白山出版社与周宁侵害计算机软件著作权纠纷上诉案——利用软件不当剪贴他人美术作品构成侵权

白某版社与周某侵害计算机软件著作权纠纷上诉案 ——利用软件不当剪贴他人美术作品构成侵权 【裁判要旨】利用计算机图形处理软件水平翻转、等比例缩放、调整倾斜角度等手段剪切、粘贴他人美术作品人模图案是否构成侵权，应该重点考量原告作品和被告作品是否构成实质性相似、是否合理使用等因素后判定侵权与否或侵权程度。 【案号】（2010）武知初字第64号二审：（2010）鄂民三终字第57号 【案情】 原告：周某。 被告：白某版社。 被告：甲公司。 原告于2008年创作完成《完美拼贴换装时尚化妆手册》（以下简称《完美拼贴》）图书，并陆续由湖北美术出版社出版发行。2009年5月15日，原告在湖北省版权局对已出版的《完美拼贴》12个系列进行了著作权登记。2009年初，原告发现被告白某版社出版的《巴蒂换装秀·公主篇》涉嫌剽窃其《完美拼贴》系列图书中的人模图案，便于2009年10月9日通过公乙公司购买到被控侵权图书《巴蒂换装秀·公主篇》系列图书一套12本。原告委托中国版权中心对涉案图书进行鉴定，鉴定结果显示涉案图书在人物动作、姿态上存在相同或相似，原告遂诉至法院请求判令被告停止出版、销售侵权图书并赔偿其经济损失。 被告白某版社抗辩称：1.原告委托中国版权中心对涉案图书进行鉴定，鉴定结果显示涉案图书只是在动作、姿势上存在相同或相似，而动作应该属于公有领域和必要表达。2.原告采用其享有著作权的美术作品人模图案和被控图书某幅人模图案进行对比是不公平的，涉案图书人模图案没有任何两幅是完全相同的。3.被控图书是通过数位板进行人物绘画，再用透视的手法绘画出背景、装饰、服饰后独立创作完成。4.涉案图书相似部分属于著作权法规定的合理使用。综上，被告不存在剽窃行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。 丙公司辩称其销售的涉案图书系正规出版社出版发行，其通过合法的进货渠道购书，已尽到了合理的注意义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。 【审判】 湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，原告《完美拼贴》系列图书中人模原型图案通过黑白线条勾画出不同人模各种肢体动作、形态，给予读者不同的视觉审美冲击，具有独创性，是著作权法意义上的作品。庭审中，合议庭组织当事人对涉案美术作品进行对比勘验，涉案美术作品人模图案在整体、组成部分、细节的处理上存在实质性相似。对于被告辩称人物动作、姿态属于公有领域问题，合议庭认为：漫画图书人模形象是在现实生活中具体人物动作基础上经过艺术升华创作而成，虽不排除在人物动作领域创作中有属于公有领域的成果和有限表达形式，但是原告美术作品对于人模动作的刻画并不涵盖某一类人物动作的必要表达形式，对于同样的创意，作者根据创作习惯、审美视觉等可以有多种表达方式予以选择，同时被告也没有证据证明原告人模图案的表达方式属于公有领域，故认定原告美术作品具有独创性，是著作权法意义上的作品。白某版社虽然在庭审中辩称，其人模图案是通过数位板进行人物绘画，再用透视的手法绘画出背景、装饰、服饰而成，但是一直没有向法庭提交证明其独立创作过程的证据（例如工作笔记、创作手稿等）。另外，对于被告辩称原告选择其美术作品中一幅或多幅人模图案和被控图书中某个人模图案进行对比，涉案图书没有任一图案是相同或相似的，合议庭认为：侵权行为不需要被告对原告美术作品进行全部复制，复制行为是一种低级的剽窃行为，而被告通过计算机图形处理软件将原告人模图案进行剪接、粘贴，然后对各个部分进行机械拼凑，缺乏独创性，实质上是一种复制行为，结合白某版社未能提供证据证明其剪贴行为可以适用合理使用制度因素，认定白某版社的不当剪贴行为构成侵权，应当承担停止侵权以及赔偿责任。丁公司尽到了合理注意义务，主观无过错，只需承担停止侵权的民事责任。 宣判后，白某版社不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。 湖北省高级人民法院二审认为，被控图书中部分人模图案的动作、造型与原告《完美拼贴》系列图书中人模原型图案的造型高度吻合，白某版社不能提供被控侵权人模图案的独立创作过程以及剪贴行为属于合理使用的证据，原告对其剽窃指控成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，遂驳回白某版社的上诉，维持原判。 【评析】 本案的特殊性在于被告白某版社利用计算机图形处理软件水平翻转、等比例缩放、调整倾斜角度等手段，对原告周某的美术作品人模图案进行简单的剪贴、拼凑形成自己的作品，该种行为既不是机械复制行为，也不具有独创性。本案的诉争焦点在于：白某版社通过计算机图像处理软件剪接、拼贴周某享有独创性的人模原型图案是否构成侵权。笔者认为，判定被控美术作品是否构成侵权要着重考虑涉案美术作品是否构成实质性相似，及白某版社利用计算机图形处理软件剪贴周某的美术作品是否构成合理使用。解决问题的关键在于如何界定实质性相似的内涵和具体比对标准，如何衡量合理使用制度的精神实质以及适用标准。 一、利用计算机图形处理软件独创与剽窃的判断标准 （一）实质性相似——认定独创与剽窃的基本标准。 当下利用计算机图形软件进行美术作品的创作已经十分普遍，利用计算机图形软件的创作行为主要特征在于：通过线条勾勒出人物不同的动作、造型、姿势；通过色彩、光线的选择配合整体的布局、风格创作作品，作品体现了作者内心情感、审美情趣、个性选择，同时形成不同于他人的独特表达方式。即便是在他人已有美术作品之上的再创作行为，也应该体现出创新性使用，即新作品应该有不同的表达形式，不是对原有作品简单的复制。对比之下，不当利用计算机软件剪贴行为是将他人美术作品的各组成部分进行机械拼凑，该不当剪贴行为产生的新作品，无论是整体还是组成部分均不能表现出新的内涵、新的表达形式，并不能通过剪贴行为形成的美术作品给社会公众带来新的美感。同时，此种简单的剪贴行为不能体现出著作权法要求的一定创造性，而独创性的表达方式和美感是著作权法意义上作品的基本要素。因此，此种不当剪贴行为是一种剽窃行为，构成了对原作者复制权的侵害。司法实务中判定通过计算机图形处理软件创作行为形成一个新的作品还是对原作品的剽窃，关键在于后创作的作品是否构成和他人在先美术作品实质性相似，而实质性相似的认定标准是将涉案作品进行比对。 判定涉诉作品是否侵权的一般方法是实质性相似加接触。这本是美国版权法上的方法，这个方法首先是用来处理文学戏剧作品著作权纠纷的，后用来处理计算机软件著作权纠纷，现在已成为著作权侵权行为判定的一般准则。该准则的核心问题是对实质性相似的判断。这又有赖于用“三段论侵权认定法”来解决。第一步，抽象法。首先从原告作品和被告作品中删除不受著作权法保护的思想本身。第二步，过滤法。将两作品中都具备的属思想表达但已进入公用领域的内容过滤出去，如原告作品和被告作品仅具形式上的相似，通过前两步的处理已无相似，到此为止，可认定侵权指控不成立；如通过前两步骤处理后，原告作品和被告作品仍存相似之处，就必须走完第三步——对比法。通过对比，两作品仍存在实质性相似，才可认定侵权指控可能成立。“三段论侵权认定法”所确认的实质性相似就是日常所说的剽窃行为。而剽窃的方式多种多样，有完全、不加改变的复制，有拼凑、重组等。三段论侵权认定法就是通过层层过滤，最终对涉嫌侵权作品是否具有独创性的判定方法。所以，在对美术作品进行是否侵权判断时，实质性相似标准仍然适用。 （二）涉案美术作品构成实质性相似的比对方式。 实务中，判断被控作品是否为剽窃，关键在于考察被控作品和原告主张权利的作品在表达形式上是否存在实质性相似，而认定是否构成实质性相似主要是通过对比的方式进行。侵权对比方法应该以原告美术作品中独创性的表达方式作为基准和中心，必要时，将原告享有独创性的表达方式进行分解，界定构成美术作品的各个组成部分具体的独创性表达。然后，将被控侵权图书人模图案的表达方式与原告享有独创性的表达方式进行分析对比，看具体组成部分的表达方式是否构成实质性相似。 1.整体表达方式上是否构成实质性相似。 美术作品是否构成实质性相似的比对上，首先应以涉案作品整体表达方式上的比对为基础。美术作品是通过线条对人物动作、姿态的勾勒，通过色彩搭配、光线明暗的选择塑造一种平面或立体富有独创表达并体现层次的视觉美感，美术作品的价值就在于通过独创表达，在整体上给公众呈现的一种视觉审美冲击和享受，因此整体独创表达和美感是美术作品的基本属性。因此，司法实务中判定美术作品是否构成侵权、是否属于实质性相似，应该立足于美术作品整体的比对，即该美术作品在整体上是属于作者独创还是对他人在先美术作品的简单复制。 在将原告作品、被告美术作品进行整体对比时，具体采用一般人普通注意力标准还是采用专家的判断标准存有不同的意见，最终合议庭采用一般人普通注意力为准，同时结合专业机构的鉴定意见，理由在于：原告作品、被告的美术作品投入市场之后，受众是普通的消费者，作品表达方式是否相同或相似理应以一般普通人的注意力作为基本评判标准。当然，庭审中，对原告提交的中国版权保护中心关于涉案作品相似性对比结论合议庭也充分尊重。 本案中，被告美术作品中诉争人模图案和原告美术作品中人模图案在整体表达形式上构成实质性相似。庭审中，法院组织双方对被控侵权作品和原告作品中相关人模原型图案进行对比勘验，在Photoshop图形处理软件中，选取原告《完美拼贴》系列图书中人模原型图案，将上述图案或经水平翻转、等比例缩放、调整倾斜角度等之后，经过剪接、拼贴构成一个完整的人模原型图案。该图案和被控图书人模图案基本相同，通过对比，可以认定诉争人模图案在整体表达方式上存在相同或相似。 2.各组成部分表达方式是否构成实质性相似。 部分是整体的基本构成要素，对于美术作品也不例外。本案中，诉争美术作品人模图案正是通过人物肢体比例、动作姿态选择、服饰样式搭配、色彩、光线明暗选择等有机组成，整副人模图案的美感来源于各组成部分的独创性表达，亦即各组成部分呈现出独特的视觉美感是整个图案美感的根源，组成部分的创新性而非简单的复制也就成为判定整幅美术作品独创性的基础。因此，界定各部分表达方式是否相同或相似，也是认定侵权与否的关键因素。 本案中，被告美术作品中诉争人模图案和原告美术作品中人模图案在各组成部分的表达形式上构成实质性相似。庭审中，将被控侵权的人模图案与原告享有著作权的人模图案进行对比时发现，被告直接剪贴原告关某模手臂、腿部的收缩、弯曲方向、幅度等部分的独创性表达方式，直接剪贴了原告关某2装的式样、裙摆、蝴蝶结的数量等独创性的表达方式。 3.在细节的处理上是否存在相同或相似。 认定剽窃最有效的方法是错误对比法，原告作品中违背日常生活逻辑的明显错误，如果同样出现在被告作品中，倘若被告提不出有力的反证，可作为被告实施剽窃行为的有力证据。庭审中，原告指出其美术作品中将一幅人模图案误画为四个脚趾，被告美术作品也出现了“创作巧合”错误。根据日常生活经验和正常逻辑，原告指出的上述细小错误表达方面并不能给读者带来特殊的审美情趣，被告对其美术作品中存在类似巧合错误不能提供让合议庭信服的理由，因此，两幅作品对细节的处理存在相同或相似。 综上所述，被告通过计算机图像处理软件简单地剪接、拼贴形成的美术作品，和原告的作品在整体、组成部分、细节的处理上存在实质性相似。在认定实质性相似的情况下，判定诉争美术作品是否构成侵权，关键在于被告的这种剪贴行为是否属于合理使用。 二、利用计算机软件不当剪贴是否属于合理使用的范畴 作品特别是文字作品创作过程中，引用他人在先的作品多有引注，然而，在美术作品创作领域内基本上看不到引注。不是因为美术作品在创作过程中不需引用他人在先美术作品，恰恰相反，美术作品与文字作品一样，作者在创作过程中，无论是在整体还是局部的创作上都存在借鉴、引用他人在先美术作品的现象，但因美术作品主要是向公众传递一种视觉的美感来表达其美学价值，故创作过程中对引用他人在先的作品进行引注，既不符合美术作品的创作习惯，也会破坏美术作品给公众带来的审美印象。 文字作品的适当引用并标明出处实质上是法律赋予文字作品创作者的合理使用权。在美术作品侵权诉讼中，由于在后美术作品使用在先美术作品时不予以标注，这给司法实务中认定被控美术作品是否存在引用行为以及该引用行为是否属于合理使用带来挑战。 著作权法上的合理使用，是指在法律规定的情形下，允许他人在未经权利人许可的情况下自由无偿地使用他人的作品。合理使用制度在著作权领域中起到利益平衡的作用，许多国家著作权法以及相关的国际公约对合理使用制度都有规定，但又不完全一致，基本趋势是采用美国版权法确定的四个标准作为合理使用的衡量标准——使用目的、被使用作品的性质、使用作品的程度以及对被使用作品的影响。我国著作权法第二十二条采用列举式的方式规定了合理使用12种具体情形。符合该12种情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。由于我国对合理使用制度采用列举式的立法模式，该种模式具有不周延性的缺点，难以囊括现实生活中的新情况、新现象。笔者认为，在比较国内外关于合理使用制度的立法规定以及学理观点的基础上，对于法律没有明确规定的情况是否属于合理使用，应主要参考以下因素：使用目的、使用程度、市场损害、创新性等。 第一，关于使用目的。使用目的是评判是否属于合理使用的基础，凡是合理使用，其使用的目的必须正当。根据我国著作权法列举的12种合理使用的具体情形可以推定，正当应该是一种个人学习、研究、公益需求等善意、必须的使用，除此之外，营利性、窃誉性使用等一般不应该纳入合理使用范围。在作品使用目的方面，被告白某版社利用计算机软件剪贴他人美术作品的行为显然属于非正当性使用，其以此方式剪贴他人美术作品用于商业经营，并获取商业利益，显然不属于合理性的范围。 第二，关于使用程度。使用程度实际上从使用他人作品的数量和实质内容两个方面来评判。通常意义上，使用他人作品的篇幅或实质性内容越多，越不可能构成合理使用。由于美术作品不加引注性特征，实务中很难以数量的标准来判断被引用部分的合理性，而更多地要看被引用部分的实质内容亦即独特的表达方式。本案中，原告在塑造可爱、活泼公主人模图案创意指导下，结合自己的艺术表达、审美情趣等创造出公主人模图案。被告白某版社利用计算机软件剪贴原告美术作品，该种剪贴是一种利用计算机图形软件的机械拼凑行为，不能体现被告独特的构思安排、独创性的情感表达、个性取舍等，也不能表现出一种新的内涵、表达方式，实质上是一种简单的复制行为。被告利用计算机软件大量复制原告享有著作权的美术作品并予以出版发行，其对原告美术作品的使用程度已经大大超过合理的范围。 第三，市场损害。市场损害是从使用行为对他人享有著作权作品的潜在市场价值所产生的影响角度来判断是否合理的一个标准，合理使用必须限于小范围内、必需或公益性使用，不会对著作权人相关财产权益造成实质性损害。本案中，原告周某与被告白某版社均是从事图书出版、发行行业的经营者，被告白某版社不当利用计算机软件剪贴原告美术作品实质上是一种复制行为。被告大量复制原告美术作品之后予以出版发行，然后投入市场进行商业运营，这种商业运营行为对原告的美术作品构成了同质化的竞争，在一定程度上可以达到取代原告美术作品的效果，势必会对原告作品的市场份额带来一定的挤压，亦即减少了原告作品的市场价值。因此，被告的使用行为对原告合法权益造成实质性的损害。 第四，创新性。虽然在关于合理使用制度的具体规定方面各国立法不尽相同，但是合理使用的底蕴是基本一致的——该种使用是必需、适当、公益性使用；该种使用是推陈出新的使用。对于作品创作来说，合理使用他人在先作品不能构成在后作品主要或实质部分，在后的作品应该根据其创作意图呈现出不同的特点和美感，应该用新的表达、新的内涵来改变原作品。新作品创新性越大，属于合理性使用的因子就越多。结合本案，被告利用计算机图形处理软件水平翻转、等比例缩放、调整倾斜角度等手段剪接、粘贴原告美术作品人模图案，实质上是一种机械、简单、缺乏创新的复制。综上，被告的使用行为被排除在合理使用制度的大门之外，因此，被告利用计算机软件不当剪贴原告美术作品构成侵权。 文/杜健 （作者单位：湖北省武汉市中级人民法院） 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2001修正) 第22条