甲公司、乙公司商业诋毁纠纷民事二审民事判决书

甲公司、乙公司商业诋毁纠纷民事二审民事判决书 山东省高级人民法院 民事判决书 (2021)鲁民终2012号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地山东省德州市经济技术开发区某地(生产经营地：山东省德州市经济技术开发区某地)。 法定代表人：刘某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乙公司，住所地山东省乐陵市某地开元小区225号商铺，现住所地山东省庆云县某地。 法定代表人：齐某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张某。 丙公司(以下简称丙公司)丁某(以下简称丁某)商业诋毁纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院(2021)鲁14民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销一审判决，戊公司全部诉讼请求；2.一、己公司承担。事实与理由：一、一审法院认为商业诋毁行为指向对象应当具有明确性和可辨别性，从庚公司商业信誉和商品声誉的损害，属于认定事实错误。1.一审法院认为，商业诋毁行为指向对象应当具有明确性和可辨别性是对商业诋毁中“竞争对手”进行了限缩解释，违背立法本意。判断某种行为是否构成反不正当竞争法意义上的商业诋毁，并不以主体是否具有特定资格为限，应以该行为是否直接破坏市场竞争秩序为据。2.一审中，丙公司提交了享有著作权的“五香鸡”包装袋的证据材料，经与视频中“五香鸡”包装袋上的“五香鸡”字样、整体包装装潢、商标标识和包装袋颜色等进行比对，两包装袋基本一致。丁某使用贬低性词汇评价和对比等方式，极易使相关消费者对“五香鸡”辛公司生效销售“五香鸡”商品的经营者产生不良的社会评价和错误认识，壬公司等经营者的合法权益，癸公司获取相关市场的竞争优势，构成反不正当竞争法所指的商业诋毁行为。3.商业诋毁针对特定的竞争对手，但并不意味着必须指名道姓指向某一具体竞争对手，针对不特定的某一类竞争对手同样应当认定构成商业诋毁。丁某不是简单的对两类商品进行对比，而是通过对比抬高“麻油鸡”商品，贬低“五香鸡”商品。从涉案视频内容，子公司丑公司在内的所有生产销售五香鸡商品的竞争对手，其诋毁的竞争对手是特定的。4.丁某作为涉案视频发布者，其明知视频中“五香鸡”商品来源，但其在一审法院要求其提供来源的情况下，不能提供相关证据，应承担举证不能后果。综上，一审法院认为丁某寅公司商业信誉和商品声誉的损害，不构成商业诋毁显然属于认定事实错误。二、一审法院未审查、卯公司生产销售的五香鸡商品具有一定知名度和较高的商品声誉，丁某发布涉案视频恶意诋毁五香鸡商品，辰公司商业信誉和商品声誉。二审庭审补充事实与理由：三、一审法院遗漏巳公司现在使用的包装袋是完全一致的事实，午公司在以“五香鸡”著作权为由提起的所有诉讼中均胜诉的事实。四、涉案视频中对比商品使用的包装袋“五香鸡”三个字以及包装袋的设计图案、未公司所使用的包装袋完全一致，消费者或者视频的浏览者完全可以根据视频上面的图片信息直接快速的对应到视频中所述的“死鸡、冻鸡”申公司商品，一审法院认为没有直接指向丙公司商品的认定是错误的。另，《中华人民共和国反不正当竞争法》中商业诋毁行为也没有要求其诋毁的行为或语言必须是明确具体的生产厂家或经营者，只要能够明确具体到某一类产品，这样的商业诋毁行为也同样构成反不正当竞争的侵权行为。 丁某辩称，一审法院认定事实正确，丙公司的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉。被诉侵权视频中有“五香鸡”酉公司德盛斋的，戌公司商品包装，且包装上面有鸡肉产品覆盖，视频一晃而过，根本看不清包装下面的“五香鸡”字体，亥公司的商标和厂家的生产信息。因此，一审法院认定事实清楚，甲23公司主张的事实。 丙公司向一审法院起诉请求依法判令丁某：1.连续十日在其运营的快手账号(昵称为“梦的e时代”，用户ID：78xxx16)首页位置置顶发表澄清事实、赔礼道歉的声明，消除影响，并在《德州日报》刊登上述声明；2.乙24公司丙25公司为制止侵犯行为所支付的律师费10万元，公证费4000元，共计50.4万元；3.承担本案诉讼费。 一审法院认定如下事实：一、丙公司、丁某及相关情况。丙公司成立于2003年11月8日，住所地位于山东省德州市，注册资本人民币5000万元，经营范围包括五香鸡制品；酱卤肉制品；扒鸡生产、批发、零售；肉鸡收购、屠宰、加工销售等。“乡盛五香鸡”丙公司生产、销售的产品，自2012年开始，丙公司在各大网络平台对该产品进行推广销售。多年来，丙公司及其生产的五香鸡制品荣获多项荣誉。丙公司对“五香鸡包装袋”、“五香鸡手写体”享有美术作品著作权，并于2020年7月14日在国家版权局登记。 丁某成立于2018年11月15日，经营场所位于山东省乐陵市，经营范围包括烟酒、预包装食品、日用百货、电子产品、五金产品销售。丁某销售的产品中包括涉案麻油鸡制品。 二、丙公司所诉侵权行为。丙公司分别于2020年12月25日、2020年12月29日向山东省德州市众信公证处申请对其登录快手平台取证及拨打快手平台投诉电话的过程进行保全证据公证。该公证处公证员刘某、丁26公司委托代理人倪某于德州市众信公证证据保全室内，在两公证员见证下，由倪某操作其手机及公证处电脑，对拨打快手平台电话的过程进行录音，并对涉案快手账号、视频进行截屏、下载。山东省德州市众信公证处于2021年1月14日作出(2020)鲁德州众信证经字第2066号《公证书》，对上述过程进行保全证据公证。 根据上述《公证书》内容可以认定：2020年11月8日，丁某在其运营的快手账号(昵称为“梦的e时代”；用户ID：78xxx16)发布一段短视频，将其经营的麻油鸡制品与另一种鸡肉制品进行直接对比，称其经营的麻油鸡制品为活鸡制作，被对比的鸡肉制品为死鸡、冷冻鸡制作。被对比的产品下垫有一张反面朝上展开的包装袋，可见“五香鸡”字样，未见厂家和商标标识等信息。丙公司主戊27公司生产的五香鸡产品。丁某认可发布上述视频的事实，但未明确被对比的同类商品的厂家及来源。 涉案快手账号已实名认证，己28公司的营业执照，庚29公司。丁某辛30公司法人齐某的妻子使用该快手账号发布的涉案视频。12月27日涉案视频被删除，此时共计播放量显示为894人次。 三、丙公司维权产生的费用及其他案件事实。丙公司提交的公证费发票显示公证费为2000元，提交的《民事委托代理合同》及法律服务费发票显示代理费为10万元。丙公司委托代理人以快递、电子邮件的形式分别于2020年12月14日、2020年12月26日向发布涉案视频的网络平台运营商北京快手科技有限公司发送过律师函。 另查明，山东省高级人民法院(2019)鲁民终1245号民事判决未认定“五香鸡”壬31公司有一定影响力的产品的特有名称。丙公司在德州地区以侵犯“五香鸡手写体”著作权为由提起数起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。可见，我国反不正当竞争法调整的对象是市场竞争行为，保护的是公平竞争的市场秩序。同时，鉴于市场竞争具有天然的对抗性，不正当竞争行为的构成与否，应严格依照法律的规定进行认定，即只有在行为违反法律的禁止性规定，符合法定构成要件，损害其他市场竞争者的利益，扰乱公平竞争的市场秩序时，才应予以禁止，否则，司法不应过度干预。 商业诋毁属于典型的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉，商品声誉。”根据该法对商业诋毁的规定，欲认定商业诋毁行为，必须符合以下法定构成要件：1.主体要件：行为主体和受害者必须为有竞争关系的经营者；2.主观要件：存在削弱竞争对手市场竞争力，谋求自身竞争优势的故意；3.客观要件：表现为实施编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；4.结果要件：损害特定经营者的商业信誉和商品声誉。 本案中，根据已查明的案件事实，一审法院丁70公司涉案行为作如下分析：第一，主体方面，丙公司丁某均从事食品销售行业的经营，癸32公司销售的商品中均包括鸡肉类制品，二者存在竞争关系。第二，主观方面，丁某为有利于自身商品的销售，利用网络平台发布视频，将其经营的麻油鸡直接与其他同类商品进行对比，并称被对比的同类商品为死鸡或冷冻鸡制作，自家经营的麻油鸡为活鸡制作。丁某存在通过涉案对比视频，从而提高其商品声誉的故意。第三，客观方面，丁某不具备相应检验、检测资质，其作为视频中麻油鸡的经营者，对其他同类商品的评价标准及结论，明显缺乏客观性和公正性。第四，子33公司商业信誉和商品声誉的问题。一审法院认为，商业诋毁行为指向的对象应当具有明确性和可辨别性。丑34公司提交的涉案视频内容，被对比的同类商品下方铺垫的包装袋上仅可见“五香鸡”字样，寅35公司有关的名称、商标标识及有关信息，包装袋的整体形象亦未全面展现。丁某在对比过程中也未卯36公司生产、销售。因此，对观看涉案视频的公众而言，无法通过一般认知辨别该同类商品的生产者或销售者，更不能辰37公司的相关产品，巳38公司的上述行为指向的对象不明确，亦不可辨别，午39公司商业信誉和商品声誉的损害。 未40公司主张涉案视频中出现“五香鸡”字样和乡盛牌五香鸡包装，申41公司及其产品的主张，一审法院认为，酉42公司对“五香鸡手写体”享有美术作品著作权，戌43公司所生产的某类商品的特定称谓，即五香鸡作为一类食品的通用名称，亥44公司及其产品，且视频中“五香鸡”字样出现时间较短、分辨率较低，甲45公司享有美术作品著作权的“五香鸡手写体”相关联。另外，视频中出现的包装袋并不完整，且背面朝上并覆盖有鸡肉制品，乙46公司享有著作权的“五香鸡包装袋”相关联，因此，丙公司的上述主张不能成立。 如上所述，认定商业诋毁应严格依照法律规定，丙公司丙47公司丁48公司和产品，从而对其商业信誉和商品声誉构成商业诋毁，其诉讼请求缺乏事实根据，一审法院不予支持。 需要说明的是，一审法院依法未壬53公司的行为构成商业诋毁，并非是对其行为的认可。丁某在无确切根据的情况下发布涉案对比视频，该营销行为有违诚信原则和商业道德，应作否定性评价。丁某应通过本案进行深刻反思，在市场经济领域，我国法律鼓励和维护公平竞争，打击不正当竞争，丁某作为经营者应当通过提高产品质量和服务水平等合法方式提高市场竞争力，维护良好的市场竞争秩序，不得进行任何违法、违规的经营活动。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：戊49公司的诉讼请求。案件受理费8840元，丙公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：丁某己50公司的商业诋毁。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，丙公司庚51公司快手辛52公司的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。本院认为，壬53公司是否构成商业诋毁，癸54公司的商业信誉或商品声誉造成了负面影响。对此本院分析如下：1.关于被子55公司。本院认为，首先，从视频画面看，丑56公司的名称、寅57公司的标识。丙公司主张视频中的商品包装与其享有著作权的商品包装一样，可以通过比对包装上的“五香鸡”卯58公司“五香鸡”商品。但被诉侵权视频中展示的是包装袋的内里，包装袋的外观并不清晰，且包装袋上有鸡肉覆盖，能够观察到的包装袋外观并不完整，故仅凭视频画面出现辰59公司。巳60公司享有“五香鸡”美术作品的著作权，但因“五香鸡”为商品名称，故仅凭该包装显示的不完整的“五香鸡”字样，午61公司。其次，从语言表述上看，未62公司或其商品名称，亦申63公司商品。综上，本院认为，根据被诉侵权视频酉64公司。第二，关于被诉侵权视频是否贬低所有“五香鸡”商品，损害了所有“五香鸡”商品经营者的利益。本院认为，丁某在视频中系使用“活鸡做的扒鸡”与“死鸡和冷冻鸡做的扒鸡”的表述方式对不同的生鸡做出的扒鸡进行比对，而非是对“麻油鸡”和“五香鸡”进行比对，亦没有贬低所有“五香鸡”的语言表述或暗示。戌65公司关于涉案视频贬低所有“五香鸡”商品的主张缺乏事实依据，不能成立。综上，本院认为，亥66公司，甲67公司乙68公司商品的结论，戌65公司丙69公司构成商业诋毁的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当。 此外，丙公司丁70公司的代理人张某提出异议，戊71公司住所地的基层组织推荐，不符合法律规定。经查，丁某称其现住所地为山东省庆云县某地，张某的推荐函为当地村民委员会出具，己72公司的诉讼代理人，丙公司未提出异议，庚73公司的代理人参加本案诉讼。 最后，本院认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，辛74公司壬75公司的商业诋毁，癸76公司在没有任何依据的情况下，通过与同类商品比对的方式，推广宣传自己的商品，不应提倡。丁某在今后的生产经营中应遵守法律和商业道德，维护公平的市场竞争秩序。 综上，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8840元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王海娜 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二一年十一月三十日 法官助理 张 琼 书 记 员 丁艳奇 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第152条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第11条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第2条2款 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正) 第90条