甲公司等与安华高半导体科技(上海)乙公司商业诋毁纠纷上诉案

甲公司等与安某半导体科技(上海)乙公司商业诋毁纠纷上诉案 上海市高级人民法院 民事判决书 (2015)沪高民三(知)终字第74号 上诉人(原审被告)甲公司。 法定代表人李某。 上诉人(原审被告)蒋某。 两上诉人共同委托代理人洪亮，某律师事务所律师。 两上诉人共同委托代理人蔡某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)安某半导体科技(上海)乙公司。 法定代表人陈某。 委托代理人刘某，某律师事务所律师。 委托代理人朱某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丙公司)、上诉人蒋某因商业诋毁纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。丁公司以及上诉人蒋某的共同委托代理人蔡某，被上诉人安某半导体科技(上海)乙公司(以下简称子99公司)的委托代理人刘某、朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审中，戊公司诉称：己公司(某境外公司)在中国上海全资设立的一家从事集成电路设计、研发及测试，开发集成电路及半导体相关技术、软件开发、销售，并提供技术服务和咨询的高科技企业。原告在光纤产业上尤其是在收发器和连接器的领域中占领先地位。庚公司与原告业务相同或近似，是原告的竞争对手。辛公司的应用工程师，其利用工作便利知晓原告生产的型号为HFBR-1521Z批次为1132的产品在2012年3月出现过“短时脉冲波干扰”现象等。2012年9月26日，被告蒋某从原告处离职，壬公司，担任销售/市场主管。原告发现两被告多次向原告的代理商及终端客户散发宣传资料，并利用该宣传资料对被告蒋某从原告处所获知的原告部分产品“短时脉冲波干扰”的保密信息进行扭曲，对干扰产生的原因进行捏造，造成的后果进行夸大，作了不符合实际情况的竞争产品比较。该宣传资料在终端客户间广为散布，导致原告商业信誉和产品声誉受到严重损害，造成原告重大经济损失。因此，原告诉至原审法院，请求判令：1、两被告立即停止损害原告商誉的行为；2、癸公司官方网站首页(http：//www.firecomms.com/)以及《科技纵览》或《电子工程专辑》杂志(二选一)上连续三十日刊登更正声明，以消除影响，并向原告赔礼道歉；3、庚公司、蒋某连带赔偿原告经济损失及合理费用人民币5,619,330元(以下币种相同)。 一审庭审中，原告明确其主张两被告实施虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为，具体包括：1、涉案宣传资料第8页中，对安某HFBR-1521ETZ产品“外延材料”描述为“晶格不匹配”，以及在“外延材料”、“发射波长”的比对中使用“-”号；2、涉案宣传资料第9页“晶格不匹配之影响”图示中，关于1521Z产品的测试温度选择了+85℃，并得出“缓慢下降迹象”的结论；3、涉案宣传资料第10页“发送器的性能──与竞争对手之比较”中，以1521Z产品为比较对象，且相关数据来源没有依据，子公司的发送器输出稳定，无短时脉冲波干扰的结论缺乏事实依据。 两被告辩称：1、被丑公司寅公司的保密信息，并未违反相关保密义务，且蒋某不知晓短时脉冲波的保密信息；2、庚公司未实施诋毁侵犯原告商誉的行为，不存在向原告代理商和客户散发宣传资料，捏造、扭曲相关事实的情形；3、庚公司未实施不正当竞争行为，不应承担民事责任。 原审法院经审理查明： 原告成某2005年12月31日，注册资本14万美元，经营范围为：集成电路设计、研发及测试，开发集成电路及半导体相关技术，软件开发，销售自产产品，提供技术服务、企业管理服务、企业策划服务，国际经济咨询、技术咨询以及投资咨询。卯公司(某境外公司)辰公司，巳公司在中国市场营销及产品销售。 庚公司成某2010年10月21日，注册资本8,120万元，经营范围为：塑料光纤收发器的生产销售，可视半导体芯片、连接器的技术开发和销售，塑料光纤光缆、光纤通信及系统集成设备的销售，投资兴办实业，货物进出口，技术进出口。午公司网址为http：//www.firecomms.com/。 被告蒋某2未公司，先后于2006年3月23日、2011年4月1日签订两份劳动合同。2011年《劳动合同书》记载，被告蒋某的工作岗位为应用工程师，主要职能包括：向销售职能部门提供销售前的技术支持和专业技能，以协助销售工作。……熟悉竞争，能够识别锁定的技术规范(确定安某的竞争优势)。分析客户要求并推荐适当的解决方案……2012年9月26日，申公司离职。 2012年4月7日至4月16日，原告工作人员孙青与被告蒋某就“阳光电源1521Z品质问题”互有邮件往来。上述邮件主要涉及以下内容：客户发现1132批次的1521Z传输有延时的情况，询问解决方法；客户自行筛选出70片不良品，酉公司提供免费样品予以更换；戌公司对客户端拆下的部分不良品进行相关分析测试，的确发现了问题，产品延迟时间存在大约200纳秒的差异。 戊公司《客户产品退货故障分析报告》显示：亥公司反馈HFBR-1521Z有信号延迟的问题，导致产品控制信号不同步。退货部件在原告电力测试仪上进行测试后发现，产品符合其数据参数规范，属于合格产品。该测试采用的不同温度分别为0℃、25℃、70℃。同时，原告对退货产品的下降时间也进行了测量，发现相比正常情况有轻微的缓慢。其中，产品规范的典型值为40纳秒，测试产品的下降时间分别为55纳秒、57纳秒、47纳秒、52纳秒。该报告的结论是：上述测试证实所退产品的下降时间比正常情况要慢一点。原告实验室进行了改进措施，强化样品时间下降筛选范围、缩小样品的不合格量。该措施将在2012年10月之后用于产品HFBR-1521Z上。 庚公司网站2013年2月26日新闻稿显示，该公司在上海新设销售办事处，任命被告蒋某担任新设的大中华地区销售与营销总监职务。 2013年9月10日，甲23公司乙24公司市场经丙25公司的销售与营销副总裁HughHennessy发邮件称，“你了解邮件所附的这些来自飞尔康的宣传资料吗？竞争是一回事，但是像宣传资料第9页这样将一台设备出现的‘电压下降时间缓慢’虚构成半导体(晶格失配)现象是极其荒谬的。同样第10页的图表也是错误的且完全具有误导性。”2013年9月13日，HughHennessy回复称，“……顺告，我们已经停止使用宣传资料中的部分幻灯片内容，它可能会在总体来说给科学技术造成消极影响……”。 该邮件所附宣传资料名为“FirecommsTMTransmitter/ReceiverinFeb.13”，其中第8-10页的翻译件如下： 丁26公司(以下简称乙46公司)系原告的经销商。 两被告在2014年2月26日的一审庭审中陈述，戊27公司制作，在对其代理商、经销商培训时使用。 原告为本案诉讼支付律师费25万元、公证费7,000元、翻译费7,185元、交通费1,095元。 原审法院另查明： 1973年美国期刊AppliedPhysicsLetters的“RadiativelifetimeinGaAs1-xPxp-njunctions”一文记载，“GaAsP是在GaAs基层上的气相外延生成的，尽管这一技术已经得到充分的发展，但还是会因GaP和GaAs之间的晶格失配导致瑕疵”。 惠普“BenchBriefs”杂志第29卷第二部(1989年4月到6月)《光纤疑难解答》一文记载，“……尤其要注意发射器的升/降时间，因为降的时间过长(有时被称为长尾效应)可能引起问题”。 己28公司2010年出版的光学手册记载，“As0.6P0.4的晶格常数(原子空间)是和基板GaAs晶格常数是不同的，这样的晶格失配会导致相邻层之间错位密度较高。为了将错位密度降低到可接受的水平，就要在基板GaAs上慢慢的增加10到20微米的磷化物渐变层，磷化物中磷的比例也从0到0.4。一般来讲，渐变层是线性分级的，磷的比例也是从底到顶增加的，渐变层越厚，错位密度就越低。” 原告产品数据手册第2页“链路选择指南”记载，“除非特别说明，塑料光纤链路的工作范围为0-70℃。”其中，包括HFBR-1521Z产品。该数据手册第7页记载，“HFBR-15X1Z发射器工作温度最小-40℃，最大85℃……”。 原审法院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传，亦不得捏造、散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉。本案中，庚29公司同为光纤发射器的生产企业，双方具有同业竞争关系。现原告主张两被告利用被告蒋某原系原告员工，知悉相关产品曾出现瑕疵，在向其客户散发的宣传资料中，对双方产品进行了不恰当的比较，扭曲和捏造了相关事实，构成虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为。因此，本案的争议焦点主要为：1、涉案宣传资料的相关内容是否真实；2、两被告是否向客户散布了涉案宣传资料；3、两被告应当承担的民事责任。对此，原审法院评析如下： 一、涉案宣传资料的相关内容是否真实 原告主张涉案宣传资料中存在以下引人误解的虚假内容：1、涉案宣传资料第8页中，对安某HFBR-1521ETZ产品“外延材料”描述为“晶格不匹配”，以及在“外延材料”、“发射波长”的比对中使用“-”号；2、涉案宣传资料第9页“晶格不匹配之影响”图示中，关于1521Z产品的测试温度选择了+85℃，并得出“缓慢下降迹象”的结论；3、涉案宣传资料第10页“发送器的性能──与竞争对手之比较”中，以1521Z产品为比较对象，且相关数据来源没有依据，辛30公司的发送器输出稳定，无短时脉冲波干扰的结论缺乏事实依据。 两被告辩称：1、由于原告产品采用磷砷化镓和砷化镓工艺，故根据相关文献的记载，必然产生晶格不匹配的现象，且在进行产品比对中使用“+”、“-”号是惯常做法；2、根据原告产品数据手册1521Z产品运行温度的上限即为85℃，光的缓慢下降迹象也是晶格不匹配导致的结果；3、发送器的性能比对中，采用的是竞争对手的数据，包括原告产品，壬31公司的产品，癸32公司的发送器速度的确更快。综上所述，相关宣传资料的内容并非不真实。 原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争案件解释》)第八条第一款第(一)项、第三款的规定，对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为；应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。 本案中，第一，关于晶格不匹配的问题。两被告主张，原告产品外延材料采用了磷砷化镓和砷化镓工艺，该工艺本身必然会产生晶格不匹配的情况；原告则主张其产品通过调整砷与磷的浓度比，克服了晶格不匹配的情况，实现了产品晶格匹配。原审法院注意到，两被告举证的1973年美国期刊记载，“GaAsP(磷砷化镓)是在GaAs(砷化镓)基层上的气相外延生成的，尽管这一技术已经得到充分的发展，但还是会因GaP和GaAs之间的晶格失配导致瑕疵”，故磷砷化镓和砷化镓工艺会产生晶格失配的情况，在上世纪70年代即被科学领域所认识。然而，己28公司2010年出版的光学手册称，“晶格失配会导致相邻层之间错位密度较高。为了将错位密度降低到可接受的水平，就要在基板GaAs(砷化镓)上慢慢的增加10到20微米的磷化物渐变层，磷化物中磷的比例也从0到0.4。一般来讲，渐变层是线性分级的，磷的比例也是从底到顶增加的，渐变层越厚，错位密度就越低。”由此可见，科学技术自上世纪70年代发展到2010年，已经确认前述晶格失配的情况可以通过改变磷的比例来控制。因此，两被告仅因原告产品所采用的外延材料系磷砷化镓和砷化镓工艺，就得出原告产品晶格不匹配的结论，缺乏事实依据。 第二，关于比对中使用“++”、“-”号的问题。原审法院认为，从该宣传页来看，被告在“外延材料”的描述中，对原告产品“晶格不匹配”使用“-”，而在其自有产品“晶格匹配”前使用“++”，就字面意思而言，此处的“+”显然是代表好、优，“-”则代表差、劣。同理，被告亦在“发射波长”的描述中对自有产品使用“++”，对安某产品则使用“-”。两被告现无证据证明本领域惯常采用“+”、“-”进行产品对比，更无证据佐证被告产品相关数据在本领域内足以用“++”显示其优势，而原告产品数据在本领域内亦足以用“-”显示其劣势。根据相关公众的一般注意力，通过“++”、“-”的对比表格，子33公司产品在“外延材料”及“发射波长”这两个数据指标上优于原告产品，且优势明显。又如前所述，该宣传资料中关于原告产品外延材料晶格不匹配的表述本身缺乏有力的事实依据，此处被告再以“++”、“-”进行产品对比，更容易引起误解。 第三，关于1521Z产品的测试温度及“缓慢下降迹象”的问题。原审法院认为，首先，根据双方均作为证据提供的原告产品数据手册的记载，HFBR-1521Z产品的工作温度范围为0-70℃。原审法院注意到，该数据手册中同时还记载，HFBR-15X1Z发射器运行温度在-40-85℃之间，由于HFBR-15X1Z发射器是一个系列产品，故-40-85℃属于该系列产品的总的运行温度范围，其中各个产品有自己的运行温度亦符合常理。现数据手册记载HFBR-1521Z产品的工作温度为0-70℃，在系列产品运行温度-40-85℃的范围，故宣传资料“晶格不匹配之影响”中对原告1521Z产品测试温度为+85℃的记载是不符合产品属性的。同时，被告还主张该图示来源于其2012年进行的相关测试报告。原审法院注意到，该测试报告同样显示1521Z的测试运行温度为85℃，故在被告的测试中，1521Z产品的运行温度亦不符合产品数据手册中的要求。其次，被告在2015年5月13日的一审庭审中承认，测试环境和温度可能会对缓慢下降有影响。因此，被告将原告产品在非正常运行温度下进行相关测试所获得“缓慢下降迹象”的图示，运用于产品比对宣传中，并表明被告产品优于原告产品，不仅缺乏科学依据，而且易引起相关公众对两者产品性能的误解。再次，该页宣传资料的标题为“晶格不匹配之影响”，配合“缓慢下降迹象”的图示，给相关公众的直观感受即原告HFBR-1521Z产品因为晶格不匹配，所以产生缓慢下降的情况，丑34公司的FT05MHNR产品则没有该不良情况。然而，如前所述，被告对原告产品存在晶格不匹配的表述并无事实依据，相关宣传页比对的双方产品系FT05MHLR与HFBR-1521ETZ产品，并非本“晶格不匹配之影响”页比对的FT05MHNR与Avago1521Z产品。如此前后二页连续表述，存在混淆相关公众认知，误导公众的可能性。此外，两被告主张，寅35公司内部故障分析报告，1521Z产品曾经存在缓慢下降的质量问题，故宣传资料中表述原告产品“缓慢下降”亦无不妥。原审法院认为，现有证据确实表明，在2012年4月期间，卯36公司的1521Z产品曾经出现过下降时间较产品规范典型值缓慢的“缓慢下降”问题。辰37公司巳38公司工程师的被告蒋某均知悉，戌公司在其相关故障分析报告中已明确将在2012年10月之后在HFBR-1521Z产品上采取强化样品时间下降筛选范围、缩小样品的不合格量的措施。现涉案宣传资料显示的制作时间为2013年2月，晚于原告1521Z产品出现质量“缓慢下降”瑕疵的时间，午39公司自我要求在之后产品上采取措施，控制不合格量的时间(2012年10月)。两被告无证据证明在其宣传资料制作时，原告1521Z产品在符合其运行环境的温度下，依然存在“缓慢下降”的质量问题。综上所述，两被告在“晶格不匹配之影响”宣传页上进行的产品对比，与事实不符，并易引起相关公众的误解。 第四，关于“发送器的性能──与竞争对手之比较”的问题。原审法院认为，首先，就该页宣传资料本身而言，未40公司发送器产品与“竞争对手”的产品。其中，对“竞争对手”申41公司的哪款产品。两被告主张，比对表格中竞争对手的产品包括但不仅限于原告涉案1521Z或1521ETZ产品，但始终未能明确比对的5款产品中哪一款或几款为原告产品。其次，该酉42公司产品与原告产品的比较，戌43公司的产品比较。尽管两被告在本页宣传资料亥44公司，但从常人阅看宣传资料具有一定连贯性的生活经验来看，自然会认为该页宣传资料中对比的“竞争对手”为原告的产品，而甲45公司的产品数据优于“竞争对手”。因此，两被告采用前述模糊对比对象的方式，给人的直观感受是该页比对对象依然为原告涉案1521Z或1521ETZ产品，且原告产品数据远不如被告飞尔康产品数据。 综上所述，涉案宣传资料第8至10页相关对比宣传缺乏事实依据，不具有真实性。原审法院认为，我国法律并不禁止对比广告宣传，但对比广告提供的商品信息应当是全面、客观、充分的，不能不正当地损害竞争对手。上述缺乏真实性和完整性的产品对比宣传，对阅看宣传资料的相关公众而言会产生误导，认为被告产品优于原告产品，对原告商誉造成损害。 二、关于两被告是否向客户散布了涉案宣传资料 原告主张，乙46公司获得，该公司又是从其客户处获得，故该宣传资料经两被告散发，已经流入公众领域。 丙47公司所有，丁48公司内部的培训资料，并未对外散发。 原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉。因此，散布虚伪事实是损害商誉行为的构成要件之一。所谓散布，即将相关事实分散到各处，为他人所知悉。本案一审庭审中，戊49公司的员工胡某出庭作证称，涉案宣传资料系其客户为获得降价产品，于2013年6月4日通过电子邮件发送给胡。胡听客户说，己50公司给客户的。庚51公司与其客户之间有保密协议，故不能提供该客户名称。原审法院注意到，证人胡某的证言中关于其客户如何获得涉案宣传资料一节，系传来证据，无相关电子邮件等证据予以印证，难以仅依据该证人的证言认定涉案宣传资料系由两被告对外散布。然而，原审法院还注意到，2014年2月26日一审第一次庭审中，两被告在回答原审法院提问时曾陈述，“涉案宣传资料标有保密字样，只对自己的代理商、经销商培训的时候使用”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，两被告的上述当庭陈述，承认了在对代理商、经销商培训过程中使用了涉案宣传资料。鉴于代理商、经销辛52公司内部培训的范围，结合原告证人的相关陈述，原审法院确认两被告实施了散布涉案宣传资料的行为。 三、两被告应当承担的民事责任 原告主张，壬53公司的前工程师，知悉涉案1521Z产品曾经出现过“缓慢下降”的质量瑕疵，癸54公司任销售与营销总监后，子55公司共同制作、散布了涉案宣传资料。该宣传资料对原、被告产品的虚假对比，误导相关公众，并给原告商誉造成损害，故两被告依法应当共同承担停止损害原告商誉的行为，消除影响，赔礼道歉，并连带赔偿经济损失及合理费用。 原审法院认为，首先，原告主张被告蒋某将其知悉的原告1521Z产品曾经出现“缓慢下降”丑56公司，并共同制作了涉案宣传资料，却未提供相应的证据予以佐证。现有证据中，戌公司及蒋某本人都曾对1521Z瑕疵产品进行过测试，也有相关数据报告，但在涉案宣传资料中并未见被告对此有所引用，故现有证据尚不足以证实被告蒋某357公司，并参与了该宣传资料的制作。其次，卯58公司的销售与营销总监，其散发宣传资料，属于履行职务行为，辰59公司具有共同意思联络的共同侵权行为，故原告主张被告蒋某制作、散发涉案宣传资料，对原告商誉造成损害，巳60公司共同承担侵权民事责任，于法无据，原审法院不予支持。 午61公司应承担的民事责任。原审法院认为，首先，庚29公司系同业竞争者，都从事光纤发射器的生产。本案中，庚公司多次自认该宣传资料系其制作，鉴于宣传资料存在对原告产品的引人误解的虚假对比宣传内容，其通过培训代理商、经销商的方式，将该些资料散布给他人，客观上损害了原告的商业信誉，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。其次，未62公司还应当承担赔礼道歉的民事责任。原审法院认为，赔礼道歉系针对侵害人身权的救济方式，目的在于对被侵权人情感的抚慰。本案原告作为法人，被告实施的侵权行为不涉及侵害其情感问题，且原告已基于虚假对比宣传给其商誉造成的损害诉请要求被告刊登声明、消除影响，足以实现救济，申63公司赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。再次，原酉64公司官网首页及《科学纵览》或《电子工程专辑》杂志(二选一)。原审法院认为，被告虽有散布虚假内容的宣传资料损害原告商誉的行为，但现有证据表明其散布的范围仅限于代理商或经销商，戌65公司官网上发表相关声明已足以弥补，而原告主张的两本杂志所涉产品技术领域超过原、被告双方的光纤产品及被告侵权行为的影响范围，故刊登声明的范围应以被告网站为限。最后，原告主张依据其1521系列产品自2013年7月起至2014年全年的销售价格和数量的下降，亥66公司商业诋毁行为给其造成的经济损失。原审法院认为，原告对甲67公司网站数据，其中还包括部分预估数据，故该些证据的真实性，原审法院未予以确认。根据《不正当竞争案件解释》第十七条的规定，确定虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参考确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。鉴于原告未能提供证据证明乙68公司的非法获利，故原审法院综合考虑被告侵权行为的性质、侵权期间等因素，酌情确定损失金额。原告在本案赔偿金额中还主张合理费用265,280元，其中包括：律师费25万元、公证费7,000元、翻译费7,185元、交通费1,095元。原审法院认为，上述费用系原告为制止侵权行为所支付的费用，其中有发票的公证费、翻译费，予以支持；律师费根据相关律师收费标准，并结合本案律师的工作量等确定；对交通费中的合理部分，原审法院亦酌情确定。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(一)项、第三款、第十七条的规定，原审法院作出判决：一、庚公司立即停止制作、散布本案系争的名称为“FirecommsTMTransmitter/ReceiverinFeb.13”的宣传资料；二、庚公司于判决丙69公司经济损失及合理费用共计人民币300,000元；三、庚公司于判决生效之日起30日内，丁70公司官方网站首页(http：//www.firecomms.com/)连续30日刊登声明，戊71公司造成的影响(内容须经原审法院审核)；四、己72公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币51,135元，戊公司负担人民币24,202元，庚公司负担人民币26,933元。 判决后，丙公司、蒋某均不服一审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原审第一、二、三项判决，庚73公司的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。其主要上诉理由为：(一)原审法院对两上诉人在一审庭审中的陈述断章取义，认定事实错误。一审庭审中，两上诉人的质证、辩论意见均基于不认可被上诉人主张的涉案宣传资料系由两上诉人制作、散布，且在数次庭审中都向某法院强调了上述事实。原审法院认定两上诉人当庭陈述承认了在对代理商、经销商的培训过程中使用了涉案宣传资料，系断章取义。(二)涉案宣传资料的相关结论正确，原审法院的相关事实认定错误。首先，两上诉人向某法院提供的文献资料已经证明磷砷化镓和砷化镓工艺必然存在晶格失配，晶格失配尚未有其他技术可以彻底解决。其次，辛74公司壬75公司产品在各项数据指标上的优越性，涉案宣传资料上关于被上诉人产品的数据是被上诉人数据手册上所载的数据。(三)上诉人蒋某未进行过散布涉案宣传资料的行为，一审中也无任何证据可以证明蒋某进行过上述活动，原审法院主观臆断蒋某基于职务行为散布宣传资料，系认定事实错误。 癸76公司答辩称：(一)原审法院关于两上诉人承认系由其制作并散布涉案宣传资料的事实认定正确。丙公司在20子77公司的邮件中确认并解释了涉案宣传资料的内容。两上丑78公司制作了涉案宣传资料，亦陈述其在对代理商、经销商培训时使用了涉案宣传资料。(二)涉案宣传资料中有关被上诉人产品的相关结论是错误的，原审法院对该事实的认定正确。首先，磷砷化镓和砷化镓工艺产生晶格失配的情况可以通过改变磷的比例来控制。2012年4月，寅79公司1132批次HFBR-1521Z产品存在信号延迟问题后，被上诉人进行改进测试并解决了信号延迟的问题，该改进措施自2012年10月后用于HFBR-1521Z产品上。其次，丙公司向某法院提交的第三方检测机构测试报告中涉及的产品型号与涉案宣传资料并不一致，卯80公司辰81公司产品。再次，两上巳82公司产午83公司产品的真实性能，丙公司将该虚假、不实的数据记载于涉案宣传资料中并进行散布，未84公司的商品声誉和商业信誉。(三)原审法院关于蒋某系基于职务行为散发涉案宣传资料的事实认定正确。申85公司大中华地区销售与营销总监，主要工作内容即为销售及营销，蒋某在一审第一次庭审中已经酉86公司代理商、经销商进行培训。综上所述，原审判决认定事实清楚、正确，两上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。 另查明，一审中，蒋某参加了第一次、第二次庭审。 此外，一审中，庚公司、蒋某于2013年11月5日提出管辖权异议，原审法院于同年11月13日作出驳回管辖权异议的裁定后，庚公司、蒋某向本院提起上诉，本院于2013年12月24日作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审判决书中关于“本院于同年11月13日作出驳回管辖权异议的裁定后，庚公司、蒋某未提出上诉”的陈述有误，本院予以纠正。 本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传；不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，丁公司在其制作、散布的涉案宣传资料中使用缺乏真实性和完整性的对比宣传内容，戌87公司产品的性能，会使阅看该宣传资料的相关公众对被上诉人产品品质产生误认，从而对被上诉人的商品声誉和商业信誉造成损害。丁公司的上述行为已经构成虚假宣传和商业诋毁行为，应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失、消除影响的民事责任。就两上诉人的上诉理由，本院分述如下： 第一，结合本案的相关事实和两上诉人的陈述，亥88公司实施了制作、散布涉案宣传资料的行为。2013年9月10日，甲89公司乙24公司市场经理乙90公司销售与营销副总裁HughHennessy发送附件为涉案宣传资料的邮件，2013年9月13日HughHennessy对该邮件进行了回复，并称“我们已经停止使用宣传资料中的部分幻灯片内容，它可能会在总体来说给科学技术造成消极影响……”。从该回复邮件的内容来看，丙公司销售与营销副总裁HughHennessy当时并未否认邮件附件即涉案宣传资料的真实性。一审中，丙公司丙91公司发来的前述邮件，丁92公司对邮件附件即涉案宣传资料的真实性不予认可，但未提交任何反证。而且，丙公司曾在一审第一次庭审中亦自认制作并在代理商、经销商培训时使用了涉案宣传资料。一审第一次庭审以后，丙公司虽然对其已承认的制作、散布涉案宣传资料的事实予以否认，但未能提交相反证据予以推翻。二审中，丁公司又对是否收到前述邮件、是否制作并散布涉案宣传资料等其在一审中业已承认的事实均予以否认，但亦未能提供任何相反的证据予以推翻。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”根据上述规定，本案一、二审中，丁公司并无证据能够推翻其在一审中承认的对自己不利的事实，戊93公司否认其制作、散布涉案宣传资料的主张，本院不予采纳。 第二，丁公司制作、散布涉案宣传资料的行为，违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成虚假宣传和商业诋毁行为。首先，虽然磷砷化镓和砷化镓工艺会产生晶格失配的情况，但是根据相关技术文献的记载，该晶格失配的情况可以通过在基板砷化镓上慢慢增加磷化物渐变层并通过改变磷化物中磷的比例来加以控制和改善，本院注意到，丁公司一审中的专家辅助人大卫·詹姆斯·顿森(DavidJamesDunstan)亦认可“通过不断反复试验得到的缓冲层外延生长的配方，它能大大地减少瑕疵密度……”。然而，丙公司在涉案宣传资料中片面强调磷砷化镓和砷化镓工艺会产生晶格失配的情况，而故意忽略了该晶格失配的情况可以通过工艺配方进行控制的客观事实，且在双方产品比对时直接得出被上诉人产品晶格不匹配的结论，并对被上诉人产品“晶格不匹配”使用“-”，己94公司产品“晶格匹配”使用“++”，这种表述容易引起相关公众的误解。其次，被上诉人HFBR-1521Z产品的工作温度范围为0-70℃，而涉案宣传资料“晶格不匹配之影响”中记载的HFBR-1521Z产品的测试温度为+85℃，该测试温度明显超出了HFBR-1521Z产品的正常工作温度范围。丁公司庚95公司产品在非正常运行温度下测试所得“缓慢下降迹象”的图示用于双方产品对比宣传，且表述为该迹象系“晶格不匹配之影响”，而上述宣传内容又紧接着前述被上诉人产品“晶格不匹配”的对比宣传内容，如此前后二页的连续表述，更易混淆相关公众认知，辛96公司、癸76公司的产品性能产生误解。再次，在“发送器的性能──与竞争对手之比较”中，丁92公司并未明确“竞争对手”壬97公司，但该页癸98公司子99公司的产品比较，相关公众在阅看该宣传资料时，自丑100公司子99公司的产品，寅101公司卯102公司产品数据的误认。综上，涉案宣传资料中相关对比宣传的内容缺乏真实性和完整性，辰103公司产品的性能，会使阅看巳104公司、癸76公司的产品品质差异产生误认，从而对被上诉人的商品声誉和商业信誉造成损害。此外，丁公司一审中提交的午105公司单方委托所作，未106公司申107公司产品型号并不一致，原审法院对该份测试报告不予采纳，并无不当。二审中，丙公司酉108公司产品在各项数据指标上的优越性，显然不能成立。 第三，至于上诉人蒋某是否实施了散布涉案宣传资料的事实认定，戌109公司的行为构成虚假宣传和商业诋毁的认定，也不影响原审对本案的判决结果。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币5,800元，丙公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长茆荣华 审　判　员马剑峰 审　判　员丁文联 二〇一五年九月十五日 书　记　员刘　伟 本案法律依据 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款1项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款7项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款9项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整) 第74条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第92条1款 中华人民共和国反不正当竞争法 第14条 中华人民共和国反不正当竞争法 第9条 更多