特征的认定并无不当，甲公司对此亦予以认可，经审查予以确认。 对于区别特征(1)。甲公司认为，权利要求1中的添加剂组合物在色彩上基本上是白色以及L某值至少为85隐含限定了着色剂的粒度。对此，首先，本申请说明书[0032]段虽然记载了“通过制备较大粒度的着色剂，能使第一共混物的颜色保持基本上没有颜色或者白色”，但是本申请说明书中并没有相关的实验数据可以证明上述结论，本申请说明书[0084]-[0088]段涉及着色剂对第一共混物颜色的作用，然而[0087]段表7仅记载了实施例1、4和5的澄清剂第一共混物的L某值，并没有记载所采用的着色剂的粒度，因而无法看出着色剂的粒度与澄清剂第一共混物的L某值之间具有何种联系。其次，对于不同L某值的白色而言，不仅与粒度相关，还与其他因素例如物质本身的色度、形貌等因素相关。因此，无法得出“添加剂组合物基本上是白色的，L某值至少为85”隐含限定了着色剂的粒度要足够大等有关粒度大小的结论。 此外，甲公司认为，对比文件1中使用的所有着色剂均为水溶性或可溶于与水混溶的极性溶剂的着色剂，均是先溶解后用澄清剂吸附，没有固定的状态，不是颗粒。本申请限定的着色剂是以固体粉末的状态存在，本申请将对比文件1的技术方案排除在外。对此，权利要求1是产品权利要求，权利要求1中没有限定水不溶性着色剂必须是粒状的，也没有具体限定包含澄清剂和着色剂的添加剂组合物的制备步骤；从权利要求1限定的组分而言，对比文件1已经公开了含有澄清剂和水不溶性着色剂酞菁蓝的添加剂组合物，甲公司所认为的对比文件1中有关添加剂组合物的制备步骤不同并不是本申请权利要求1与对比文件1之间的区别特征。 再者，甲公司认为，本申请克服了技术偏见，本申请在同样或稍高雾度值的情况下，可以实现人眼识别透明度的增加。对此，首先，由本申请说明书记载的实验数据可知，本申请中添加了着色剂和澄清剂混合物的树脂组合物相对于仅添加澄清剂的树脂组合物而言，其雾度值有升高也有降低。也就是说，相对于仅添加澄清剂的树脂组合物而言，不能确定权利要求1限定的范围内均能达到雾度值不变或稍微升高。其次，对比文件1已经公开了与本申请相同的发明构思，即可以不对聚烯烃类树脂进行有效着色而显著减轻该树脂的反射，使该树脂透明化。也就是说，在不对树脂进行有效着色的着色剂用量范围内，均能因着色剂的引入而相对于不引入着色剂显著减轻树脂的反射，使树脂透明化。再次，本申请并没有实验证据表明着色剂用量更少的本申请要求保护的技术方案相对于着色剂用量相对多的对比文件1具有何种更好的技术效果。综上所述，在案证据并不足以证明技术偏见的存在，且基于对比文件1公开的内容，本申请也不存在克服技术偏见的问题。 另外，对比文件1还公开了透明化剂中含有100份二亚苄基多元醇衍生物(A)和0.001-0.5份着色剂(B)，即着色剂(B)/澄清剂(A)之比为10-5000份/1百万份。因此，本领域技术人员在上述启示下，可通过常规实验手段对对比文件1实施例6中的着色剂与澄清剂之比进行调整。关于树脂组合物的着色剂浓度，本领域技术人员可根据着色剂的种类、性质等，以及期望的树脂组合物的透明性和无色要求的基础上，通过常规实验手段得到权利要求1所限定的着色剂浓度。 对于区别特征(2)。对比文件1说明书[0059]段公开了聚烯烃树脂可以是聚丙烯或聚乙烯。因此，本领域技术人员有动机用聚丙烯代替聚乙烯与透明化剂混合用于制备树脂组合物。 综上，在对比文件1的基础上得到权利要求1所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，故权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 从属权利要求2-6引用权利要求1。对于从属权利要求2和6。对比文件1说明书[0030][0031]段还公开了采用的着色剂可以是任何颜色的，优选为深色，如黑色、蓝色、褐色、紫色等。因此，本领域技术人员在上述启示下，有动机选择黑色着色剂，且炭黑是本领域技术人员熟知且常用的黑色着色剂。对于从属权利要求3，其附加技术特征澄清剂包括二亚苄基山梨糖醇已被对比文件1公开。对比文件1说明书[0025]-[0029]段公开了1，3-对甲基亚苄基-2，4-对甲基亚苄基山梨糖醇等，即公开了澄清剂包括二亚苄基山梨糖醇衍生物。对于从属权利要求4，对澄清剂具体类型的选择是本领域技术人员的常规选择，本申请说明书并未说明澄清剂的类型使本申请具有何种预料不到的技术效果。对于从属权利要求5，本领域技术人员知晓着色剂形态可以选择为与热塑性树脂预混、然后造粒，实质上是通过热塑性树脂将着色剂、尤其是干粉状着色剂粘结，并将着色剂均匀分散于热塑性树脂中，这样便于使用，其中热塑性树脂实质上相当于热塑性粘合剂。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求7要求保护一种通过形成第一共混物的方法制备的高度澄清基本无色的聚丙烯制品。对比文件1公开了一种含有透明化剂F的树脂组合物板材。权利要求7与对比文件1的区别特征在于：(1)权利要求7中着色剂与澄清剂之比与对比文件1不同，且限定添加剂组合物在色彩上基本上是白色，且由至少85的L某值所定义；权利要求7中树脂组合物的着色剂浓度与对比文件1不同；(2)权利要求7采用聚丙烯树脂，对比文件1为聚乙烯树脂；(3)权利要求7限定了第一共混物以连续步骤分散于树脂中。 关于权利要求7实际解决的技术问题。对于区别特征(1)和(2)，参见对权利要求1的评述。对于区别特征(3)，本申请说明书中并未说明第一共混物以连续步骤分散于树脂中对于所制得的制品具有何种技术效果。因此，基于上述区别特征可以确定，权利要求7相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种效果类似的聚丙烯制品。 对于区别特征(1)和(2)，参见对权利要求1的评述。 对于区别特征(3)，采用第一共混物以连续步骤分散于聚丙烯中是本领域技术人员的常规选择。 综上，在对比文件1的基础上得到权利要求7所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，故权利要求7不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求8要求保护一种制备具有高度分散的着色剂的澄清热塑性树脂的方法。对比文件1公开了一种含有透明化剂F的树脂组合物的制备方法，参见对权利要求1的评述。对比文件1公开了其透明化剂在聚烯烃树脂中的分散性和溶解性优良，可制得透明性良好的成型品，因此该热塑性树脂中着色剂也是高度分散的，以及热塑性树脂是澄清的。权利要求8与对比文件1的区别特征在于：(1)权利要求8中着色剂与澄清剂之比与对比文件1不同，且限定添加剂组合物在色彩上基本上是白色，且由至少85的L某值定义；权利要求8中树脂组合物的着色剂浓度与对比文件1不同；(2)权利要求8采用聚丙烯树脂，对比文件1为聚乙烯树脂；(3)权利要求8步骤(d)包含挤出步骤。 关于权利要求8实际解决的技术问题。对于区别特征(1)和(2)，参见对权利要求1的评述。对于区别特征(3)，本申请说明书中并未说明采用挤出步骤具有何种技术效果。因此，基于上述区别特征可以确定，权利要求8相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种效果类似的聚丙烯树脂组合物的制备方法。 对于区别特征(1)和(2)，参见对权利要求1的评述。 对于区别特征(3)，采用挤出步骤制备热塑性树脂组合物是本领域技术人员的常规选择。 综上，在对比文件1的基础上得到权利要求8所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，故权利要求8不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求9要求保护一种具有高度分散的着色剂的澄清热塑性塑料制品。对比文件1的制品也是具有高度分散的着色剂的澄清热塑性塑料制品。因此，在权利要求8的制备方法相对于对比文件1不具备创造性的基础上，权利要求9的制品相对于对比文件1也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求10要求保护使用根据权利要求1-6任一项所述的澄清的聚丙烯树脂组合物制备的制品。如前所述，在权利要求1-6的聚丙烯树脂组合物相对于对比文件1不具备创造性的基础上，权利要求10的制品相对于对比文件1也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 综上所述，丑公司主要证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，审查结论正确，应予维持。甲公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，不予支持。 一审法院依据专利法第二十二条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：“壬公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，癸公司负担(已交纳)。” 甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决及丑公司、判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)一审判决存在明显程序错误。1.子公司的回避申请。一审庭审期间，甲公司因技术调查官与丑公司的主审员是同一单位的同事，当庭提出回避申请，但一审法院未进行任何回应，存在程序违法。2.子公司在一审过程中提交的公知常识性证据。(二)丑公司的评价方式混淆了不同的审查理由，构成适用法律错误。1.丑公司混淆“权利要求应当得到说明书支持”的理由与“权利要求应当具备创造性”的理由，评价方式显属错误。2.国家知识产权局在一审答辩状和一审庭审中的陈述也印证了其创造性评价方式错误。3.丑公司在复审程序中无法进行有针对性的答辩。(三)一审判决推翻了丑公司的基本逻辑，又用新的理由维持丑公司，寅公司的利益。(四)按照正确的评价方法，本申请具备创造性。1.对比文件1的技术方案已经被本申请明确排除在外，不应作为最接近的现有技术评价本申请的创造性。本申请权利要求中限定添加剂组合物基本上是白色的，L某值至少为85，该特征隐含限定了着色剂的粒度要足够大，而对比文件1中使用的所有着色剂均为水溶性或可溶于与水混溶的极性溶剂的着色剂，本领域技术人员没有动机改变对比文件1的混合方式以控制着色剂的粒度。2.即便使用对比文件1作为最接近现有技术，其也不能否定本申请的创造性。(1)本申请的添加剂组合物与对比文件1实施例6存在多个方面的显著不同。本申请权利要求对于着色剂的含量、种类、粒度、与澄清剂的比例均有限定，这样的添加剂组合物不仅无法从对比文件1公开的内容得到，而且相对于对比文件1取得了预料不到的技术效果。(2)本申请取得的技术效果与对比文件1显著不同。在对比文件1中，树脂制品的透明度是用雾度值来度量的，而本申请中，测量的雾度值基本未改变，但视觉效果得到改善。(3)本申请克服了技术偏见。对于树脂的透明度，本领域普遍存在一个认识，即透明度的提升需要降低雾度值。本申请突破了本领域技术人员的常规认知，发现可以在仪器测量的雾度值基本不变(甚至轻微升高)的情况下使人眼也可以感受到树脂制品看起来更透明和使背景更鲜明。 国家知识产权局辩称：(一)在创造性判断中，只有本领域技术人员确信权利要求涵盖的所有技术方案均能达到的技术效果，才能作为确定权利要求相对于现有技术实际解决的技术问题的依据。国家知识产权局在创造性评判中实际评价的是权利要求1中不具备实施例15所述技术效果的那些技术方案，并非是以权利要求是否得到说明书支持的规定和理由否定了权利要求1的创造性。(二)关于是否隐含限定了着色剂的粒度要足够大及本申请是否明确排除了对比文件1的技术方案。1.对比文件1实施例1和实施例5采用的苯胺黑和NeozaponBlue807均是水不溶性着色剂，实施例6采用的酞菁蓝为水不溶性颜料，即对比文件1中也采用了水不溶性着色剂。2.颜料的着色力并不仅由粒径决定，还与其他因素例如物质本身的色度、形貌等因素有关。本申请说明书中并未记载所采用的着色剂的粒度，因而无法看出着色剂的粒度与澄清剂第一共混物的L某值之间具有何种联系，无法得出隐含限定着色剂的粒度要足够大的结论。3.权利要求1中并未限定着色剂的粒度，也没有限定澄清剂和水不溶性着色剂的混合方式，因此本申请并没有排除对比文件1的技术方案。(三)对比文件1可以用于评述本申请权利要求1的创造性。对比文件1已经公开了与本申请相同的发明构思，即在不对树脂���行有效着色的着色剂用量范围内，均能因着色剂的引入而相对于不引入着色剂显著减轻树脂的反射，使树脂透明化，且本申请权利要求1所要求保护的技术方案并不能全部实现上述技术效果。综上所述，丑公司和一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。 本案二审期间，甲公司提交了如下新证据： 证据1：关于本申请的专家意见，拟证明对比文件1与本申请技术路线不同。依据对比文件1继续进行研发和构思，本领域技术人员不会得到本申请的技术方案。证据2：内森·A·梅尔博士关于板材样品制备与对照的陈述书及其中文译文；证据3：内森·A·梅尔博士关于杯子样品制备与对照的陈述书及其中文译文；证据4：内森·A·梅尔博士关于样品D的制备和检测的陈述书及其中文译文。证据2-4拟证明按照本申请权利要求1、8的方案添加了包含着色剂的组合物的板材、杯子样品，以及在权利要求1、8限定的范围之内的其他类型的澄清剂和着色剂组成的添加剂组合物与没有包含着色剂的对照品相比，看起来更透明和使背景更鲜明。证据5：内森·A·梅尔博士关于对比文件1实施例6、对比例6和参考例2的制备和检测的陈述书及其中文译文，拟证明对比文件1的添加剂组合物的技术方案与本申请具有本质的不同，产生的技术效果也差异巨大；本领域技术人员在对比文件1的基础上，无法得到本申请的技术方案；本申请相对于对比文件1取得了预料不到的技术效果。证据6：内森·A·梅尔博士关于样品制备与运输的陈述书及其中文译文；证据7：可信时间戳认证证书；证据8：追踪号为6277823215的DHL物流信息截屏图片；证据9：中国标准化研究院实验中心检测报告；证据10：(2024)京长安内经证字第10846号公证书。证据6-10拟证明根据国家标准，通过对公证封存的样品进行成对比较的感官评价可知，按照本申请权利要求1、8的方案，添加了包含着色剂的组合物的板材、杯子样品与没有着色剂的对照品相比，客观上确实看起来更透明和使背景更鲜明。 国家知识产权局的质证意见为：对证据1-10的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。证据1-10明显超出了举证期限。证据1-卯公司可以在一审或行政程序中应当提供而未提供的情形，对上述证据均不应予以采纳。 二审程序中，深圳大学食品科学与加工研究中心主任、中国科学院院士吴奇教授作为甲公司申请的有专门知识的人出庭就技术问题发表意见，各方当事人对其身份无异议。吴奇认为：对比文件1技术方案中的着色剂需要溶解后吸附在透明剂上，而本申请技术方案中的澄清剂和着色剂直接机械混合，着色剂以颗粒形式存在。从对比文件1出发，不容易得到本申请的技术方案。 本院认证意见为：辰公司提交的二审证据1-10形式上的真实性、合法性予以确认。二审证据1-巳公司作为专利申请人为证明专利申请不应当被驳回而提交的证据，应予审查，至于能否达到其证明目的，在裁判理由部分视情予以说明。 本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 甲公司在一审中提交了公知常识性证据《有机颜料化学及工艺学》节选第351-353页，拟证明有机颜料的粒子大小会明显影响到色光、着色力等应用性能，有机颜料的着色力与其粒径大小成反比，粒径越小，其着色力越大。 一审庭审中，甲公司针对一审法院关于技术调查官身份的答复表示：“希望法庭可以核实一下。我们还是坚持我们的意见，但是也尊重合议庭的意见。” 本院认为：本案系发明专利申请驳回复审行政纠纷。本申请优先权日在2000年修正的专利法施行日(2001年7月1日)之后、2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之前，本案应适用2000年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：(一)一审法院是否违反法定程序；(二)本申请是否具备创造性。 (一)关于一审法院是否违反法定程序 首先，关于技术调查官回避问题。经查，一审法院并非辰公司的回避申请未进行回应，而是在一审庭审中即明确予以了回应。甲公司同意由合议庭进行核实，并表示尊重合议庭的意见。在此情况下，一审法院未明确针对回避申请出具决定或在判决书中进行回应，并不违反法定程序。 其次，《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定(一)》第二十九条规定，专利申请人、专利权人在专利授权确权行政案件中提供新的证据，用于证明专利申请不应当被驳回或者专利权应当维持有效的，人民法院一般应予审查。本案中，一审法院对于甲公司提交的公知常识性证据《有机颜料化学及工艺学》节选内容未进行审查，存在不当，本院对此予以指出。午公司的证明目的，本院将在创造性评述部分予以说明。 (二)关于本申请是否具备创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明相对于现有技术是否具有有益的技术效果。 1.关于权利要求1的创造性 (1)关于最接近的现有技术 甲公司认为本申请权利要求1中限定添加剂组合物基本上是白色的，L某值至少为85，该特征隐含限定了着色剂为固态且粒度要足够大，而对比文件1中使用的所有着色剂均为水溶性或可溶于与水混溶的极性溶剂的着色剂，两者技术构思存在明显差异，对比文件1不能作为最接近的现有技术评价本申请的创造性。对此，首先，对比文件1公开了一种含有透明化剂F的树脂组合物，该透明化剂不使聚烯烃树脂着色，可以显著减轻该树脂的反射，且透明化剂F中包含澄清剂和着色剂，故对比文件1与本申请的技术领域相同，解决的技术问题相关。其次，创造性判断的对象是权利要求限定的技术方案，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。本申请权利要求1仅限定了添加剂组合物含有澄清剂及水不溶性着色剂，并未明确限定着色剂必须是固态。对于权利要求1中限定的添加剂组合物基本上是白色的及L某值至少为85，本领域技术人员在阅读权利要求书和说明书后并不能直接、毫无疑义地确定着色剂一定为固态且粒度要足够大。甲公司提交的《有机颜料化学及工艺学》可以证明有机颜料的粒子大小会明显影响到色光、着色力等应用性能，有机颜料的着色力与其粒径大小成反比，粒径越小，其着色力越大，但添加剂组合物的颜色并非完全由颜料的粒径决定，颜料本身的色度、形貌对添加剂组合物的颜色也会有一定的影响。另外，权利要求1为产品权利要求，其并未限定添加剂组合物的制备方法，虽然在说明书中提到了“粒度”“混合”“共混”等用语，但根据权利要求限定的内容并结合说明书中的相关内容作出解释，并不能确定地得出添加剂组合物的制备过程，也不能得出添加剂组合物中的着色剂一定是固态、大粒度的。如根据对比文件1中透明化剂的制备方法，先溶解着色剂后再干燥粉碎，亦可得到本申请需要的添加剂组合物。因此，在本申请权利要求1没有相应限定的情况下，甲公司以对比文件1中的着色剂均为水溶性或可溶于与水混溶的极性溶剂为由，主张本申请与对比文件1发明构思不同、对比文件1不适合作为最接近的现有技术，依据不足。综上，本领域技术人员可以在对比文件1的技术方案基础上向本申请权利要求1的方向改进，对比文件1可以作为最接近的现有技术评价权利要求1的创造性。 (2)关于区别特征及发明实际解决的技术问题 基于上述分析，本申请权利要求1未限定添加剂组合物中的着色剂是固态、大粒度的，对于丑公司认定的权利要求1与对比文件1的区别特征，甲公司未明确提出其他异议，经审查，丑公司的相关认定正确，本院予以确认。 甲公司认为，本申请相对于对比文件1测量的雾度值基本未改变，但视觉效果得到改善。丑公司混淆“权利要求应当得到说明书支持”的理由与“权利要求应当具备创造性”的理由，属于适用法律错误。对此，在判断创造性的过程中确定发明实际解决的技术问题时，应当以区别特征为基础，以本领域技术人员阅读说明书后能够确定的区别特征带来的技术效果作为发明实际解决的技术问题。区别特征之外的技术特征带来的技术效果或者本领域技术人员阅读说明书后不能确定系由区别特征带来的技术效果，不能作为认定发明实际解决的技术问题的依据。本案中，对比文件1实施例6公开了既添加着色剂，亦添加澄清剂的技术方案，仅是着色剂与澄清剂的比例与本申请权利要求1不同，即同时添加着色剂和澄清剂并非本申请权利要求1与对比文件1的区别特征。丑公司在“区别特征在本申请中所起的作用”一节明确认定了根据本申请说明书的实施例无法确定着色剂与澄清剂比值的不同使得本申请的树脂组合物相对于对比文件1的透明化剂具有任何优异之处，该认定并无不当，其以此作为确定发明实际解决的技术问题的依据，亦无不当。虽然丑公司还对本申请实施例15中同时添加着色剂和澄清剂与仅添加澄清剂的技术效果进行了对比分析，但相关分析未影响其基于区别特征带来的技术效果确定发明实际解决的技术问题。一审判决同样基于对比文件1实施例6已添加着色剂的事实，认定本申请实施例15所要证明的技术效果并非是权利要求1相对于对比文件1的区别特征所能达到的技术效果，不存在改变丑公司评述逻辑、未公司程序权利的情形。至于丑公司对本申请实施例15技术效果的相关分析内容，不影响创造性判断，被申公司所称的适用法律错误的情形。甲公司二审提交的证据2-10系为证明按照本申请权利要求1的方案制作的样品比不加着色剂的样品看起来更透明和使背景更鲜明，并不足以证明该效果系区别特征带来的技术效果。综上，丑公司认定本申请权利要求1实际解决的技术问题为提供一种效果类似的聚丙烯树脂组合物，并无不当。 (3)关于权利要求1相对于对比文件1是否显而易见 关于区别特征(1)，主要包括着色剂与澄清剂的比例不同，添加剂组合物在色彩上基本是白色，着色剂在树脂组合物中的浓度不同。对此，对比文件1已经公开了在澄清剂的基础上加入少量着色剂可以显著减轻该树脂的反射，使该树脂透明化。在对比文件1公开内容的基础上，本领域技术人员可以通过常规实验手段对对比文件1中着色剂与澄清剂的比例及着色剂在树脂组合物中的浓度进行调整，无需付出创造性劳动。另外，通过本申请说明书无法确定限定添加剂组合物在色彩上基本是白色具有何种技术效果及对现有技术有何技术贡献。具体的着色剂浓度也是本领域技术人员根据常规技术手段容易作出的选择。 关于区别特征(2)，对比文件1说明书[0059]段已经公开了聚烯烃树脂可以是聚丙烯或聚乙烯。因此，本领域技术人员有动机用聚丙烯代替聚乙烯与透明化剂混合用于制备树脂组合物。 甲公司还主张本申请取得了预料不到的技术效果、克服了技术偏见等理由，但基于上述分析，其相关主张均非以本申请权利要求1限定的内容与最接近的现有技术之间的对比为依据提出的主张，本院不予支持。 综上，权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件1是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点，亦未取得足以构成显著进步的有益技术效果，故不具备创造性。 2.关于权利要求2-10的创造性 对于权利要求2-10的创造性，甲公司并未提出其他区别于权利要求1的理由。经审查并结合前述针对权利要求1的评述，丑公司和一审判决关于权利要求2-10不具备创造性的结论正确，本院予以确认。 综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币100元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　崔 宁 审 判 员　顾正义 审 判 员　王 倩 二〇二四年十二月九日 法官助理　刘某2男 书 记 员　谭秀娇 本案法律依据 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 中华人民共和国专利法(2000修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法(2000修正) 第26条4款 最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定(一) 第29条