甲公司乙公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案

裁判规则 关键词：计算机软件,著作权,侵权责任 核心问题：1.被诉侵权人能够接触到权利软件且丑公司与权利软件构成实质性相似的，被诉侵权人应承担侵权责任 裁判要点：计算机软件著作权人对软件享有署名权、发表权、修改权、复制权、发行权、信息网络传播权等权利。实践中，丑公司与权利软件在文字成分、非文字成分等方面构成实质性相似且被诉侵权人能够接触到权利软件的，构成对权利软件著作权的侵害，法院认定被诉侵权人承担相应的侵权责任并无不当。 （北大法宝编写） 甲公司乙公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2023)最高法知民终800号 上诉人(一审被告)：甲公司。住所地：广东省深圳市福田区。 法定代表人：傅某红。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：乙公司。住所地：广东省深圳市南山区。 法定代表人：李某荣。 委托诉讼代理人：唐某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丑公司)丁公司(以下简称酉公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2022年9月13日作出的(2021)粤03民初6150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月18日立案后，依法组成合议庭，并于2023年7月24日询问当事人，戊公司的委托诉讼代理人刘某和王某、己公司的委托诉讼代理人唐某到庭参加询问。本案现已审理终结。 丑公司上诉请求：1.撤销一审判决，庚公司的全部诉讼请求；2.本案一、辛公司负担。事实和理由：(一)一审法院进行软件相似性比对时，采用了错误的比对对象，导致事实认定不清。酉公司软件登记号为2017某某078739、名称为“智贝壳红外抄电表规约中间件系统〔简称：智贝壳电表规约中间件〕V1.0”的软件(以下简称庚95公司)著作权登记申请表及其源程序打印件显示，庚95公司的编程语言是Ｃ语言，而在软件相似性比对表中庚95公司的编程语言却是某某，也就说明在进行软件相似性比对时，采用的并非是庚95公司的源代码，由此得出的结论不能用于证明丑公司与庚95公司构成实质性相似，壬公司侵权。(二)基于丑公司的复杂性，应当对二者是否实质性相似进行司法鉴定。(三)即使不进行司法鉴定，电力行业抄表软件具有特殊性，不能简单以目录结构、层级关系来认定构成实质性相似。(四)根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，丑公司癸公司的取证行为而实施被诉侵权行为，酉公司子公司工作人员产生错误认识，将含有丑公司的产品样机出借给案外人，酉公司公证获丑公司实施被诉侵权行为的依据。(五)丑公司不存在侵权行为，寅公司的损失及合理开支，一审判决赔偿缺乏事实依据。 酉公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，丑公司的上诉请求应予驳回。(一)丑公司的上诉主张没有事实依据，不能成立。1.软件相似性比对表中包括Ｃ语言代码的比对。2.庚95公司由Ｃ语言和某某编程，其中某某嵌套了Ｃ语言，供某某编程时调用Ｃ语言编写接口代码，酉公司在庚95公司著作权登记备案时提交的部分源代码主要是C语言代码，因而仅选择C语言作为编程语言。庚95公司著作权登记备案时的编程语言并非全部编程语言，某某和Ｃ语言在编程时互相调用和转换，通过ＪＮＩ技术，某某编程可以调用本地代码，包括Ｃ、Ｃ＋＋及汇编语言，而庚95公司正是使用ＪＮＩ实现某某调用Ｃ语言编写代码。3.根据软件相似性比对的结果，丑公司存在与庚95公司相似的大量代码段落和特有标识。因此，丑公司与庚95公司构成实质性近似。(二)一审判决的赔偿金额合法合理。 酉公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年9月15日立案受理，酉公司起诉请求判令：1.丑公司卯公司庚95公司著作权的行为，包括但不限于停止复制、发行与庚95公司相关或相似的源代码、目标代码所编写的背夹应用软件，辰公司庚95公司相同或相似源代码、目标代码的软件系统，卸载“ＳＺＦｏｒｅＲＦＩＤＤｅｍｏ-某某”所有盗版软件；2.丑公司于《深圳特区报》巳公司赔礼道歉(午公司核实确认)、消除影响，且销毁具有侵权性质的宣传资料；3.丑公司未公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计50万元；4.申公司承担。事实和理由：2017年3月15日，酉公司取得软著登字第1664023号《计算机软件著作权登记证书》，为庚95公司的著作权人，庚95公司开发完成日期为2016年6月1日，首次发表日期为2016年8月9日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。丑公司是一家移动通信扩展设备及软件开发的企业，其技术酉公司，职位为移动事业部资深技术工程师，掌握庚95公司源代码，戌公司处离职。现经调查发现，丑公司亥公司授权的情况下，长期在主营的“红外抄表背夹设备F18”配套搭售“ＳＺＦｏｒｅＲＦＩＤＤｅｍｏ-某某”软件(以下简称丑公司)。2021年3月30日，酉公司甲23公司销售的丑公司。经比对代码，二者在文件管理结构，文件数目、名称、类型、属性之间的关系及程序代码等方面构成实质性相似，乙24公司丙25公司特有的“smartshell”标识名称。两软件安装运行界面在布局、位置、功能等方面的内容高度重合，因此，丑公司未经许可擅自复制、发行丑公司的行为，丁26公司庚95公司的著作权。综上，丑公司戊27公司许可，擅自复制、己28公司软件的行为，庚29公司巨大的经济损失，辛30公司的庚95公司著作权，应依法承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。 丑公司一审辩称：(一)酉公司的公证取证是通过诱导手段制造了所谓的侵权行为，手段和目的都不合法，且该公证没有客观记录事实，该公证书不应作为认定事实的根据。首先，酉公司在丑公司法定代表人不在场的情况下，壬31公司(以下简称庚95公司)癸32公司处，子33公司丑34公司的傅某谈好，寅35公司的员工提供软件，卯36公司辰37公司法定代表人的指示，巳38公司和丑公司法定代表人沟通时只谈及了样机，并没有涉及软件，庚95公司骗取了软件，丑公司在酉公司取证前没有发行过庚95公司，不存在所谓的侵权行为。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，丑公司癸公司午39公司所谓的侵权行为，该证据不能作为认定案件事实的依据。其次，该公证书没有客观记录事实。第一，公证过程中双方签订的是《产品借用协议》，收款收据也显示的是“交来手持抄表终端押金”，但公证书记载的却是“购买”；第二，公证书显示附件包括《产品借用协议》，但是却没有附上该协议；第三，收据显示产品为“手持抄表终端”，而公证书记载的却是“红外抄表背夹设备F18”。(二)在酉公司的公证取证中，丑公司也仅出借手持抄表终端硬件，丑公司自始至终不存在复制、发行丑公司的行为和目的。双方签订的是借用协议，且该协议标的为手持抄表终端，收款收据显示的标的也是手持抄表终端，就软件双方没有签订协议，庚95公司也没有支付费用，未40公司出借手持抄表终端硬件。丑公司没有发行庚95公司。申41公司的傅某多次通过邮件、微信和短信等方式要求庚95公司归还样品，并删除测试软件，酉42公司并未发行丑公司，否则不可能要求对方删除。(三)丑公司戌43公司亥44公司(以下简称亥44公司)的产品出现问题，酉公司不愿意解决问题，丑公司为了履行合同才修改庚95公司，但修改后不适用，甲45公司乙46公司处理问题。在丑公司尝试解决软件问题的过程，酉公司就来陷阱取证，丑公司自始至终没有发行丑公司。(四)酉公司主张其经济损失没有事实依据。首先，丑公司不存在复制、发行行为，丙47公司庚95公司的著作权；其次，酉公司丁48公司的经济损失以及其为制止侵权行为所支付的合理开支，戊49公司己50公司造成巨大的经济损失及合理开支。综上，酉公司提出50万元赔偿的主张不能得到支持。 一审法院认定事实： (一)酉公司享有的计算机软件著作权的相关情况 2017年3月15日，庚51公司颁发《计算机软件著作权登记证书》(软著登字第1664023号)，该登记证书中显示：“软件名称：智贝壳红外抄电表规约中间件系统[简称：智贝壳电表规约中间件]Ｖ1.0，著作权人：乙公司，开发完成日期：2016年6月1日，首次发表日期：2016年8月9日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利，登记号：2017某某078739”。 酉公司称庚95公司是把电表的红外抄表规约做了一个封装，集成了DLT645-1997规约和DLT645-2007红外电表通讯规约，把要抄的数据传入中间件，即定义了一套接口，可以让电网抄表业务系统快速用起来，使用户无需做底层的通信代码和分析，便可读取电表的总、峰、平、谷数据。 酉公司在2020年6月开具的发票显示，酉公司的庚95公司的市场价格约在1000元。 (二)丑公司被诉的侵权行为 1.(2021)深先证字第19804号公证书记载：2021年3月30日，酉公司的委托代理人杨某、辛52公司，壬53公司癸54公司的工作人员进行交谈，获得了一台名为“红外抄表背夹设备F18”的样机，并拷贝产品的手机应用安装包至其携带的U盘内。双方签订《产品借用协议》，杨某支付押金后取得收款收据、产品宣传单及名片。子55公司的委托代理人杨某、丑56公司的技术总监卢某和总经理助理何颖的对话过程。其中，卢某的对话有“只提供某某开发包，软件做不了”“有演示程序，演示也是预售”“某某你们也用不到，某某是给到合众的。就是合众给我们一套协议，让我们按照他们的协议去改我们典型的程序，也就相当于我们这个ＡＰＰ，你们说的东西都用不到”等内容；何颖的对话有“2000只是押金”“这钱是会退给你，不是说我们把这个机器卖给你了”等内容。 酉公司主张公证获得的名称为“SZForeRFIDDemo-某某”的应用安装包软件为丑公司。 2.2021年5月19日，深圳市市场监督管理局根据酉公司的投诉，寅57公司处执法检查，并由技术人员对卢某的办公电脑进行检查，发现四个某某软件安装包，分别是①ｆａｋｅｉｎｔｅｎｔ-某某-ｈｕａｗｉ.某某；②IrMeterService -某某-ｈｕａｗｅｉ.某某；③ＳＺＦｏｒｅＲＦＩＤＤｅｍｏ.某某；④SZForeRFI ＤＤｅｍｏ-ｈｕａｗｅｉ.某某。2021年5月27日的傅某妹询问笔录中记载：“我公司经营红外线抄表背夹设备(型号F18)是2021年3月份研制成功的，属于样品，正在调试阶段，目前还没有推广到市场销售”“我公司销售这批产品(卯58公司)是由智贝壳负责提供某某”“辰59公司的某某文档供其编写时参考，2021年4月15日提交了最终版本”。2021年5月28日，卢某的询问笔录中记载：“巳60公司(酉公司)技术方面的总负责人，午61公司的抄表背夹产品关联的计算机软件安装包某某(中间接口)，未62公司给业务客户发送某某软件，发送渠道主要是微信和QQ邮箱以及公司的企业邮箱”“2019年11月，我公司交付(亥44公司)货物时，顺便将智贝壳红外抄表申63公司”“2020年10月，亥44公司给了一个ＷＯＲＤ文档，要求按文档要求对某某文档进行修改”“通过朋友介绍认识邱汉鹏”“酉64公司的某某文档供其编写时参考”“某某文档已经传送卯58公司”“戌65公司委托程序员编写的某某生成的，属于配套文档，亥66公司，在今年3月30日，甲67公司乙68公司洽谈业务，丙69公司研发产品手持抄表终端Ｆ18，通过电子邮箱发送了一个某某测试软件给对方，该软件的文件名为ＳＺＦｏｒｅＲＦＩＤＤｅｍｏ.某某”。深圳市市场监督管理局要求丑公司提供丑公司的源代码，2021年6月7日，丑公司向深圳市市场监督管理局提供“某某源代码0416.某某”以及该源程序文件目录3页，丁70公司实际控制人傅某妹签字确认。戊71公司提交的源代码“\ａｐｐ\某某\某某\某某”文件目录中并不含有丑公司生成所必备的目录及某某文件，与被诉侵权的4个某某软件并不有对应性，故在行政程序无法进行源代码比对鉴定。 3.己72公司在国家电网官网发布的2021年8月非招标采购项目采购公告和成交结果公告，文件显示：丑公司中标“包3电力营销背夹”项目，服务期限至2022年12月31日。 丑公司称国网的《通用终端及背夹通信协议》出现后，庚73公司已经不需要终端厂商提供软件，丑公司辛74公司壬75公司癸76公司，同样不需要终端厂商提供软件。 2020年7月9日，丑公司申请并获得名称为“电力营销抄表背夹设备(F18)”的外观设计专利权，202子77公司将前述专利产品作为项目产品宣传。 丑公司在一审庭审中确认(F18)背夹产品是在2021年3月研制成功，之后属于样机阶段。其研发、销售的(F18)背夹产品属于硬件，不涉及软件。 酉公司丑78公司销售了丑公司。 (三)酉公司和丑公司之间的关系 丑公司的技术总监卢某，曾于2014年寅79公司，担任移动事业部资深技术工程师职务。酉公司法定代表人于2015年12月21日通过ＱＱ向卢某发送《电力接口.ｄｏｃ》，于2017年7月19日向卢某发送《智贝壳科技-软件著作权(电力抄电表中间件Ｖ1.0)操作手册》 2019年11月22日、2019年12月12日，丑公司与酉公司签订货物买卖合同书，采购了“规格为M8二维加红外适配华为MATE20的手持终端背夹”，分别采购了236台和74台。 丑公司卯80公司的李某敏、酉公司的温某华的微信聊天记录显示：2020年10月20日，亥44公司辰81公司的傅某称红外背夹存在“对电表进行下发密钥、费控拉合闸操作时，经常失败”。丑公司的傅某妹巳82公司法人温某华“现在背夹出现质量问题，客户说是远红外模块的质量问题”，酉公司法人温某华回复“你们的货是不带激光红外的，包括样品都给过你们确认”，午83公司的傅某妹提出“你们得无条件把原来的贴片式红外发射管更换成插件式红外发射管”，温某华回复“样品有给过你们确认，公司是不可能给你们退还”“我们产品符合你们的交付要求，你们对最终客户需求没有了解清楚，改成你想要的样子肯定是需要费用的”。2021年5月25日，李某敏再次联系傅某称“红外背夹APP需要到供电局现场调试”，傅某回复李某敏软件问题“这个服务应该由智贝壳提供的”，李某敏回复“好的，傅某”。 2021年5月27日，双方在深圳市福田区人民法院针对上述采购合同的尾款纠纷调解结案。 (四)其他 酉公司为本案维权支出公证费6000元、律师费5万元。 另查明，酉公司在第9类、第42类注册了smartshell注册商标，于2013年2月18日注册了smartshell.com.cn域名。 一审法院认为，国家版权局计算机软件著作权登记证书证明庚95公司“智贝壳红外抄电表规约中间件系统[简称：智贝壳电表规约中间件]V1.0”未84公司，酉公司对该软件享有的著作权受法律保护。因被诉侵权行为发生在2010年4月1日以后、2021年6月1日以前，故本案应适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)。根据双方诉辩情况及证据，本案争议焦点为：(一)丑公司是否侵害了庚95公司著作权；(二)如构成侵权，侵权责任如何承担。 著作权法第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：(二)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；(三)修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；(五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；(六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有下列各项权利：(二)署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；(三)修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；(四)复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；(五)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。 著作权侵权案件中判断丑公司是否使用了权利软件，一般采用“接触+实质性相似”的判断规则。首先，丑公司申85公司任职，酉公司的庚95公司是在卢某任职期间开发的，且卢某所任职务使其能够了解到软件的开发情况。酉86公司戌87公司的技术总监。而且，在深圳市市场监督管理局的询问笔录中卢某亦承认“有机会接触到某某(中间接口)，有掌握该软件”；其次，丑公司与庚95公司除在代码目录结构及类文件名存在将“smartshell”字符替换成“szfore”外，其他目录结构、层级关系及程序代码等方面构成实质性相似，乙24公司丙25公司特有的“smartshell”标识名称。亥88公司享有庚95公司著作权，丑公司存在接触庚95公司的可能性，甲89公司拒不提交丑公司的源程序，导致无法进行源代码比对，乙90公司在丙91公司的某某文档给他人供其编写时参考、丁92公司委托程序员编写的某某生成的，戊93公司实施了被诉侵权行为，丁26公司就庚95公司享有的复制权和修改权。 关于发行权，丑公司己94公司庚95公司，丁26公司就庚95公司享有的发行权。 辛96公司壬97公司在生产、销售的F18背夹产品中使用了丑公司的说法，并无任何直接证据证明，且在公证取证中，丑公司亦表明其只销售背夹硬件产品，癸98公司的该项主张不予采纳。 关于署名权。因被诉子99公司的庚95公司代码，但丑100公司，寅101公司就庚95公司享有的署名权。 著作权法第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；…：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外…。卯102公司诉请停止侵权、赔偿损失，予以支持，对于酉公司要求赔礼道歉、消除影响并销毁具有侵权性质的宣传资料的诉请，酉公司辰103公司存巳104公司将丑公司公开销售或者大规模发行，午105公司存在不良影响，对其该诉请，不予支持。 酉公司没有未106公司的红外抄表背夹设备F18配套搭售，申107公司通过销售或提供丑公司实现获利。在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，一审法院综合考虑庚95公司仅为附随硬件销售、市场一般售价、丑公司的主观过错、丑公司的侵权行为、酉108公司维权开支与本案的关联程度，在法定赔偿范围内酌情确定损害赔偿以及合理开支。 一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第二项、第三项、第四项、第五项、第九条、第二十四条第一款第一项、第二项、第二十五条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：“一、戌109公司亥110公司的软件登记号为2017某某078739、名称为‘智贝壳红外抄电表规约中间件系统V1.0’的著作权行为；二、戌109公司于判决生效甲111公司经济损失30000元及诉讼合理支出56000元；三、乙112公司的其他诉讼请求。本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，戌109公司负担并于本判决生效丙113公司。” 本院二审期间，丑公司丁114公司于2019年12月9日签订的《买卖合同(框架)》亥44公司支付相应货款的发票，拟结合其一审提交的证据一，戊115公司拒不履行合己116公司的需求。 酉公司的质证意见为：认可该证据的真实性、合法性，但不认可其证明目的，该证据与本案无关，且该证据不是二审新证据。 本院的认证意见为：该证据不属于二审新证据，对该证据的真实性、合法性，本院予以确认，但其与本案待证事实并无关联性，本院不予采信。 一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：2021年7月19日，卢某在深圳市市场监督管理局询问时，陈述：“(某某源代码0416.某某)庚117公司委托编程的邱工那里取回来的”“(取代码的时间)大概是6月3日左右”“我有复制相关文档操作，没有删除操作”“辛118公司6月7日提交U盘时，打开过压缩文件包检查，所以会留下最后阅看时间记录”“我是负责产品硬件技术方面工作，只能接触到目标代码”“壬119公司的目标代码某某文档供其参考”“有将(编写好的目标代码)癸120公司(测试)” 本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，一审法院依据被诉侵权行为发生的期间，确定本案应适用2010年修正的著作权法无误，本院予以确认。根据双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审阶段的争议焦点为：丑公司是否侵害了庚95公司的著作权以及是否应承担相应的法律责任。 丑公司认为庚95公司进行著作权登记时的代码编程语言为C语言，而在一审进行软件相似性比对时，酉公司提交的却是编程语言为某某的代码，该代码并非庚95公司的代码，一审法院进行软件相似性比对采用了错误的比对对象，故不能以编程语言为某某的代码认定二者构成实质性相似，子121公司主张其不构成侵权，不应承担赔偿责任。酉公司则认为，庚95公司的编程语言包含Ｃ语言和某某，进行软件著作权申请备案时的编程语言并非庚95公司的全部编程语言，Ｃ语言和某某在编程时可以互相调用和转换，某某嵌套了Ｃ语言；且丑公司还包括大量与庚95公司相同的独有标识，丑公司对此未能提供合理解释，丑公司与庚95公司构成实质性相似，侵害了庚95公司的著作权。 对此，本院认为，侵害计算机软件著作权的判断标准通常是“接触+实质性相似”。本案中，丑公司对于一审法院认定其能够接触到庚95公司并未提出异议。本案的审理关键在于丑公司是否与庚95公司实质性相似。 《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。根据该条例第三条的规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件程序或文档相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但是应注意的是，源代码的比对并非判断丑公司是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质性相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明丑公司与主张权利的软件界面高度近似，或者丑公司存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。 通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质性相似。因此，酉公司在本案中既可以程序丑122公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、处理流程、数据结构寅123公司侵犯其软件著作权。 具体到本案，首先，根据在案证据，庚95公司的编程语言包含Ｃ语言和某某，卯124公司主张的仅包含Ｃ语言，酉公司进行对比的庚95公司《设计文档》与登记备案的《智贝壳红外抄电表规约中间件系统Ｖ1.0设计说明》相同；辰125公司并没有证据证明二者存在不同。其次，戌43公司在丑公司处公证获取的“SZForeRFIDDemo-某某.某某”(反编译结果)与庚95公司的比对看，二者存在目录结构、文件数目和名称、层级关系、酉公司特有的“smartshell”标识名称以及JAVA类名和汇编语言等诸多方面相同或相似的软件信息，巳126公司技术人员卢某在行政机关询问时认可其能够接触到庚95公司目标代码，午127公司委托的案外人作为开发丑公司参考的事实，足以认定二者构成实质性相似。再次，丑公司未128公司申129公司的产品存在问题，在酉公司不在免费保修期解决问题的情况下，为履行合同才修改了软件，实质上也认可了对庚95公司的复制、修改。最后，酉130公司二审中申请对二者是否构成实质性相似进行司法鉴定的问题。如前所述，现有证据足以证明二者构成实质性相似，司法鉴定并无必要性；戌131公司在行政程序中自行提交的源代码文件目录中因不含有丑公司生成所必备的目录及某某文件，导致无法进行源代码比对，因此，亥132公司提出的司法鉴定申请不予支持。甲133公司乙134公司的《货物买卖合同》，丙135公司已经取得庚95公司的著作权或被许可行使涉案软件著作权的结论。因此，一审法院综合相关事实认定丑公司侵害了庚95公司的署名权、修改权、复制权、发行权，并无不当，本院予以确认。 《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”根据该条司法解释，被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的证据不能产生证明侵权的效力。就本案而言，丁136公司在酉公司公证取证之前已经实施了前述被诉侵权行为，戊137公司的取证行为而实施被诉侵权行为，因此，丑公司辛96公司公证获得的丑公司不能作为认定侵权依据的抗辩主张，本院不予支持。 酉130公司应当承担的相应民事责任。在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，一审法院综合考虑权利软件仅为附随硬件销售、市场一般售价、丑公司的主观过错、丑公司的侵权行为、酉108公司维权开支与本案的关联程度，同时考虑本案被诉侵权行为产生的原因，在法定赔偿范围内酌情确定经济损失30000元及维权合理支出56000元，并无明显不当，本院予以确认。 综上所述，丑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长    邓 卓 审 判 员　张新锋 审 判 员　刘雪峰 二〇二三年十二月六日 法官助理　段晓珊 书 记 员　张远思 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第48条 计算机软件保护条例(2013修订) 第2条 计算机软件保护条例(2013修订) 第24条1款1项 计算机软件保护条例(2013修订) 第24条1款2项 计算机软件保护条例(2013修订) 第25条 计算机软件保护条例(2013修订) 第8条1款2项 计算机软件保护条例(2013修订) 第8条1款3项 更多