甲公司、乙公司等侵害实用新型专利权纠纷民事二审民事判决书

甲公司、乙公司等侵害实用新型专利权纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 (2023)最高法知民终1093号 上诉人(一审原告)：甲公司。住所地：江苏省南京市溧水区。 法定代表人：潘某梅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：乙公司。住所地：河北省廊坊市大厂回族自治县。 法定代表人：何某银，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑某，某律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：午公司。住所地：安徽省宿州市泗县开发区。 法定代表人：何某银，该公司执行董事兼总经理。 丁公司(以下简称丁公司)因与被戊公司(以下简称戊公司)、午公司(以下简称午公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2023年3月17日作出的(2022)皖01民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月30日立案后，依法组成合议庭，并于2023年9月1日询问当事人，己公司的委托诉讼代理人刘某、宁某，庚公司、午公司的法定代表人何某银，戊公司的委托诉讼代理人郑某，到庭参加询问。本案现已审理终结。 丁公司上诉请求：1.撤销一审判决，辛某一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、壬公司、午公司负担。事实和理由为：戊公司举证的微信朋友圈截图未公开专利号为201821648562.7、名称为“一种便于焊接的吸气剂支架”实用新型专利(以下简称涉案专利)全部技术特征，且不属于为公众所知，一审判决认定事实不清、适用法律有误。(一)戊公司的现有技术抗辩不能成立。1.微信朋友圈仅为相互关注状态下的特定人可见，不具有公众属性；2.微信朋友圈的内容无法通过微信检索或者第三方搜索引擎查询到相关内容，无法实现能够为公众获得的状态；3.根据(2021)最高法知民终1434号民事判决，为公众所知是一个客观事实；4.微信朋友圈可以通过隐私设置选择是否公开状态和可见人员；5.网络信息的公开程度应当与出版物相当。(二)涉案微信朋友圈截图仅有俯视图，公开的技术特征不完整、不清楚，无法看到涉案专利所述下壳体以及下壳体中间内腔是圆柱形凹槽的技术特征。该图片有两个耳朵分别位于两个圆孔的两侧，有四个凸点分别设置在焊接板的两端；被诉侵权产品只有一个耳朵，两个凸点位于焊接板的一侧，二者明显不同。 戊公司、午公司共同辩称：(一)戊公司的现有技术抗辩成立，涉案微信朋友圈截图能够为公众所知。1.该证据来源于何某于2018年4月17日发布的四张产品图片，附有宣传文字，朋友圈显示为对所有人可见，有多人点赞和留言。2022年8月之前发布的朋友圈，无法在“全部不可见”“部分可见”“全部可见”之间切换，故该微信朋友圈在发布时间即为对所有人可见。2.癸公司担任销售工作，子公司股东，结合其微信昵称可知其微信朋友圈有宣传产品目的，不会禁止他人查看其朋友圈内容。3.对于此类微信朋友圈公开性质，已有多份判决予以支持。(二)涉案微信朋友圈截图公开的技术特征完整、清楚，能够得出被诉侵权产品与现有技术的相应技术特征相同或无实质性差异。(三)何某银与Achen某某某na的微信聊天记录截图显示现有技术以销售形式使用公开，且被诉侵权产品与现有技术的相应技术特征相同或无实质性差异。 丁公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年3月29日立案受理，丁公司丑公司和午公司：1.立即停止专利侵权行为，停止制造、销售专利侵权产品并销毁库存及生产模具；2.寅公司损失300万元及为调查、制止侵权所支付的合理费用6万元；3.承担本案诉讼费用、保全费用。 戊公司和午公司一审辩称：1.被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。2.戊公司实施的技术属于现有技术。3.卯公司恶意取得，应当驳回其诉讼请求。在涉案专利申请日之前，丁公司与戊公司就吸气剂业务合作事宜进行了协商，辰公司巳公司生产被诉侵权产品的情况，却仍然去申请专利并获得了专利权。4.即使构成侵权，丁公司主张的判赔金额也过高。 一审法院认定事实：丁公司为涉案专利的专利权人，专利申请日为2018年10月11日，授权公告日为2019年6月21日。2021年9月27日，国家知识产权局出具涉案专利评价报告，结论为全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2022年5月7日，戊公司向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效，国家知识产权局于2022年12月27日作出无效宣告请求审查决定，决定维持专利权有效。 丁公司在本案中主张要求保护涉案专利权利要求1，具体内容为：一种便于焊接的吸气剂支架，包括焊接板(1)和下壳体(2)，其特征在于：所述下壳体(2)中间内腔是圆柱形凹槽(3)，所述焊接板(1)一侧设有圆孔(6)，所述下壳体(2)顶端开口处设有环形凹边(4)，所述焊接板(1)和下壳体(2)通过圆孔(6)和环形凹边(4)固定连接，所述焊接板(1)远离下壳体(2)的一侧上方设有一组球状凸点(5)。 2016年11月15日-20日，戊公司和午公司法定代表人何某银通过微信与“Achen某某某na”沟通购买吸气片，“Achen某某某na”向何某银购买8×2带托双耳吸气片五万个，通过银行转账支付10500元。何某银通过德邦物流向“Achen某某某na”发货。 2016年11月29日，戊公司和午公司法定代表人何某银通过微信向“a振动盘·尚坊1586777某某”发送单耳吸气片样本及图纸图片，并通过德邦物流向其寄送三公斤样品。2018年10月31日，何某银向“a振动盘·尚坊1586777某某”发送不同尺寸的双耳和单耳吸气片样品图片。 2018年7月26日，戊公司和午公司法定代表人何某银通过微信向“(广鸿振动盘)<铭睿自…”发送单耳吸气片样品图片。 2022年6月9日，戊公司的委托代理人何某到浙江省永康市公证处申请证据保全，对手机微信客户端中2015年4月3日、2016年8月15日，何某通过微信向“广东抽真空吴某鑫”发送双耳吸气片样品图片；2018年5月9日，何某通过微信向“广东俊佳张某超139230……”销售吸气片，并发多种型号送吸气片样品图片；2018年4月17日，何某在昵称为“A0000某乙吸气…”微信朋友圈发布单耳吸气片图片四张，并附文字“专业生产及销售各种规格吸气剂带帽吸气剂如有需要请骚扰187579某某”的内容进行了公证，公证处据此分别出具(2022)浙永证内字第1668、1670、1671号公证书。 2021年11月5日，丁公司的代理人刘某2江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证，对购买吸气片产品的过程进行公证。丁公司午公司所在产业园门口的一男子进行交易，购买一箱吸气片产品，获得销售出库单一张(未公司合同专用章，客户名：申公司，金额4212元)，丁公司工作人员通过微信转账支付4200元货款。公证员对购买的产品和销售出库单进行拍照，并将上述取得的物品封存交由刘某保管。2021年11月16日，公证处据此出具(2021)苏宁钟山证字第16646号公证书，附截屏及照片打印件。 2021年11月9日下午1时50分，江苏省南京市钟山公证处公证人员对购买吸气片产品的过程进行公证。丁公司工作人员与驾车来的男子进行交易，购买两盒吸气片产品(2种型号)，收到一张送货单(金额：648元，购货单：韩某，送货人：徐某荣)，丁公司工作人员通过支付宝完成付款。公证人员对交易现场和购买的产品及送货单进行拍照，并对所得物品进行封存后交由刘某保管。2021年11月16日，公证处据此出具(2021)苏宁钟山证字第16647号公证书，附截屏及照片打印件。 2021年11月9日15时20分，公证人员查看仓库区堆放的吸气片产品现状，对现场的情况进行拍照，进行了公证保全。2021年11月16日，公证处出具(2021)苏宁钟山证字第16648号公证书，附截屏及照片打印件。 一审庭审中，经确认，公证实物封存完好，酉公司和午公司同意，拆封(2021)苏宁钟山证字第16647号公证书公证实物进行比对。丁公司委托诉讼代理人打开公证实物，内有吸气片一盒，外包装盒标注内含18袋，每袋300个，生产日期2021年10月7日，戌公司，地址河北省廊坊市大厂潮白河开发区。丁公司的比对意见为：被诉侵权产品外观可见长方形焊接板以及圆柱形下壳体，长方形焊板可见圆形开孔，其圆柱形的下壳体内壁形成圆柱形凹槽的内腔，长方形焊板的圆孔与下壳体上端的环形凹边进行固定连接，长方形焊板远离下壳体的一侧上方设有一组球状凸点。故被诉侵权产品的技术方案包含与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。戊公司和午公司均认为被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。 戊公司确认以其提交的微信朋友圈展示的产品照片和信息，作为本案中其主张现有技术抗辩的比对方案。丁公司亥公司的现有技术比对方案发表意见：首先，微信朋友圈截图不构成专利法所规定的“为公众所知”，不能作为现有技术的对比文件；其次，朋友圈的截图无法看出单个产品支架承载是两个吸气片还是一个吸气片，且仅有俯视图，无法观察到全部的技术特征，如无法看出下壳体以及圆柱形凹槽等技术特征。甲23公司提出的现有技术抗辩不成立。 另查明，戊公司成立于2010年7月16日，经营范围为吸气材料开发、生产、销售等。午公司成立于2017年11月27日，经营范围为吸气材料开发、生产、销售等。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.戊公司主张的现有技术抗辩是否成立；3.若侵权成立，戊公司和午公司应当承担何种责任。 关于争议焦点一。涉案专利权利要求1与被诉侵权产品经比对，相同点：外观可见长方形焊接板以及圆柱形下壳体，长方形焊接板可见圆形开孔，其圆柱形的下壳体内壁形成圆柱形凹槽的内腔，长方形焊接板远离下壳体的一侧上方设有一组球状凸点；不同点：被诉侵权产品长方形焊接板与下壳体一体成型，涉案专利的长方形焊接板的圆孔与下壳体上端的环形凹边进行固定连接。虽然被诉侵权产品与涉案专利的长方形焊接板和下壳体的连接方式存在不同，但形成的圆柱形凹槽都是用来固定和容纳吸气剂样片，功能相同，且属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，因此，该技术特征与涉案专利等同。故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。 关于争议焦点二。乙24公司以其提交的微信聊天图片、朋友圈图片、案外人网站发布图片作为现有技术抗辩。一审法院认为，因微信聊天具有私密性，不具备公开性，因此对话双方在聊天中发送的文字或者图片都不具有为“公众所知”的特性，故该证据不能达到其证明被诉侵权产品为现有技术的目的。根据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第五条规定，在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当依法履行备案手续。未经备案，不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务。丙25公司网站发布图片日期为2018年6月20日，但其网站ICP备案日期为2021年9月18日，两者时间存在冲突，故该证据的真实性不予认可。微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。因此，朋友圈发布的内容可视为专利法意义上的公开。 戊公司员工何某在其朋友圈发布的内容能明显看出其将吸气剂产品图片等信息于其朋友圈中发布的目的是销售和宣传推广产品实物，且没有要求微信好友保密，甚至明示或默示微信好友转发，应认定该产品图片从微信朋友圈发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，从而应认定构成专利法意义上的公开。本案中，戊公司申请以朋友圈发布的图片作为现有技术比对，因朋友圈图片可看出该产品相关结构特点，一审法院予以准许。在审查现有技术抗辩时，比较方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，本案中，朋友圈发布图片与被诉侵权产品比对结果：两者均包括焊接板和环形凹边，所述焊接板一侧设有圆孔，所述焊接板远离下壳体的一侧上方设有一组球状凸点；两者所述下壳体中间内腔均是圆柱形凹槽，所述下壳体顶端开口处设有环形凹边。因所述吸气剂支架可采用模具冲压一次成型制成，所采用的结构是模具成型制造中常用的结构，也是机械工程专业人员不需要特别的创造工作即可采用的结构，也即为本领域公知常识，因此，所述焊接板和下壳体通过圆孔和环形凹边固定连接或一体成型仅为制作方式不同，并不影响其实现功能和达到效果，被诉侵权产品的技术特征与现有技术构成等同。戊公司提交的朋友圈照片发布于2018年4月17日，涉案专利申请日为2018年10月11日，在丁公司没有证据证明朋友圈发布照片的时间被更改过，可认定朋友圈发布的照片早于专利申请日，故被诉侵权产品实施的技术为现有技术，不构成专利侵权。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：“丁26公司的诉讼请求。案件受理费31280元和保全费5000元，戊27公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：戊公司为证明其在专利申请日之前已经公开销售被诉侵权产品，一审中提交了何某银的微信聊天记录。其中，何某银与“Achen某某某na”发生于2016年11月15日的聊天记录中，“Achen某某某na”提出要购买之前拿过的货品并展示了图片，图片显示为一双耳吸气片产品正反两面的俯视图，何某银报价后双方达成协议并付款发货。何某银与“a振动盘·尚坊1586777某某”发生于2016年11月29日的聊天记录中，何某银发送了一带有多个单耳吸气片产品正反两面的俯视图以及产品设计图纸，“a振动盘·尚坊1586777某某”要求其寄送样品，何某银寄送了样品。二审中，丁公司认可上述微信聊天记录的真实性，但是认为2016年11月15日的交易没有买方真实信息和订货单，不认可交易的真实性，图片产品为双耳结构，与被诉侵权产品单耳结构不同；2016年11月29日的聊天内容不是销售行为，认可图片产品与被诉侵权产品一致。何某微信朋友圈于2018年4月17日发布的四张图片，展示有吸气剂产品及戴帽吸气剂产品，其中戴帽吸气剂产品外壳为吸气片，包括单耳双耳两种产品。 二审中，国家知识产权局于2023年9月28日作出第564074号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。 以上事实，己28公司一审提交的何某银微信聊天记录、何某微信朋友圈照片、国家知识产权局作出的第564074号无效宣告请求审查决定书以及二审询问笔录在案佐证。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题是：戊公司提出的现有技术抗辩是否成立。 专利法第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。 本案中，丁公司庚29公司举证的微信朋友圈发布图片的方式不构成为公众所知，图片信息也不能看到完整的技术特征。戊公司则抗辩称该微信朋友圈照片完整公开了吸气片产品信息，并且，其在涉案专利申请日前已经公开销售被诉侵权产品，构成使用公开。经审查，本院认为，戊公司提交的现有证据已形成完整的证据链，可以证明与被诉侵权产品相同的产品在涉案专利申请日前已公开，属于现有技术。具体分析如下： 首先，关于微信朋友圈图片是否具有公示性。本院认为，微信朋友圈可不经授权访问，其网络空间中的信息是否构成现有技术，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。如微信朋友圈的网络空间以商业用途为主，可以推定其对所有人公开，即使须经授权访问，也不影响认定其公开属性，除非有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开。本案中，根据已查明的事实，戊公司一审提交的微信朋友圈图片附有产品推销信息，图片系用于展示产品，其商业用途明显。在此情形下，如无相反证据，应认定该微信朋友圈主要用作公开推销产品的商业用途，其图片能够为公众所知。需要说明的是，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种方式。其中，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。丁公司主张本案应以出版物公开标准认定为公众所知，缺乏法律依据，不能成立。 其次，关于使用公开事实。戊公司为证明其在涉案专利申请日前已经销售并展示了被诉侵权产品相同产品，一审提交了发生在2018年10月11日之前的吸气片产品交易记录、样品发送记录和微信朋友圈产品营销信息。经审查，何某银于2016年11月29日发送给“a振动盘·尚坊1586777某某”的单耳吸气片产品照片可以识别出吸气片带有下壳体以及下壳体顶端开口处设有环形凹边，其与被诉侵权产品的结构完全一致，对此，丁公司亦不持异议。因双耳产品包含单耳产品全部技术特征，辛30公司提交的2016年11月15日的双耳产品交易记录，壬31公司被诉侵权产品无实质性差异产品已存在销售事实；癸32公司提交的2018年4月17日发布的微信朋友圈产品图片中，戴帽吸气剂产品的吸气片带有下壳体以及下壳体开口处设有环形凹边。在此情形下，戊公司在涉案专利申请日之前存在销售以及许诺销售与被诉侵权产品相同产品及无实质性差异产品的行为，构成使用公开。丁公司虽不认可上述交易事实，但因该交易有真实的收货方和过付款记录，能够证明为真实交易，子33公司的异议不予采纳。 综上，丑34公司的上诉主张不以支持。需要指出的是，一审判决在现有技术抗辩的审查过程中，未以被诉侵权技术方案进行比对，比对对象有误，且适用专利侵权认定的等同原则进行比对不当，但认定本案现有技术抗辩成立，结果正确，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，寅35公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31280元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓梅 审 判 员 焦新慧 审 判 员 刘 鹏 二〇二四年三月二十五日 法官助理 王慧若 书 记 员 孙静仪 本案法律依据 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第14条1款 中华人民共和国专利法(2020修正) 第67条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第67条1款 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正) 第332条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正) 第90条2款 中华人民共和国民事诉讼法(2023修正) 第177条1款1项 非经营性互联网信息服务备案管理办法(2024修订) 第5条