黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂等著作权权属、侵权纠纷上诉案

黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭某等著作权权属、侵权纠纷上诉案 原告：黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府（以下简称四排赫哲族乡政府） 被告：郭某 被告：中央电视台 被告：北京北辰购物中心（简称北辰购物中心） 案由：侵犯著作权纠纷 一审法院：北京市第二中级人民法院 二审法院：北京市高级人民法院 【基本案情】 《想情郎》是一首世代流传在乌苏里江流域赫哲族中的民间曲调，现已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人。该曲调在20世纪50年代末第一次被记录下来。在同一时期，还首次收集记录了与上述曲调基本相同的赫哲族歌曲《狩猎的哥哥回来了》。根据现有证据，《想情郎》最早刊载于1958年12月31日由黑龙江省少数民族文学艺术调查小组编的《赫哲族文学艺术概况》（草稿），《狩猎的哥哥回来了》最早刊载于1959年6月17日由音乐出版社出版的《歌曲》杂志。 1962年，郭某、汪某、胡某到乌苏里江流域的赫哲族聚居区采风，收集到了包括《想情郎》等在内的赫哲族民间曲调。在此基础上，郭某、汪某、胡某共同创作完成了《乌苏里船歌》音乐作品。1963年12月28日，由郭某演唱的《乌苏里船歌》音乐作品首次在中央人民广播电台进行了录制。 1964年百花文艺出版社出版的《红色的歌》 、1980年版《中国歌曲选》刊载的《乌苏里船歌》，均标明其为赫哲族民歌，汪某、郭某编曲；1991年民族出版社《中国少数民族艺术词典》载明：「乌苏里船歌赫哲族歌曲。汪某、郭某根据赫哲族传统民歌《想情郎》作词编曲」。《〈歌声中的20世纪〉—百年中国歌曲精选》及1979年至1980年期间刊登《乌苏里船歌》的部分刊物，署名方式则为「作曲：汪某、郭某」。 1999年11月12日，中央电视台与南宁市人民政府共同主办了「99南宁国际民歌艺术节」开幕式晚会。在郭某演唱《乌苏里船歌》之前，中央电视台一位节目主持人说：下面有请郭某老师为我们演唱根据赫哲族音乐元素创作的歌曲《乌苏里船歌》。在郭某演唱《乌苏里船歌》之后，中央电视台另一位节目主持人说：「《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，但我们一直以为它是赫哲族人的传统民歌。」南宁国际民歌艺术节组委会将此次开幕式晚会录制成VCD光盘，中央电视台认可共复制8000套。 北辰购物中心销售了刊载有《乌苏里船歌》音乐作品的有关出版物。出版物上《乌苏里船歌》的署名方式均为「作曲：汪某、郭某」。 原告认为被告的行为侵犯了其著作权，故于2001年向北京市第二中级人民法院提起诉讼。原告为诉讼支出合理费用3000元。 【当事人诉辩主张】 原告四排赫哲族乡政府起诉称：《乌苏里船歌》是赫哲族人民在长期劳动和生活中逐渐产生的反映赫哲族民族特点、精神风貌和文化特征的民歌。该首歌曲属于著作权法规定的「民间文学艺术作品」，应当受到我国著作权法的保护，赫哲族人民依法享有署名权等精神权利和获得报酬权等经济权利。但在「99南宁国际民歌艺术节」晚会上，中央电视台宣称《乌苏里船歌》之作曲为汪某、郭某，晚会主持人还特别强调：《乌苏里船歌》明明是一首创作的歌曲，可长期以来人们一直把它当作是赫哲族民歌。该晚会还被录制成VCD向全国发行，使侵权行为的影响进一步扩大。北辰购物中心销售了包含原告享有著作权的《乌苏里船歌》的侵权CD复制品、图书和磁带。被告的行为侵犯了原告的著作权，伤害了每一位赫哲族人的自尊心和民族感情。故请求法院判令：1、被告在中央电视台播放《乌苏里船歌》数次，说明其为赫哲族民歌，并对侵犯著作权之事作出道歉；2、被告赔偿原告经济损失四十万元，精神损失十万元；3、被告承担本案诉讼费以及因诉讼支出的费用八千三百零五元四角三分。 在一审庭审过程中，原告明确仅指控音乐作品《乌苏里船歌》曲调的著作权侵权行为，而不涉及该音乐作品的歌词部分。 被告郭某2称：《乌苏里船歌》是郭某、胡某、汪某借鉴西洋音乐的创作手法共同创作的。作品充分反映了当家作主的赫哲族人民感谢党、歌颂新生活的欢乐心情，使全国少数民族中人口最少的民族为世界所了解。目前全国赫哲族成建制的民族乡有三个，原告只是其中之一，他们无资格和理由代表全体赫哲族人提起诉讼；以《想情郎》为代表的赫哲族民间传统曲调，只是一首古老的四句萧曲，并没有歌词，而《乌苏里船歌》既有新创作的曲子又有歌词。原告提出侵权指控，却未明确郭某侵犯了原告的何种权利，也未指出在哪个环节侵权，应当将原告享有著作权的作品与音乐作品《乌苏里船歌》加以对比。故不同意原告的诉讼请求。 被告中央电视台辩称：原告的主体资格值得质疑，原告没有证据证明有权代表所有赫哲族人民就有关民问文学艺术作品主张权利；对于民间文学艺术作品的保护，著作权法只是规定了应受法律保护的原则，并没有就其特殊性明确应如何保护。迄今国务院尚未出台相关法规，因此，著作权法有关著作权人及其权利归属等相关规定并不适用于民间文学艺术作品；中央电视台播出的节目中有关《乌苏里船歌》的署名完全是在尊重历史事实的基础上，经多方查阅资料而得出的结论。作为播出单位已经尽到了审查义务。且晚会主持人的一段话只是对客观事实泛泛议论，并未侵犯原告著作权；原告诉称该晚会节目被录制成VCD向全国发行没有任何证据，因为该艺术节组委会录制的数量仅有8000套，且不公开发行，只是作为资料和礼品赠送，并没有以此而进行营利活动；原告无法证明其为著作权人，也无法证明我方实施了何种侵权行为，原告的诉讼请求不能成立。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告北辰购物中心辩称：该购物中心销售的商品是有合法、严格的进货渠道和合同的；对于知识产权问题，该中心并无审查义务，因此该中心不应成为本案被告。 【一审结果】 一审期间，郭某提出由中国音乐著作权协会对《乌苏里船歌》与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的关系进行鉴定，各方当事人一致同意。中国音乐著作权协会出具的鉴定结论认为：「1、《乌苏里船歌》的主部即中部主题曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同，《乌苏里船歌》的引子及尾声为创作；2、 《乌苏里船歌》是在《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，而不是作曲。」 北京市第二中级人民法院经审理认为：以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表，世代在赫哲族中流传的民间音乐曲调，属于赫哲族传统的一种民间文学艺术作品形式。依据我国相关法律规定，民间文学艺术作品作为我国各民族优秀的文化遗产资源，受法律保护。 首先，关于原告四排赫哲族乡政府是否有权以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼问题。 民间文学艺术是指某一区域内的群体在长期生产、生活中，直接创作并广泛流传的、反映该区域群体的历史渊源、生活习俗、生产方式、心理特征、宗教信仰且不断演绎的民间文化表现形式的总称。由于民间文学艺术具有创作主体不确定和表达形式在传承中不断演绎的特点，因此，在民间文学艺术的权利归属问题上是有其特殊性的。一方面它已进入公有领域，另一方面它又与某一区域内的群体有无法分割的历史和心理联系。赫哲族世代传承的民间曲调，是赫哲族民间文学艺术的组成部分，也是赫哲族每一个群体和每一个成员共同创作并拥有的精神文化财富。它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。原告作为一个民族乡政府虽不是民族自治地方的自治机关，但该民族乡政府是依据我国宪法和特别法的规定，在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，体现了我国宪法规定的民族区域自治法律制度的特点。该民族乡政府既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内的赫哲族公众的权益，在体现我国宪法和特别法律关于民族区域自治法律制度的原则，且不违反法律禁止性规定的前提下，原告作为民族乡政府，可以以自己的名义提起诉讼。本案被告提出原告赫哲族乡政府不具有诉讼主体资格的抗辩主张，本院不予采纳。 其次，关于《乌苏里船歌》音乐作品的曲调是否是根据赫哲族民间曲调改编的问题。 比较《乌苏里船歌》与《想情郎》曲调，无论从创作的艺术水平或作品整体的思想表达形式上都发生了质的变化。作品《乌苏里船歌》充分反映了当家作主的赫哲族人民感谢党、歌颂新生活的欢乐心情。作为一首脍炙人口、家喻户晓的民歌音乐作品，通过郭某等人的再度创作及郭某本人的演唱，不仅向人们展示了赫哲族优秀的民族文化，也使我国人口最少的少数民族为世界所了解。 依据本院查明的事实，《乌苏里船歌》音乐作品是郭某等人在赫哲族世代流传的民间曲调的基础上，运用现代音乐创作手法再度创作完成的。郭某作为该作品的合作作者之一，享有《乌苏里船歌》音乐作品的著作权。 虽然《乌苏里船歌》在创作时运用了现代音乐艺术手法，在艺术创作水平上有了极大的提高，但是《乌苏里船歌》曲调的作者在创作中吸收了《想情郎》等最具代表性的赫哲族传统民间曲调。审理中，被告郭某并不否认在创作《乌苏里船歌》主曲调时使用了部分《想情郎》曲调，甲公司作鉴定也表明该音乐作品主部即中部主题曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同。因此，应认定，《乌苏里船歌》主曲调是郭某等人在赫哲族民间曲调《想情郎》的基础上，进行了艺术再创作，改编完成的作品。 民间文学艺术保护的宗旨是：在禁止歪曲和商业滥用民间文学艺术的前提下，鼓励合理开发、利用民间文学艺术，使其发扬光大，不断传承发展。但是任何人利用民间文学艺术进行再创作，必须要说明所创作的新作品的出处。这是我国民法通则中的公平原则和著作权法中保护民间文学艺术作品的法律原则的具体体现和最低要求。因此，郭某等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品。 郭某在99南宁国际民歌艺术节开幕式晚会的演出中对主持人意为《乌苏里船歌》系郭某原创作品的失当的「更正性说明」未做解释，同时对相关出版物中所标注的不当署名方式予以认可，且在本案审理中坚持认为《乌苏里船歌》曲调是其原创作品，其上述行为表明郭某是有过错的。郭某、中央电视台坚持认为《乌苏里船歌》属原创作品，缺乏依据，本院不予采纳。 在中央电视台主办的’99南宁国际民歌艺术节开幕式晚会上，主持人发表的陈述与事实不符，中央电视台作为演出组织者，对其工作人员就未经核实的问题，过于轻率地发表议论的不当行为，应采取适当的方式消除影响。 被告北辰购物中心销售了载有未注明改编出处的《乌苏里船歌》音乐作品的出版物，应停止销售行为。但北辰购物中心能够提供涉案出版物的合法来源，主观上没有过错，不应承担赔偿责任。 鉴于民间文学艺术作品具有其特殊性，且原告未举证证明被告的行为造成其经济损失，故原告依据我国著作权法的规定，请求法院判令郭某、中央电视台、北辰购物中心承担公开赔礼道歉、赔偿经济损失和精神损失的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院将根据案件的具体情况确定郭某、中央电视台消除影响的方式。郭某、中央电视台除承担标注改编出处、消除影响的法律责任外，还应承担原告因诉讼而支出的合理费用。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（九）项和2001年10月27日修正前的《中华人民共和国著作权法》第六条、第十二条之规定，于2002年12月27日作出（2001）二中知初字第223号民事判决： 一、郭某、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明「根据赫哲族民间曲调改编」； 二、郭某、中央电视合于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》上发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明（声明内容需经本院准许，逾期不执行，本院将在全国发行的报纸上公布本判决内容，相关费用由郭某、中央电视台负担）； 三、北辰购物中心立即停止销售任何刊载未注明改编出处的音乐作品《乌苏里船歌》的出版物； 四、郭某、中央电视台于本判决生效之日起三十日内各给付四排赫哲族乡人民政府因本案诉讼而支出的合理费用一千五百元； 五、驳回四排赫哲族乡人民政府的其他诉讼请求。 【二审结果】 郭某和中央电视台均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。郭某请求撤销原审判决，驳回四排赫哲族乡政府的诉讼请求。其上诉理由是：1、四排赫哲族乡政府不具备原告的主体资格；2、一审判决存在「判非所诉」的问题；3、甲公司作的鉴定在程序和实体方面均存在问题；4、一审判决适用法律错误。中央电视台请求重新裁判本案，其上诉理由：1、四排赫哲族乡政府不具备原告的主体资格；2、一审判决存在「判非所诉」的问题；3、上诉人已经尽到了合理的审查义务，不构成侵权行为，如《乌苏里船歌》的署名确有不当，上诉人将停止传播错误的信息，但不应承担刊登声明、支付原告诉讼费用等侵权的法律责任。四排赫哲族乡政府、北辰购物中心服从一审判决。 二审中，郭某为了证明中国音乐著作权协会在鉴定人员的推荐及鉴定结论的最终形成等方面存在程序上的问题，提供了郭某的代理律师对中国音乐著作权协会名誉会长吴祖强的调查笔录以及该协会常务理事徐沛东、赵季平、张丕基出具的书面证言。四位证人表示不知道鉴定人的推荐及最终确定以及讨论鉴定结论的事宜。郭某还提交了2003年1月26日由中国轻音乐协会和黑龙江省音乐家协会主办的《继承发展民族民间音乐创作研讨会》上的专家论证意见，以证明音乐界权威专家与一审法院所认可的鉴定结论持有截然相反的看法。四排赫哲族乡政府同时提出了一个新的证据以证明鉴定结论是正确的，该证据是黑龙江省电视台播放的电视节目VCD复制品，节目中包括对《乌苏里船歌》的曲作者之一汪某的采访，汪某在接受采访时表示，歌曲的序唱是赫哲族的原始资料、原始唱法，是赫哲族人吴进才唱的伊玛堪；歌曲创作源于赫哲族民歌《想情郎》；《乌苏里船歌》是赫哲族歌曲，是赫哲族音乐。郭某也向法院提交了汪某的书面申明意见，以证明四排赫哲族乡政府所提交的上述VCD中涉及汪某被采访的部分内容是不真实的。 北京市高级人民法院认为：世代在赫哲族中流传、以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表的赫哲族民间音乐曲调形式，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。涉案的赫哲族民间音乐曲调形式作为赫哲族民间文学艺术作品，是赫哲族成员共同创作并拥有的精神文化财富。它不归属于赫哲族某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利。四排赫哲族乡政府作为一个民族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，四排赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。郭某、中央电视台关于民间文学艺术作品的权利人难以确定、现行法律法规对如何确定民间文学艺术作品的权利人的问题未有规定，因而四排赫哲族乡政府不具备原告的诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。 因一审庭审中四排赫哲族乡政府当庭变更了诉讼请求为确认《乌苏里船歌》乐曲属于改编作品，且郭某也对此进行了答辩，二审法院根据当事人变更的诉讼请求对《乌苏里船歌》乐曲是否属于改编作品进行了审理，符合法律规定。一审法院未明确四排赫哲族乡政府当庭变更了诉讼请求一节有不妥之处，但并不属于上诉人郭某、中央电视台所称的「判非所诉」。 二审中郭某提供的四位证人的书面证言，乙公司作的鉴定在程序上存在问题，不能予以采信。一审中虽然本案鉴定人员未出庭接受质询，但经过法院准许，以书面形式答复了当事人的质询，并不属于程序不当。郭某提出的其它关于鉴定在程序方面存在问题的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，应对原作的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。根据鉴定报告关于《乌苏里船歌》的中部乐曲的主题曲调与《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同的鉴定结论，以及《乌苏里船歌》的乐曲中部与《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》相比又有不同之处和创新之处的事实，《乌苏里船歌》的乐曲中部应系根据《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的基本曲调改编而成。《乌苏里船歌》乐曲的中部是展示歌词的部分，且在整首乐曲中反复三次，虽然《乌苏里船歌》的首部和尾部均为新创作的内容，且达到了极高的艺术水平，但就《乌苏里船歌》乐曲整体而言，如果舍去中间部分，整首乐曲也将失去根本，因此可以认定《乌苏里船歌》的中部乐曲系整首乐曲的主要部分。在《乌苏里船歌》的乐曲中部系改编而成、中部又构成整首乐曲的主部的情况下，《乌苏里船歌》的整首乐曲应为改编作品。郭某关于《乌苏里船歌》与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的乐曲存在不同之处和创新之处且在表达上已发生了质的变化的上诉理由，并不能否定《乌苏里船歌》的乐曲基本保留了赫哲族民歌基本曲调的事实，丙公司做的鉴定在实体上存在问题，与事实不符。郭某关于《乌苏里船歌》的首部和尾部均为创作、其整首乐曲在结构上为单三部曲式因而全曲不应认定为改编作品的上诉主张不能成立，本院不予支持。 中央电视台主持人的陈述虽然已经表明《乌苏里船歌》系根据赫哲族音乐元素创作的歌曲，但主持人陈述的本意仍为《乌苏里船歌》系郭某原创，主持人发表的陈述与事实不符。中央电视台对其工作人员所发表的与事实不符的议论，应当采取适当的方式消除影响。原审法院判决中央电视台在法制日报上发表更正声明、酌定由中央电视台承担部分诉讼费并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。郭某、中央电视台所提上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审法院于2003年12月17日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 【评析】 一、本案终审所带来的积极影响 我国1990年著作权法第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。然而，迄今为止国务院尚未出台相关规定[1]，导致在民间文学艺术作品保护方面出现了法律真空。本案的判决至少在以下方面具有积极意义。 1、首次明确了民间文学艺术作品在我国应受到法律保护 因国务院未制定民间文学艺术作品保护的相关规定，因此，长期以来在部分人士中形成一种民间文学艺术作品在我国不受法律保护的误解。本案一审法院在判决中开宗明义地指出民间文学艺术作品在我国受到法律保护，对于消除这种误解具有积极的意义。 2、首次明确了民间文学艺术的概念 民间文学艺术作品在我国法律中并无明确的概念。一审法院参照法理，明确了「民间文学艺术」的概念，即「某一区域内的群体在长期生产、生活中，直接创作并广泛流传的、反映该区域群体的历史渊源、生活习俗、生产方式、心理特征、宗教信仰且不断演绎的民间文化表现形式的总称」。在明确了民间文学艺术的概念后，对民间文学艺术作品的判断具有积极意义。 3、首次明确了民间文学艺术作品的权利主体 何人为民间文学艺术作品的权利主体，是制定民间文学艺术作品保护条例以及在处理民间文学艺术作品纠纷中不能回避的问题。如在本案中，原告四排赫哲族乡政府是否具有诉讼的主体资格问题，是双方当事人争执的焦点之一。受诉法院在判决中认定，该民族乡政府作为赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，为维护本区域内的赫哲族公众的权益，在体现我国宪法和特别法律关于民族区域自治法律制度的原则，且不违反法律禁止性规定的前提下，可以以自己的名义提起诉讼。笔者认为，法院的上述认定对日后类似纠纷的处理具有借鉴意义。 4、首次明确了民间文学艺术作品的保护宗旨 为什么要保护民间文学艺术作品以及如何保护民间文学艺术作品，是我国在制定相关法律、法规时必须考虑的问题。尤其是民间文学艺术作品保护的宗旨，将涉及对此类作品的权利人享有的权利范围及保护力度等问题。本案一审法院在判决中明确了民间文学艺术作品的保护宗旨是：在禁止歪曲和商业滥用民间文学艺术的前提下，鼓励合理开发、利用民间文学艺术，使其发扬光大，不断传承发展。笔者认为，一审法院对民间文学艺术作品保护宗旨的概括是适当的。 二、本案判决中值得探讨的问题 1、民间文学作品保护的法律适用问题。 一审法院将我国《民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（九）项和2001年10月27日修正前的《著作权法》（下称《著作权法》）第六条、第十二条作为处理本案纠纷的依据。笔者认为《民法通则》第四条所规定的诚实信用原则而非一审法院所称的公平原则，是处理本案的法律依据。同样，将《著作权法》第六条、第十二条作为处理本案的法律依据值得商榷。《著作权法》第三条明确的该法保护的作品类型中不包括民间文学艺术作品，且该法第六条进一步规定了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。此两条规定的实质是民间文学艺术作品应受特殊立法保护[2]，而不受《著作权法》调整。因此，在我国现行法律体系下，只有《民法通则》所规定的诚实信用原则—这一被民法学者们所称的「帝王条款」，才是处理本案纠纷的法律依据。法院应依据这一原则，来处理本案涉及的所有重要问题，如原告的主体资格问题，其享有的权利范围问题，被告的行为是否构成侵权以及在侵权成立的情形下所应承担的民事责任问题。 当然，对包括民问文学艺术作品在内的传统知识如何进行保护，在世界范围内是个存在争议的问题。有学者提出了保护传统知识的两种模式：一种模式是通过知识产权制度来保护传统知识，如在传统知识上设定一种新类型的知识产权；另一种模式是建立可以阻止第三方不当获取他人传统知识的一种机制（a mechanism to preventthird parties from unduly appropriating traditional knowl-edge) 。 [3]不过通过知识产权制度来保护传统知识，在有些情形下是很难行得通的。因为知识产权制度的基本目的之一是鼓励发明与创新，而包括民间文学艺术作品在内的传统知识很多已处于公有领域，不符合知识产权保护的条件。因此，即使是通过知识产权制度保护传统知识，应该在保护条件及权利内容的设定上作出有别于著作权、专利权等传统知识产权的规定。我国著作权法第六条的规定表明，我国政府拟通过知识产权制度来保护民问文学艺术作品，同时可以肯定民间文学艺术作品与著作权法所规定的其他作品，在保护条件及权利内容等方面将存在不同。 2、民间文学艺术作品权利人享有的权利范围 如上文所述，笔者认为，我国著作权法不应作为处理本案的法律依据，故受诉法院在本案中不应适用著作权法第十二条[4]。即使该条可以适用本案，则受诉法院的适用该条规定所得出的某些结论也是值得探讨的。著作权法第十二条的规定涉及演绎作品与该作品所依据的原作品的关系问题，即演绎作品的作者对演绎作品享有著作权，但行使著作权时，不得侵害原作品的著作权。「不得侵害原作品的著作权」的最低要求是，演绎者在对原作品进行演绎之前就应该取得原作者的许可，在演绎作品完成后尤其是发表时应该注明该作品是根据何作品演绎而来。如果演绎作者在对原作者演绎之前，未征得原作品著作权人许可，即使其发表该演绎作品时注明作品出处，其行为仍构成侵权。有学者在评判本案一审判决时提及，若改编作品注明了作品出处，则改编者不构成侵权，笔者认为此种观点是不正确的。同样，一审法院在判决中的结论，即「任何人利用民间文学艺术进行再创作，必须要说明所创作的新作品的出处」，「这是我国民法通则中的公平原则和著作权法中保护民间文学艺术作品的法律原则的具体体现和最低要求-，也是值得商榷的。笔者认为，民法通则第四条及我国著作权法第十二条（如果可适用的话）的最低要求是征得原著作权人许可，而不是注明出处。对民间文学作品的商业使用，应取得权利人的许可，也是保护此类作品宗旨的要求。对包括民间文学艺术作品在内的传统知识的保护，涉及文化认知权（right of cultural i-dentity )，政治参与权及自决权(right of political par-ticipation and self-determination) , [5]这一宗旨要求不得对民间文学作品进行歪曲、篡改或其他形式的滥用。建立对民间文学艺术作品的商业使用须取得许可的法律机制，可有效预防或者减少对民间文学艺术作品的滥用。 然而，每件纠纷的处理均离不开该纠纷的具体案情或该纠纷产生的具体的历史背景。本案争议的《乌苏里船歌》音乐作品改编于1962年。在那个基本上不存在民事基本法律规范、更不用说著作权法的年代，要求改编者去征得许可是不现实的。不过，被告郭某3观陈述该作品的性质，即该作品是原创作品还是演绎作品，还是做得到的。笔者认为，受诉法院认定被告未客观注明或陈述《乌苏里船歌》的出处从而构成侵权，这一结论是正确的。 【注释】 [1]据2004年2月7日《中国知识产权报》报道：《民间文学艺术作品保护条例》等行政法规的调研和起草工作，将是国家版权局今年工作重点之一。由此可见，该条例有望在近几年内出台。 [2]特殊立法保护(sui generis legislation protection）中的「法」包括行政法规，如国务院可能在近几年内出台的《民间文学艺术作品保护条例》。 [3] The Crucible II Group, Seeding Solutions; Correa, Tradi-tional Knowledge And Intellectual Property [4]修改前著作权法第十二条规定：「改编、翻译、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。」 [5] Ana Maria Pacon. The Protection of Traditional Knowledgein Peru, ATRIP CONGRESS 2002, 6 -8 October, 2002 NewDelhi, India. 本案法律依据 中华人民共和国民法通则 第134条1款9项 中华人民共和国民法通则 第4条 中华人民共和国著作权法(2001修正) 第12条 中华人民共和国著作权法(2001修正) 第3条 中华人民共和国著作权法(2001修正) 第6条 中华人民共和国宪法(1999修正) 中华人民共和国著作权法 第12条 中华人民共和国民事诉讼法 第153条1款1项 更多