顿汉布什（中国）甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会一审行政判决书

顿汉布什（中国）甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会一审行政判决书 北京知识产权法院 行政判决书 (2018)京73行初1716号 原告顿汉布什（中国）甲公司，住所地山东省烟台市莱山经济开发区。 法定代表人麦克斯，总经理。（未到庭） 委托代理人张某。（到庭） 委托代理人蔺卉涛。（未到庭） 丙公司政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区某地。 法定代表人赵某，主任。（未到庭） 委托代理人车旭，乙公司政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭） 案由:商标申请驳回复审行政纠纷。 被诉决定：商评字[2017]第160848号关于第19834458号“DB及图”商标驳回复审决定。 被诉决定作出时间：2017年11月28日。 开庭审理时间：2018年3月15日。 被告以原告申请的第19834458号“DB及图”商标（简称诉争商标）与第19554804号“DB”商标、第11170930号“地宝科技 DB及图”商标、国际注册第977018号“DB Mobility Networks Logistics及图”（分别简称引证商标一、二、三）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在“工业遥控操作用电气设备”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。 原告诉称：一、引证商标三已经被撤销，不再是诉争商标获准注册的障碍。综上，原告请求撤销被诉决定。 被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明： 一、诉争商标 1、申请人：原告。 2、申某：19834458 3、申某2期：2016年5月3日。 4、标识 5、指定使用的商品（第9类0901；0907；0910；0913-0914群组）：计算机器；数据处理设备；网络通讯设备；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；监视器（计算机硬件）；测量仪器；电动调节装置；配电控制台（电）；工业遥控操作用电气设备。 二、引证商标一 1、申请人：丁某。 2、申某：19554804 3、申某2期：2016年4月7日。 4、初审公告日：2017年2月27日 5、专用期限：2017年5月28日至2027年5月27日。 6、标识 7、核定使用的商品（第9类0912-0913；0922群组）：电缆包皮层；电开关；荧光屏；集成电路；半导体；芯片（集成电路）；集成电路用晶片；半导体器件；电池极板；发电用太阳能电池板。 三、引证商标二 1、申请人：戊公司。 2、申某：11170930 3、申某2期：2012年7月5日。 4、专用期限：2013年11月28日至2023年11月27日。 5、标识 6、核定使用的商品（第9类0907；0910；0919-0920群组）：电子信号发射器；无线电设备；内部通讯装置；个人用防事故装置；救生器械和设备；氧气转储装置；防事故、防辐射和防火服装；门窥视孔（广扩镜）；空气分析仪器；观测仪器。 四、引证商标三 1、申请人：Deutsche Bahn AG。 2、申某：G977018 3、申某2期：2008年10月28日。 4、专用期限：2008年4月1日至2018年4月1日。 5、标识 6、核定使用的商品（第9类0901；0907-0908群组）：录制、通讯和重放声音和图片的装置；磁性录制存储介质；用于旅行及货物运输的电子信息、预定和销售系统的计算机程序（软件）。 五、其他事实 经审查，在商标驳回复审阶段，被告初步审定了诉争商标在“工业遥控操作用电气设备”复审商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余复审商品上的注册申请。 原告明确认可诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 本案诉讼期间，原告向某提交了引证商标三的撤销决定和撤销公告，证明引证商标三已被撤销注册。 经查，己公司政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2018]第W000523号注册商标连续三年不使用撤销申请决定，决定撤销引证商标三在“录制、通讯和重放声音和图片的装置”等全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已发出撤销公告（撤销公告为第1593期）。 上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。 本院认为： 本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。 《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 鉴于原告认可诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，本院对此不再评述。 鉴于引证商标三因连续三年不使用被撤销注册，其不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。原告关某证商标三不再构成诉争商标注册障碍的主张成立，本院予以支持。 鉴于引证商标三因连续三年不使用被撤销在“录制、通讯和重放声音和图片的装置”等全部核定使用商品上的注册，诉争商标指定使用的“计算机器、数据处理设备、已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、监视器（计算机硬件）”商品，与引证商标一核定使用的“电缆包皮层、电开关、电池极板”等商品、与引证商标二核定使用的“无线电设备、空气分析仪器、氧气转储装置、门窥视孔（广扩镜”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在差异，未构成类似商品。诉争商标指定使用在上述非类似商品上与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，故本案除应当适用《商标法》第三十条外，还应当适用《商标法》第三十一条进行审查，被诉决定仅适用《商标法》第三十条存在不当。 综上，原告的诉争理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，引证商标三的撤销决定尚未作出，被告依据当时引证商标三的状态所作出的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的引证商标三撤销决定足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下： 一、庚公司政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第160848号关于第19834458号“DB及图”商标驳回复审决定； 二、丙公司政管理总局商标评审委员会就原告顿汉布什（中国）甲公司针对第19834458号“DB及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 案件受理费一百元，由原告顿汉布什（中国）甲公司负担（已交纳）。 如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审判长杨某民陪审员杨淑兰人民陪审员耿小强 二○一八年四月二十四日 法　官　助　理　　　王乐怡 书　　记　　员　　　白　洁 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2013修正) 第30条 中华人民共和国商标法(2013修正) 第31条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第70条1款1项