甲公司乙公司等合同纠纷案

甲公司乙公司等合同纠纷案 北京市朝阳区人民法院 民事判决书 (2021)京0105民初15727号 原告：甲公司，住所地北京市朝阳区某地陈家林9号院华腾世纪总部公园项目8号楼12层1204室。 法定代表人：邱某，总经理。 委托诉讼代理人：金某。 委托诉讼代理人：胡某，某律师事务所律师。 被告：丙公司，住所地北京市朝阳区某地国创产业园6号楼4层4037。 法定代表人：袁某，执行董事。 委托诉讼代理人：甄宏，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛某，某律师事务所律师。 第三人：小船出海教育科技(北京)丁公司，住所地北京市海淀区某地4层4001。 法定代表人：胡某2，经理。 委托诉讼代理人：康某(北京)丁公司员工。 戊公司(以下简称戊公司)己公司(以下简称己公司)合同纠纷一案，本院审理后，庚公司的申请，依法追加第三人小船出海教育科技(北京)丁公司(以下简称庚51公司)参加诉讼。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。辛公司的委托诉讼代理人金某、胡某，壬公司的委托诉讼代理人甄宏，癸公司的委托诉讼代理人康某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辛公司向本院提出诉讼请求：1.己公司退还已支付费用679800元；2.己公司支付违约金2039400元；3.己公司承担诉讼费和保全费。事实和理由：2020年7月16日，戊公司子公司为“作业帮直播课”在抖音平台提供直播推广服务，丑公司己公司签署《直播合作协议》，约定：2020年7月16日至8月31日期间，己公司旗下主播在抖音平台直播过程中，植入商品链接。寅公司电商后台具体统计数据为准。戊公司先支付60%合同款，即679800元，卯公司在合同有效期内完成23000单销售额则在双方核算完成有辰公司支付剩余直播带货服务费。己公司履行本协议过程中如存在下述违约行为，巳公司有权拒绝支付对应的服务费，午公司已经支付，未公司应当退还相应数额，并按照该费用的三倍进行赔偿:(2)己公司自行或授权、允许第三方进行恶意刷量/刷单等不正当行为，恶意刷量/刷单等不正当行为包括但不限于直接或间接雇佣或指使他人，人为或通过机器批量访问投放平台，虚构交易，实现提高访问量及点击量、下载量、交易量等目的的行为；(3)己公司申公司书面同意，戊公司指定的抖音平台以外的其他渠道进行推广。协议签订后，戊公司酉公司支付了679800元。戌公司申公司书面同意，私自通过私域流量进行推广。亥公司收到抖音平台的用户反馈，甲23公司在抖音平台直播推广的“作业帮直播课”商品存在刷单的情况。合同期限内，己公司完成了15684单(含刷单数和使用私域流量完成的订单数)。己公司的刷单行为、未经同意引入私域流量，以及未在合同约定期限内完成合同约定的2乙24公司造成了严重损失。 为证明己方主张，戊公司向本院提交了以下证据： 证据1.《直播合作协议》及附件《信息服务执行确认单》，丙25公司不得恶意刷单、申公司同意不得在抖音平台以外的其他渠道推广，否则将承担违约责任。 证据2.《交通银行支付结算回单》，证明已经依据《直播合作协议》丁26公司支付679800元； 证据3.《声明》和微信聊天记录，戊27公司申公司同意擅自通过私域流量进行推广违反合同约定。 证据4.戊公司与“作业帮”工作人员微信沟通记录截屏，戊27公司推广时存在严重的刷单行为。 证据5.“作业帮”后台订单详情及投诉信息，证明目的同证据4。 证据6.与张珂微信聊天记录的截屏及录屏，证明目的同证据4。 证据7.“作业帮”内部投诉截图，证明目的同证据4。 证据8.订单记录，戊27公司在合同期限内未完成约定的销售量构成违约。 证据9.戊公司己公司工作人员沟通微信记录截屏，戊27公司存在严重的违约，戊公司多次要求解决，己公司未给出任何解决方案。 证据10.《关于贵我双方合作问题的回复》，证明目的同证据9。 证据11.《告知函》，证明目的同证据9。 证据12.戊公司和“作业帮”邮件沟通记录及附件，戊27公司己28公司造成的直接损失高达170万。 证据13.于子蛟和波波脱口秀营销费用截图，证明于子蛟和波波脱口秀等达人主播通过不同方式营销的推广费用不同，抖音平台直播的推广费用远高于私域流量的推广费用。 壬公司答辩称：庚29公司的全部诉讼请求。第一，根据双方签订的《直播合作协议》，己公司安排主播在抖音平台进行“作业帮”产品的推广营销。己公司通过抖音平台直播和私域流量共同甲67公司所要求推广的产品完成了15414单销售量，有效单数15254单，均为真实交易订单。己公司已经按照合同约定履行了相关合同义务。第二，己公司辛30公司所称的刷单行为。《直播合作协议》7.6条第2项对于违约刷单行为有明确定义，即恶意刷单或者刷量，核心在于虚假交易。戌公司在推广过程中产生的是有效订单，退单只有160单，壬31公司统计的478单退单，退单率也在正常退单范围内。而且已成交订单都是真实发生订单，不符合双方有关恶意刷单的约定。第三，癸32公司提出的未经其同意使用私域流量问题，双方在《直播合作协议》附件《信息服务执行确认单》中明确约定，子33公司为达到推广效果使用私域流量，且约定如《信息服务执行确认单》与《直播合作协议》有冲突之处，以《信息服务执行确认单》为准。第四，己公司丑34公司实现了订立合同的宣传推广目的，不管是直播还是引入私域流量完成的订单，成交订单都发生在双方约定的抖音平台。己公司已经收取的679800元不应返还。第五，寅35公司的推广没有达到合同约定的单数，卯36公司基于其单方认为存在刷单行为，辰37公司停止宣传推广造成的，己公司对未完成合同约定的全部订单并不存在责任。综上，己公司不存在违约行为，不应承担任何违约责任，且即使构成违约，巳38公司主张的违约金畸高，严重超出真实损失，也不应得到支持。 己公司就己方主张，向本院提供以下证据： 证据1.《直播协议》及附件《信息服务执行确认单》，午39公司可以使用私域流量。 证据2.己公司从抖音平台获取的销售订单情况及数据导出步骤截图，戊27公司完成的有效的单数为15254单(扣除160单退单)，不应当返还679800元费用。 证据3.《关于贵我双方合作问题的回复》和《告知函》，未40公司未提供任何有效申41公司停止后续推广，己公司没有按照合同约定继续履行不存在违约。 癸公司述称：酉42公司，戌43公司签订合同，亥44公司甲45公司“作业帮直播课”提供推广服务，并约定不得刷单，乙46公司丙47公司指定的推广平台以外的其他渠道进行推广。合同签订后，戊公司子公司对产品做了推广，因客户最终在我方的抖音小店下单，根据我方掌握的准确数据，成交单数是15684单(含退单478单)。因有客户投诉，我方通过电话回访等方式对数据异常的交易进行调查，发现存在大量刷单行为，丁48公司解除了合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。己公司戊49公司的证据1、2、3、9、10、11、12、13的真实性认可，戊公司己50公司的证据1、3的真实性认可。庚51公司戊49公司辛52公司的证据1、3予以认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认证如下： 第一，癸32公司的证据4，壬53公司与“作业帮”相关工作人员的微信聊天记录截屏，该证据是20癸54公司庚51公司相关人员的微信聊天记录，聊天内容中提到了订单中有冒名刷单、刷单签收后要求返现、用户承认刷单等8单刷单情况，戊公司庚51公司称这8单包括在478单退单中能够确认的15单刷单内。己公司认可该证据的形式真实性，但是不认可证明内容。 第二，癸32公司的证据5，即“作业帮”后台订单详情及投诉信息，该证据载明了“作业帮”抖店的客服人员记录的“用户刷单待物流签收后返现，用户一直未收到返现，也未收到任何快递，于是用户申请退款，商家拒绝，请商家24小时核实情况后及时回复平台是否支持用户退款，如商家超时未回复平台将上报核实店家是否存在刷单现象，请知悉”“用户反馈商品有刷单，说是收货签收退款，一直不返款，需要商家联系解释说明，请商家24小时内联系用户核实处理”等投诉情况。子55公司提供，客户投诉情况为“作业帮”抖店客服人员记录，操作时间为2020年8月26日和27日，己公司对该证据的真实性不认可，庚51公司认可该证据的真实性。 第三，癸32公司的证据7，即“作业帮”内部投诉截图，该证据载明：家长来电表示自己没有购买过课程，在抖音里也没有订单，现在表示个人信息遭到泄露，要报警，自己的微信没有付款记录，突然账户中有两个课程还有完整的收货地址，麻烦老师核实处理一下。己公司认可证据形式真实性，但是不认可证明内容。丑56公司戊公司提供，与前述证据相同，亦不能作为证明刷单的直接证据单独证明刷单事实，本院将结合其他证据对该证据的证明内容一并作出认证。 第四，癸32公司的证据8，即订单完成情况记录，戊公司寅57公司，庚51公司予以认可，己公司称无法确认、核实相关数据。 戊公司的证据4、5、7和8，卯58公司戊公司也签有合同，辰59公司解除合同，癸公司与本案的处理结果存在利害关系，巳60公司午61公司庚51公司相关人员的聊天内容不能作为证明刷单的直接证据单独证明刷单事实，本院将综合全部证据对上述证据的证明内容一并作出认证。 第五，癸32公司的证据6，即与张珂微信聊天记录截屏及录屏，该证据中，“A晴天”(微信昵称)戊公司工作人员发送了下单人为张珂的订单，要求返还刷单本金，并称两单的刷单返利是1.5元。戊公司提交该证据证明存在刷单，己公司认可证据的形式真实性，不认可证明内容。戊公司提交的与“作业帮”相关工作人员的微信聊天记录截屏中，显示下单人张珂的电话为18xxx311，经本院在判决作出时在微信上查询，该电话对应的微信昵称确系“A晴天”。对于该证据的真实性、合法性和关联性本院予以确认。 第六，癸32公司的证据12，壬53公司2020年7月17日与“作业帮”邮件沟通记录及附件，包括了“作业帮”戊公司的邮件记录，载明双方的合作金额为170万元，合计保量2万单，戊公司先行垫款；未62公司庚51公司签订的合同，合同所附《“作业帮”确定红人名单及档期》载明含税总额为170万元，合计保量2万单。庚51公司认可该证据的真实性，己公司对证据的形式真实性亦无异议，本院对该证据予以确认。 第七，癸32公司的证据13，即于子蛟和波波脱口秀营销费用截图，己公司认可证据的真实性，不认可该证据的关联性。该证据显示了于子蛟和波波脱口秀抖音直播和抖音短视频推广的不同价位，未显示私域流量推广的价位，本院对该证据的关联性不予认可。申63公司的证明目的，本院将结合各方关于公域流量和私域流量区别的陈述、在案其他证据等作出认定。 第八，酉64公司的证据2，即从抖音平台获取的销售订单情况及数据导出步骤截图，戊公司认可该证据的形式真实性，但主张销售数据应以其提供的为准。庚51公司称，己公司的数据导出条件为付款时间为2020年8月1日0点至31日23:59:59的订单数，戌65公司提交的数据导出条件为下单时间为2020年8月1日0点至9月1日0点的之间来源于于子蛟直播间专属渠道号的全部订单数(包括直播期间以及主播通过发布视频添加商品链接和主页展示商品链接的下单量)，所以数据之间存在差异。对该证据，本院将结合其他证据一并作出认证。 根据上述认证，结合当事人的陈述和无争议的证据，本院对不能单独作出认证的证据在下述事实查明中一并进行认证和叙明。综合全案情况，本院查明事实如下： 一、戊公司己公司的合同签署及合同约定情况 2020年7月16日，戊公司己公司签署了《直播合作协议》(含附件)，约定：戊公司己公司经过友好协商，亥66公司子公司为“作业帮直播课”代理媒体提供直播推广服务达成一致意见，双方在平等协议，友好互助的基础上签订本协议，共同遵守。己公司甲67公司“作业帮直播课”在抖音平台提供直播推广服务，具体方式为于2020年7月16日至8月31日期间由主播在指定平台直播过程中，植入商品链接。在合作期限内，双方的每笔订单均可按具体合作内容报价及具体《信息服务执行确认单》进行结算。每场直播结束之后，双方于5个工作日内确认《信息服务执行确认单》，包括但不限于特价课产品名称、销售目标单量、合作档期、本次销售特价课单量及付款日期等，己公司按照双方邮件确认后的排期进行直播，己公司累计销售额以最终确认《信息服务执行确认单》为准，寅公司电商后台具体统计数据为准。乙68公司先支付60%合同款，即679800元，卯公司在合同有效期内完成23000单销售额则在核算完成有辰公司支付剩余直播带货服务费；戊公司按照《信息服务执行确认单》约定的付款金额、付款方式和日期进行结算。卯公司在约定的排期内未完成《信息服务执行确认单》所述销售目标单量，经双方同意可选择：(1)戊公司可按照已完成销售目标的比例进行结算，丙69公司的费用=戊公司丁70公司的费用某(1-己公司实际销售订单数量/23000单)；(2)己公司可以追加直播场次，直至完成销售目标，追加的直播场次排期不得超过两个月，若仍未完成，则按照(1)所述进行结算。第七条，违约责任。己公司履行本协议过程中存在自行或授权、允许第三方进行恶意刷量/刷单等不正当行为(恶意刷量/刷单等不正当行为包括但不限于直接或间接雇佣或指使他人，人为或通过机器批量访问投放平台，虚构交易，实现提高访问量及点击量、下载量、交易量等目的的行为)；申公司书面同意，戊公司指定的抖音平台以外的其他渠道进行推广；每场直播期间产生的订单退货率达15%(排除因限购导致的成单失败订单)以上，戊公司有权拒绝支付本场直播服务费；通过人工或技术手段违规人工干预直播相关数据(包括但不限于观看量、播放量、互动量、购买量)等违约行为的，戊公司有权拒绝支付对应的服务费，已经支付的，应当退还对应金额，并按照该费用的三倍进行赔偿。 《直播合作协议》后附的《信息服务执行确认单》载明：产品名称包括作业帮直播课小学初中高中数学考点集训班、作业帮直播课小学初中高中英语考点集训班、作业帮直播课小学初中高中语文考点集训班；直播平台为抖音，达人账号为波波脱口秀、于子蛟、戊71公司旗下达人直播间的带货达人，抖音号为波波脱口秀、己72公司旗下达人抖音号；服务费总额(以实际支付为准)113.3万元；己公司保证不通过人工或技术手段违规人工干预直播相关数据(包括不限于观看量、播放量、互动量、购买量)，子33公司为达到销售效果，引进私域流量；本《信息服务执行确认单》与原合同有冲突时，以本协议为准。 诉讼中，各方均认可《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》庚73公司草拟提供。关于《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》中的有关条款，经本院询问，各方作出如下解释： 首先，关于《直播合作协议》中“人为或通过机器批量访问投放平台，虚构交易”中“批量”的理解。戊公司主张行业内对于批量是没有具体的标准和定义的，一般几十到几百都算批量；己公司认为，依据合同约定，退货量达到15%辛74公司有权拒绝支付服务费，应参考该标准，超过下单量15%才构成批量。 其次，关于《信息服务执行确认单》中“私域流量”的理解。戊公司己公司均认可通过抖音直播、短视频引入的客户不属于私域流量；在信任关系基础上引入的客户是私域流量，如使用微信朋友圈、微信群、QQ群引入的客户。戊公司另主张：私域流量的客户对主播的粘性比较高，己公司壬75公司的忠实客户；私域流量有一定封闭性，相当于通过主播的粉丝群引入客户流量，实际上是利用了粉丝对于主播的个人信任购买产品，很可能包含刷单等不真实的情况，难以控制订单真实性，不能实现吸引真正有需求客户的合同目的，不允许使用私域流量就是为了在更广阔流量中吸引更多受众；私域流量和公域流量的价格是不同的，使用私域流量去完成订单价格成本更低。 最后，关于《直播合作协议》约定的“己公司申公司书面同意，在指定的抖音平台以外的其他渠道进行推广构成违约”和《信息服务执行确认单》约定的“己公司保证不通过人工或技术手段违规人工干预直播相关数据，不包括为达到销售效果，引进私域流量”两个条款的理解。戊公司主张《直播合作协议》已经明确约定了未经其同意不得在抖音平台外的其他平台进行推广，《信息服务执行确认单》癸76公司子77公司引入私域流量符合合同约定。两个条款的约定是不矛盾的，丑78公司同意才可以使用私域流量。己公司主张，从行业的角度看，产品推广的直播通常只有十几分钟或者半个小时，在这么短的时间内要完成大量的订单基本是不可能的。所以，双方通过《信息服务执行确认单》明确约定如果为了提高购买量允许引入私域流量，修改了《直播合作协议》的约定，并且约定《信息服务执行确认单》与《直播合作协议》有冲突时，以《信息服务执行确认单》为准。 二、戊公司己公司的合同履行情况 《直播合作协议》签订后，戊公司分别于2020年7月16日和7月17日汇款400000元和279800元，合计679800元。根据《直播合作协议》约定，应于2020年寅79公司旗下主播在抖音平台直播过程中，植入商品链接进行推广。2020年8月18日，己公司戊公司发送《声明》一份，载明：“由于8月份于子蛟个人排期已满，卯80公司集体去西藏团建的原因，导致贵品牌方的抖音直播带货事宜有所推迟。从西藏团建结束回京后我们更是扩大贵品牌在我们私域流量粉丝群的宣传，发动私域流量促进贵品牌产品销量的完成，达到贵品牌品宣和产品销量上双赢的效果。” 己公司旗下主播分别于2020年8月14日、8月15日、8月16日和8月17日进行了4场直播，并在直播中插入商品的链接。各方均称在每场直播后未通过《信息服务执行确认单》进行确认和结算。辰81公司己公司因为刷单等问题发生争议，2020年8月21日至27日，戊公司己公司工作人员通过微信就“作业帮的事情后续”进行了沟通，其中，戊公司工作人员在8月21日称“我们暂定今晚初步沟通下可好？我要整理下目前1.5万份下单(去重7000余人)名单、同一人多次订单核实以及归因、发货签收情况等，我觉得咱们既然在处理潜在纠纷，您也希望基于客观事实来说话”，己公司工作人员回复称“我等您电话”。双方经过沟通未达成解决方案。 2020年8月28日，己公司戊公司发送了《关于贵我双方合作问题的回复》，载明：“贵我双方于2020年7月16日签署了《直播合作协议》，协议签订后，我方一直严格按照本协议约定履行合同义务。近期，贵方因合同履行中出现的一些问题，向我方提出解除上述协议的要求，对此我方回复如下：第一，本协议约定的合作期限尚未届满，本协议第4.2.1的约定：‘若合同期内未完成直播销售数据，则增加场次直至最后完成销售数据后7个工作日支付剩余款项。’第4.2.3约定：‘若乙方在约定的排期内未完成《信息服务执行确认单》所述销售目标单量，经双方同意可选择：(2)乙方可追加直播场次，直至完成销售目标，追加的直播场次排期不得超过两个月，若仍未完成，则按(1)所述进行结算。’根据上述约定，对于我方未完成的销售数据，我方保证在两个月内为贵方品牌增加直播场次直至完成本协议的销售数据，如两个月内仍未完成，则贵方依照本协议第4.2.3(1)约定的方式进行结算；第二，关于我方是否可以通过引进私域流量来完成本协议约定的销售数据的问题，本协议附件一《信息服务执行确认单》第5条约定：‘乙方保证不通过人工或技术手段违规人工干预直播相关数据(包括不限于观看量、播放量、互动量、购买量)，不包括乙方为达到销售效果，引进私域流量。’我方认为，《信息服务执行确认单》作为本协议附件，是本协议内容不可分割的部分，与本协议具有同等法律效力。因此根据上述约定，我方可以通过引进私域流量来干预包括购买量在内的直播相关数据。同时，在我方引入私域流量宣传贵方品牌前，本协议项下的我方联系人王鑫硕曾致电贵方联系人徐梦冉询问是否可以采用引用私域流量的方式，得到贵方联系人徐梦冉表示可以的明确答复后，我方才采用引入私域流量的方式履行本协议，因此我方并未违反本协议约定。第三，关于我方是否进行刷单的行为，我方请求贵方向我方发送贵方掌握的刷单人员的相关联系方式等信息。根据贵方目前向我方提供的资料，证明存在刷单行为的重要证据，即对话中提到的刷单群的信息并不存在，因此我方首先需要对相关刷单的情况是否真实存在、是否系他人恶意陷害予以确认。因此，我方行为尚不构成违约，请求按照本协议约定继续履行。” 2020年8月29日，戊公司己公司发送了《告知函》，载明：“根据贵方于2020年8月19日应我方问询发送的‘声明’函显示，贵司将本次合作的媒体范围扩大到抖音以外。在收到贵司发布的声明之前，我方未出具任何书面文件同意贵司可将推广范围扩大到抖音以外。贵方在未征得我方出具书面同意的情况下，擅自违反双方签署的《直播合作协议》中‘乙方未经甲方书面同意，在甲方指定的抖音推广平台以外的其他渠道进行推广’。二、双方另行签署的《信息服务执行确认单》中涉及到推广范围的条款中未有任何与主协议相冲突的表述，即主协议中‘乙方未经甲方书面同意，在甲方指定的抖音推广平台以外的其他渠道进行推广’之条款效力未受到执行单影响而失去效力。故贵司2020-8-29发送的声明函中第二条引用执行单相关条款佐证贵司可不经我司书面同意即扩大推广渠道不成立，不能作为贵司认为我方已经书面同意贵司可在未经我司书面同意情况下扩大推广范围的依据。三、根据对通话记录、邮件、微信等所有通信方式调查，我方员工徐梦冉或我司任何员工，从合同签署之日起至2020-8-29未与贵司王鑫硕或其他任意贵司员工有就在抖音以外推广的沟通和确认。四、关于贵司违约的证据中可公开部分，我司已于2020-8-27在贵司位于北京市朝阳区马泉营的办公区域当面呈递贵司。根据国家相关法律法规规定，任何组织、个人无权在未经本人允许的情况下泄露个人隐私信息，我司或我司客户无法按照贵司‘声明’函诉求向贵司提供任何个人信息，且贵司诉求涉嫌违反相关法律、法规或故意教唆我司、我司客户触犯相关法律法规。六、我司以及我司客户要求贵司停止继续违约侵害行为，且在解决违约争议前不得在未经我司书面同意的情况下擅自展开任何推广行为或可能继续扩大对我司或我司客户损害的行为。” 三、癸32公司巳82公司的违约事实 诉讼中，戊公司午83公司在履行合同过程中存在三方面违约事实：一是未在《直播合作协议》约定期限内完成约定销售量；二是存在刷单行为；三是未经其同意引入私域流量进行推广。 第一，己公司完成的销售量以及未完成销售量的原因。首先，关于销售量。戊公司称2020年8月14日、8月15日、8月16日和8月17日4场直播的当日下单量分别是360单、1611单、5727单和7986单，各方均认可合同于8月18日之后未再履行。戊公司未84公司提供的后台销售数据显示，己公司共完成了15684单(含刷单数和使用私域流量的订单数)，并包括478单退单。己公司称2020年7月24日还有一次直播，具体成交量不清楚，但未提交证据证明，戊公司庚51公司亦不予认可。就完成的订单总量，己公司提交了从于子蛟抖音达人账号中导出的数据，显示其完成了15414单，扣除160单退单，有效15254单，2020年8月14日、8月15日、8月16日和8月17日4场直播的当日下单量分别是356单、1586单、5628单和7844单。其次，关于销售数据的来源，庚51公司称，客户下单的抖音小店是其注册成立的，订单都是能够查询到的，申85公司关于直播情况和订单数量的主张。己公司酉86公司在抖音平台统计的为准。但是，抖音平台为了平衡带货达人和抖音平台的关系，会在抖音平台中嵌入达人的身份信息，己公司在抖音平台带货达人的账号可以查询到达人直播完成的单数，己公司主张的订单数就是通过查询达人账户中的订单数确定的。最后，关于未完成销售量的原因，己公司称没有达到合同约定的单数，戌87公司基于其单方认为存在刷单行为要求停止宣传推广造成的。 第二，关于刷单行为。己公司不认可存在刷单，并称后三场直播的成交量之所以显著高于第一场系因为从第二场开始引入了私域流量进行推广。戊公司称，课程产品的价格为8、9元一单，亥88公司的推广费一单50元左右，甲89公司把刷单的成本通过刷单前垫付或者下单后退还的方式支付给刷单人了。关于刷单数量，戊公司称四天直播销售数据中都存在十几秒、二十几秒短时间内大量下单的情况，即使认为第一场直播中的订单都是正常交易，后面三场的刷单和使用私域流量完成的单数总计不低于1万单。庚51公司称，478单退单中能够确认因为刷单退单的至少是15单，乙90公司曾随机抽查335个下单间隔非常短等数据异常的订单，335单中存在327个刷单。 第三，关于使用私域流量进行推广情况。诉讼中，己公司承认其通过在微信群和微信朋友圈转发插入商品链接图片的方式，以私域流量做了推广，但认为符合《信息服务执行确认单》的约定，不构成违约。己公司还称，丙91公司的同意，但未提交证据加以证明。对于使用私域流量完成的订单数，各方均称无法区分出来。 四、癸32公司主张的违约造成的损失 丁92公司违约给己方造成的损失，戊公司戊93公司的合同，约定：戊公司履行本协议过程中如存在下述违约行为的，己94公司有权拒绝支付对应的服务费，庚95公司已经支付的，巳公司应当退还相应金额，并按照该费用的三倍进行赔偿:(2)戊公司自行或授权、允许第三方进行恶意刷量/刷单等不正当行为，恶意刷量/刷单等不正当行为包括但不限于直接或间接雇佣或指使他人，人为或通过机器批量访问投放平台，虚构交易，实现提高访问量及点击量、下载量、交易量等目的的行为；(3)戊公司辛96公司书面同意，庚51公司指定的抖音平台以外的其他渠道进行推广。戊公司提交的与“作业帮”的邮件沟通记录及其附件的证明目的显示，壬97公司的违约，“作业帮”未向其支付本次推广合作的任何费用，同时不再与其继续合作，癸98公司带来的直接损失高达170万元，戊公司未提交其他证明直接损失的相关证据。诉讼中，庚51公司子99公司之间的合同未付款，巳38公司违约，合同已经解除，解除的后果是双方结算款项，未涉及违约金的支付。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案争议的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时法律、司法解释的相关规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 本案中，戊公司己公司签署的《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》系当事人意思表示一致的产物，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，虽然有个别条款之间存在差异，但是可以通过合同解释探究当事人的真实意思表示，不影响《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》整体上的合法有效。 丑100公司己公司之间的合同权利义务关系，根据各方的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点有三个：寅101公司是否存在刷单的违约行为以及具体刷单数量；卯102公司使用私域流量推广是否违约以及使用私域流量完成的单数；三是如果构成违约，己公司承担的违约责任。辰103公司未按时完成全部订单任务是否构成违约的争议，巳104公司发送的《告知函》午105公司存在刷单、未106公司停止推广，申107公司是否构成违约，且《直播合作协议》对未完成全部订单任务的处理有明确的约定，故无需作为单独的争议焦点。本院针对上述争议焦点分述如下。 一、酉108公司存在刷单，但不构成批量刷单 《直播合作协议》明确约定，刷单包括但不限于直接或间接雇佣或指使他人，人为或通过机器批量访问投放平台，虚构交易，实现提高访问量及点击量、下载量、交易量等目的的行为。本案中，己公司存在刷单行为，但不构成批量刷单，理由如下。 第一，刷戌109公司承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该规定确立了根据法律规范要件事实的不同种类确定证明责任承担的规则，根据该规定，合同义务是否履行应由履行义务一方承担证明责任，己公司提交的证据能够初步证明其履行了部分合同义务即完成了一定数量的订单，亥110公司甲111公司履行合同义务中存在违约即存在刷单，乙112公司证明刷单的事实，否则承担真伪不明的不利后果。 第二，本案应采用高度可能性的证明标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”；该解释第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”综合这两条的规定，民事诉讼的证明标准包含三个层次：一般民事案件的高度可能性标准；涉及欺诈、胁迫、恶意串通等事实案件的排除合理怀疑标准；法律另有规定的证明标准。本案中不涉及欺诈、胁迫、恶意串通等事实，法律对本案待证事实的证明标准也无其他例外规定，故本案应将高度可能性作为待证事实的证明标准，无须达到排除合理怀疑的程度。 第三，丙113公司提供的证据和各方陈述，丁114公司存在刷单行为。首先，关于刷单的界定。根据社会公众的一般认识，刷单包括正向刷单和反向刷单，其中正向刷单指的是以虚构交易、虚构好评、删除不利评价等方式，为自己或他人提升交易量、信用水平等，实践中表现为刷单炒信，虚假好评，虚构点击量、关注度，虚构点赞、打赏数据，以及合谋寄递空包裹等违法违规行为。本案中，从《直播合作协议》的约定看，戊公司己公司所禁止的刷单是指通过虚构交易提高交易量的行为，故只有虚构的交易才能认定为本案中的刷单。其次，戊公司提交的与戊115公司存在刷单，己公司仅以聊天发生的时间8月26日其已经停止推广为由进行否认，理由和依据并不充分。戊公司己公司工作人员的微信沟通记录、戊公司与“作业帮”工作人员的微信聊天记录、“作业帮”内部投诉截图、“作业帮”后台订单详情及投诉信息、戊公司工作人员与张珂的微信聊己116公司己公司争议发生前和发生过程中，没有证据显示系事前通谋伪造，且证据之间能够相互印证，与订单详情也能相互佐证，庚117公司与本案的处理结果存在利害关系，己公司没有提供任何相反证据的情况下，辛118公司提交证据中显示的刷单事实予以确认。再次，关于刷单数量。刷单是虚构交易的行为，结合现有证据，能够认定存在8单刷单。壬119公司，对于478单退单中的其余退单及其主张的已经实际成交的订单中的异常订单，其未提交充分证据证明，本院不能认定为刷单。癸120公司根据其抽样调查主张的刷单量，因系非中立的第三方随机抽样确定的，且缺乏相应的证据支撑，亦不能证明这些“刷单”系虚假交易，本院不予支持。诉讼中，戊公司称课程产品的价格为8、9元一单，子121公司的推广费一单50元左右，甲89公司把刷单的成本通过刷单前垫付或者下单后退还的方式支付给刷单人了，该主张只能证明产品价格和推广费用之间存在差价，己公司如果刷单仍有利可图，但无法证明确实发生了大量虚假交易的刷单行为，本院不能采纳。最后，酉64公司所称刷单并非其从事、可能存在案外人陷害、丑122公司寅123公司刷单等主张，一方面，从证明标准角度，本案无须达到排除合理怀疑的标准；另一方面，己公司没有提供任何证据对该主张加以证明，本院不能采信。 第四，己公司的刷单行为尚不构成批量刷单。《直播合作协议》未明确约定“批量”刷单对刷单数的要求。己公司主张刷单量超过下单量15%的才构成批量刷单，不能认为系双方的明确约定，本院不能采纳。戊公司主张几十到几百单的刷单都算批量，本院认为，卯124公司完成的15000余单，现有证据能够证明的8单难以认定为“批量”刷单。但是，需要指出的是，互联网经济赖以生存的基础是高质量的产品和服务以及真实活跃的海量用户，放任刷单必然导致“劣币驱逐良币”的逆淘汰现象，腐蚀破坏互联网经济生态。不管刷单的数量多少，均应得到否定性评价。故，8单刷单对应的推广费用，己公司无权要求支付。由于该8单刷单也已经退单，不应纳入推广费用结算之内。 二、通过对合同条款作目的解释和体系解释，辰125公司使用私域流量推广构成违约 《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”经本院查询，现代汉语词典、新华词典等权威字词典中均无对“私域流量”一词的解释，不同著作、论文对“私域流量”的概念界定也不尽一致。私域流量及与其相对应的公域流量是随着互联网经济、流量经济迅猛发展而出现的新概念、新用语。本案中，各方均认可抖音直播间和抖音短视频的客户属于公域流量、微信朋友圈和微信群的客户属于私域流量，本院不持异议。 第一，关于私域流量和公域流量的区别。恪守司法的功能定位并秉持适度的谦抑性是司法机关的重要属性，本院无意对尚在快速发展中的新事物进行概念界定和比较，以避免可能对正处于发展完善中的新经济新业态造成影响，巳126公司己公司的争议涉及到私域流量和公域流量的区别，本院结合案件情况，仅就本案所涉具体公域流量即抖音平台直播和具体私域流量即微信群及微信朋友圈在可能影响法律适用方面的区别作以下论述：首先，通过私域流量和公域流量做推广的广告呈现方式不同。本案中，己公司在微信群和微信朋友圈是以发布图片插入产品链接的方式做的推广，在抖音直播是以直播中插入产品链接的方式做推广，因推广形式不同相应的推广效果也不完全一致。其次，私域流量和公域流量的推广价格不同。同一主播微信朋友圈和微信群与抖音平台直播的流量可能存在部分重合，但是微信群和微信朋友圈面向的是特定数量的好友，直播平台面向的是不特定客户，二者在客户群体和数量上存在差异，根据行业惯例和日常经验法则，推广的价格也会存在差异。再次，使用私域流量和公域流量的推广方向和特征不同。私域流量和公域流量相比，因私域流量以信任关系为基础，主播与客户之间往往是亲属、朋友、偶像与粉丝的关系，使用私域流量做推广在完成订单的同时有利于增强主播老客户的粘性；而公域流量面向的是不特定的平台客户，在完成订单的同时有利于开发产品的新客户，二者在推广效果上不同。最后，在通过私域流量和公域流量完成相同销售数量的情况下，相较而言，私域流量的客户更多是出于对主播的信任和支持，公域流量的客户则更多是基于自身对产品和服务的需求。而且，公域流量的客户更可能转化为产品所有人的私域流量，主播的私域流量客户对其忠诚度较高，则不易转化为产品所有人的私域流量，使用公域流量和私域流量推广的长远效果也不相同。 第二，从目的解释的角度看，己公司使用私域流量推广构成违约。当事人订立合同是为了达到一定的目的,合同的条款及其用语均是达到该目的的手段。关于《直播合作协议》约定的“己公司申公司书面同意，在指定的抖音平台以外的其他渠道进行推广构成违约”和《信息服务执行确认单》约定的“己公司保证不通过人工或技术手段违规人工干预直播相关数据，不包括为达到销售效果，引进私域流量”两个条款的关系，应依当事人在合同中通过一致的意思表示而确定的目的进行解读。本案中，根据《直播合作协议》第一条关于合作内容的约定，戊公司签订合同的目的是推广产品，而完成一定数量的订单销售量只是衡量产品推广效果的标准之一。如前所述，公域流量和私域流量广告推广效果不同，己公司关于使用私域流量和公域流量完成相同数量订单情况下广告效果没有差别的主张本院不能采纳。 第三，从体系解释的角度看，己公司使用私域流量推广构成违约。因《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》是同一合同主体起草、同时签署，不存在事后协商变更、起草人有不同意思表示意图的问题，故应对《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》从前后合同、不同合同条款的关联上作整体的、体系性的解释。综合《直播合作协议》的约定和《信息服务执行确认单》的约定，午127公司同意的情况下可以使用私域流量，这样两个条款之间的关系得以协调，也不存在冲突。且，戊公司庚51公司的合同中，明确约定了不可使用私域流量。从两个合同的关系看，戊公司己公司签订《直播合作协议》及《信息服务执行确认单》未128公司的合同，戊公司在与上家的合同中不被允许使用私申129公司使用私域流量推广亦不符合常理。 第四，己公司使用私域流量推广有违诚实信用原则。孟子曰：诚者，天之道也，思诚者，人之道也。诚实信用原则是民法的“帝王条款”，民事主体在经济交往活动中应当以善意的方式行使权利、履行义务，秉持诚实、恪守承诺，维护公平的交易秩序，积极践行和弘扬社会主义核心价值观。在使用私域流量推广前，己公司酉130公司发送了《声明》一份，戌131公司所推广产品在私域流量粉丝群的宣传，发动私域流量促进产品销量的完成，达到品牌品宣和产品销量上双赢的效果。从《声明》内容看，己公司清楚产品推广宣传和完成产品销量是两码事，亥132公司同意的情况下使用私域流量有违诚实信用原则。而且，己公司使用私域流量完成的订单，相对于公域流量完成的相同数量的订单而言，甲133公司乙134公司的私域流量，丙135公司旗下主播的客户粘性，己公司丁136公司支付的公域流量的价格来维护己方的私域流量，亦有违诚信原则。 三、己公司擅自使用私域流量推广的行为违反合同约定，应当承担相应的违约责任 第一，己公司通过私域流量完成的销售数量。《直播合作协议》戊137公司电商后台具体统计数据为准，己公司己138公司主张、庚51公司确认的订单完成总量，庚139公司对双方销售数据不一致作出了合理解释，巳38公司、庚51公司戊71公司提供的两种销售数据统计口径不一致，辛140公司壬141公司庚51公司提供的数据，辛118公司提供的订单销售数据予以采信。关于使用私域流量完成的单数，庚公司提供的四场直播的成交量，后三场的成交数显著高于第一场，己公司亦称从第二场开始引入私域流量推广，故本院酌定后三场通过抖音直播完成的销售量参照第一场的成交量确定，癸142公司通过抖音直播完成的销售单数为1440单(360某4)，剩余13766单为通过私域流量完成的销售单数。寅35公司主张第一天订单可能存在滞后导致后面三天的订单量猛增，子143公司己公司提交的订单记录看，均显示最后一天直播之后即不再有新的订单，丑144公司所称订单滞后的主张不能成立。因合同标的具有可分性，且从《直播合作协议》的约定看可以部分履行，寅145公司通过违约手段完成的订单数与依约正常完成的销售数据区分开来，对于非通过私域流量完成的订单数，己公司有权取得相对应的款项。 第二，己公司通过私域流量完成的订单数相对应的款项应予折价计算。《直播合作协议》卯146公司辰147公司有权拒绝支付对应的服务费。对于通过私域流量完成的订单数，巳148公司的合同目的，但是也系真实的交易，本院酌定按照正常订单价款的70%计算价款。《直播合作协议》约定销售总任务为23000单，戊公司己公司支付了60%的合同款679800元，故本院按照单价49.26元计算正常订单的价款，己公司使用私域流量完成的订单对应的款项为474679.21元(49.26某13766某0.7)，加上1440单通过抖音直播完成的正常销售单数，己公司有权获得的合同款项为545613.61元(474679.21+1440某49.26)。巳38公司已经支付了679800元，己公司午149公司合同款134186.39元。 第三，戊公司主张的违约金过高，本院依法予以酌减。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据本条规定，违约责任损害赔偿的范围包括但不限于可得利益。在合同订立、履行和违约中，可能产生信赖利益、固有利益、履行利益、可得利益、返还利益等方面的损失或者责任，其中，违约责任一般涉及的是固有利益、履行利益和可得利益的赔偿。履行利益损失是因违约人不履行或不完全履行合同所发生的损失；可得利益损失一般是未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取利润所对应的利益。《直播合作协议》卯146公司违约在退还已经支付的对应金额之外，还应按照该费用的三倍进行赔偿。该约定中的违约损害赔偿包括了履行利益和可得利益，并且约定了具体的违约金数额。本院对使用私域流量完成的销售单数进行折价处理，未150公司履行利益的保护。关于可得利益损失，本案中，须受到可预见性规则的限制。巳38公司不是“作业帮直播课”的产品所有人，且《直播合作协议》申151公司电商后台具体数据统计为准，己公司在酉152公司戌153公司亥154公司之间的合同，癸142公司甲155公司存在“转售”性质的差价可得利益，乙156公司丙157公司的违约，丁158公司戊159公司的全部后续合作，己160公司难以预见的，庚161公司辛162公司后续不再与其合作带来的损失本院不能支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。己公司提出了违约金过高的意见，在违约金的酌减因素中，己公司壬163公司造成的损失是基础衡量因素，超过损失百分之三十的一般可以认定为违约金过高。庚公司提供的证据，在合同完全履行的情况下，癸164公司子165公司的合同款113.3万元的差价即56.7万元，本院认为，巳38公司丑166公司结算的单数对应的金额为941477元(170/2某13766某0.7+170/2某1440)，寅167公司支付的545613.61元，戊公司已经可以获益395863.39元，其可得利益损失最多为171136.61元。卯168公司获取可得利益仍需要支出的其他必要费用、合同履行情况、当事人的过错程度等因素，依照上述规定依法将可得利益部分的违约金酌减为15万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、己公司于本判决生效之辰169公司返还合同款134186.39元； 二、己公司于本判决生效之辰169公司支付违约金150000元； 三、巳170公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28554元，戊公司负担22991元、己公司负担5563元(于本判决生效之日起七日内交纳)；保全费5000元，己公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　程某 二〇二一年八月三十一日 书记员　高某 书记员　赵某 本案法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第29条 中华人民共和国合同法 第113条1款 中华人民共和国合同法 第114条2款 中华人民共和国合同法 第125条 中华人民共和国合同法 第6条 中华人民共和国合同法 第60条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 更多