甲公司、乙公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

甲公司、乙公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书 广东省高级人民法院 民事判决书 (2019)粤知民终113号 上诉人（原审被告）：甲公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道宝龙社区某地深长岗工业厂区C栋一层。 法定代表人：韦某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乙公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道宝龙社区某地深长岗工业厂区C栋一层。 法定代表人：韦某,该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韦某。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丙公司，住所地广东省惠州市惠东县大岭镇(惠东产业转移园）。 法定代表人：廖某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 原审被告：谢某。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 原审被告：农小山。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 丁公司（以下简称丁公司）、乙公司（以下简称乙公司）、韦戊公司（以下简称戊公司）、原审被告谢某、农小山侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁公司、乙公司、韦某上诉请求：1.己公司庚公司侵犯其著作权的证据不足，辛公司壬公司著作权，无需承担赔偿责任；2.癸公司子公司计算机软件著作权，不承担连带赔偿责任；3.丑公司寅公司赔礼道歉；4.丑公司、乙公司、韦某无需承担一审诉讼费用、保全费；5.卯公司承担。事实和理由：一、辰公司巳公司著作权的证据不足，认定事实不清，法律适用错误。1.戊公司午公司未公司（以下简称未公司）于申公司的电火花成型机包含“高精密CNC电火花系统V2.12"软件，然而版权局备案登记的内容显示，该软件开发完成日期为2017年1月6日，首次发表日期为“未发表"，酉公司未能提供其软件著作权完成时间、是否公开发表、何时公开发表等原始资料，也未能证明其主张软件与其享有著作权的软件一致情况下，丁公司、乙公司、韦某有合理、戌公司主张软件并非其经版权局备案登记的软件，亥公司提供的证据不能证明其拥有涉案软件的著作权。本案两份司甲23公司提供并自称是被侵权软件代码情况，即存在该检材样本未经质证、鉴定机构也未将其与经版权局备案登记的“高精密CNC电火花系统V2.12软件"是否同一进行验证情况下，该两份鉴定意见不具有客观、科学性，不能作为证据使用。戊公司于一审庭前证据交换之后补充提供《高精密电火花系统V2.02软件作品版权声明》，该声明并非2016年10月14日才出具的，乙24公司丙25公司明显针对本案而特地伪造的，属于明显造假，即使该声明属实，未公司“高精密电火花系统V2.02软件"戊公司“高精密CNC电火花系统V2.12软件"是否具有关联性，也没有任何证据予以证明。本案现有证据不能查明被诉侵权机器丁26公司“软著登字第1630633号软件"的著作权的事实。2.戊公司取证违反法律程序应当予以排除。根据司法鉴定规则和公安机关办理刑事案件程序规定，相关司法鉴定为公安机关办案需要而委托，相关费用应从公安机关办案经费中支付，而本案却出现公安机关委托司法鉴定的鉴定费用由控告人支付，即存在控告人参与司法鉴定过程中，涉嫌程序违法，可能影响案件公正办理情况。且司法鉴定程序违法也直接影响鉴定意见的公正性，结合本案司法鉴定检材未核实真实性问题，广东鑫证声像资料司法鉴定所（以下简称鑫证鉴定所）出具的司法鉴定意见因程序违法、检材不可靠，所得出结论不应作为证据予以采纳。二、乙公司戊27公司软件著作权的行为，不应承担连带赔偿责任。1.戊公司己28公司存在生产、销售涉案机器设备的事实以及复制和发行其涉案著作权的行为，单凭一份《宣传册》庚29公司巳公司的著作权。辛30公司丁公司存在法人人格混同的认定事实不清，适用法律错误。乙公司壬31公司一个办公室而存在注册的经营场所相同，癸32公司运营却相互独立，不存在财务混同、人事混同。子33公司丑34公司处取得，乙公司并无关系。戊公司购买涉案机器设备时坚持只能刷卡支付，寅35公司并没有刷卡设备，乙公司只是应要求代为刷卡,纯属于帮助。卯36公司其中一个股东，辰37公司的名称，也是一种正常市场营销需要，巳38公司存在人格混同。午39公司、乙公司未40公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，申41公司酉42公司的行为承担连带责任。2.丁公司生产、戌43公司经营行为，韦某履行的是职务行为，本案即便构成侵权也是单位侵权而非个人侵权。本案生产、亥44公司，而非韦某个人。甲45公司、乙公司的股东，乙46公司都独立于股东，丁公司丙47公司行为，韦某并未实施个人侵权。丁公司至今正常经营，并未进行清算，戊公司也并未提供韦某具有虚假出资、丁48公司无力承担责任、抽逃出资等行为，并不具有承担连带责任的情形，戊49公司应承担的赔偿责任承担连带责任。三、一审判定赔偿额标准适用错误，赔偿额过高，己50公司不合理的费用一并计算在内，不符合事实和法律规定。1.庚51公司提供的《“电箱"主要组成构建名称及价格明细表》上面显示的各零件价格及零件销售合同可以计算出涉案的带软件电子硬盘的价值为19982元。丁公司只生产了4台涉案机器设备，即使全部已销售，销售涉案软件所得最多也才是79928元。2.辛52公司涉案软件的销售额计算也只有104000元—180000元，远远低于一审判决数额，一审判定的赔偿数额明显过高。戊公司开出的№46037529、№46037533、№46037541号《广东增值税专用发票》显示，涉案“高精密CNC电火花系统V2.12"在不同型号机床上都可以适用，是通用软件，且可单独销售，其销售价格在26000—45000元之间。本案即使侵权成立，壬53公司销售金额计算，4台机器设备的软件非法经营额也仅为104000—180000元，一审癸54公司涉案软件所得很多倍，子55公司销售涉案软件的数额很多倍，该数额的认定没有事实。3.戊公司其他的赔偿请求不应得到支持。（1）戊公司主张的交通费票据并不能证明是因为本案所产生的费用，不应确认为制止侵权行为所支付的合理费用。（2）戊公司私自委托评估机构进行评估，两份评估报告的出具单位不一致但发票却仅是其中一家，而评估报告本身也存在资产评估的检材不充分、可靠等问题，丑56公司所提供的评估报告并不能作为定案的依据，其所寅57公司、乙公司、韦某承担。（3）本案两份鉴定中有一份是由公安机关委托做出，卯58公司支付鉴定费，违反了司法鉴定规则和公安机关办理刑事案件程序规定，该鉴定费用不应计算在合理费用范围之内。（4）戊公司辰59公司、乙公司、韦某对其造成的损失和侵权所得，不合理的诉求非常明显，在此情况下，其所支付的律师费用根据其所主张的数额计算得出，且超出了《律师业务收费标准》，属于不合理的支出。四、丁公司、乙公司、巳60公司著作权及署名权，午61公司赔礼道歉。1.涉案软件著作权的归属尚未查明，未62公司拥有该软件的著作权及代码的署名权，其要求的赔礼道歉没有事实根据。2.申63公司所有，其拥有署名权，酉64公司，并不适用赔礼道歉。五、一审诉讼费用依法应当由双方根据责任大小按比例分担，戌65公司、乙公司、韦某承担。 戊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刑事案件判决所认定的数额只是侵犯作品发行权的侵权行为，本案还包括侵犯作品复制权，刑事案件与民事案件不具有直接必然的联系。亥66公司针对刑事案件的二审判决已提交申诉，法院已受理。 谢某、农小山述称，一审判决认定其不应当承担侵权责任是正确的，应予以维持。本案四台机器的非法经营额，应以刑事案件二审判决认定的非法金额为准。 戊公司向一审法院起诉请求：1.甲67公司、乙公司、韦某、谢某公开赔礼道歉；2.甲67公司、乙公司、韦某、谢某连带赔偿侵害著作财产权损失及合理支出1500万元，农小山在248.5万元内承担补充赔偿责任；3.乙68公司、乙公司、韦某、谢某、农小山承担。 丁公司、乙公司、韦某除了一审提供的证据外，二审中还提供以下证据：1.广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终1191号刑事判决书。2.戊公司在本案一审中提供给法庭的、未经过涂改的《广东增值税专用发票》三张（№46037529、№46037533、№46037541）。拟证明涉案高精密CNC电火花系统V2.12在不同型号机床上都可以适用，是通用软件，且可单独销售，其销售价格是明确的，价格区间在26000-45000之间，平均价格36146.67元/套。即使本案侵权成立，壬53公司销售金额计算，软件非法经营数额也仅为4套×36146.67/套=144586.68元。3.戊公司在本案一审中提供的广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的《广东增值税普通发票》两张（№10867072、№42299544）。拟证明广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的司法鉴定意见涉嫌属于非法证据，依法应予排除，对该部分费用不应当算入合理维权费用中。戊公司质证认为：对证据1真实性没有异议，但二审判决错误认定3张发票（№46037529、№46037533、№46037541号）所标注的数量，丙69公司为了保守商业秘密而对该3张发票上的数量进行了涂改。刑事案件非法经营数额相当于民事著作权发行权的数额，不包括侵犯作品复制权的行为，戊公司已对该刑事判决提起申诉。关于证据3，丁70公司在向公安机关报案的过程中提出了民事赔偿的请求，因此在公安机关委托鉴定中，戊公司交纳鉴定费是符合规定的，戊71公司在刑事一审诉讼中提出了附带民事诉讼。 戊公司除了一审提供的证据外，二审在还提供了刑事申诉书、案件受理通知书、发票3张，拟证明刑事案件二审判决所认定的发票金额错误，戊公司已对此进行申诉，法院已立案受理。丁公司、乙公司、韦某质证认为：1.戊公司提起本案民事诉讼所依据的材料均来自于刑事案件，其现在提出民事案件与刑事案件并不存在必然关联，前后矛盾。2.戊公司一审时提供的3张发票均是涂改过的，其行为属于举证妨碍，己72公司提供连续性、连贯性的证据。 庚73公司、乙公司、韦某二审提供的证据1、2的真实性、合法性予以确认，辛74公司、乙公司、韦某的非法经营数额为144586.68元；证据3已经在一审中提供，不属于新证据。壬75公司二审提供的证据的真实性予以确认，癸76公司的证明目的，将在下文中结合其他证据予以评述。 根据当事人一、二审提供的证据，本院认定本案事实如下： 一、戊公司主张权利的情况 国家版权局于2016年1月26日出具的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第1197424号）记载：软件名称为“高精密电火花系统V2.02"，著作权人为“未公司"，开发完成日期为“2015年1月2日"，首次发表日期为“2015年1月2日"，权利取得方式为“原始取得"，权利范围为“全部权利"，登记号为“2016SR018807"。国家版权局于2017年2月16日出具的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第1630633号）记载：软件名称“高精密CNC电火花系统V2.12"，著作权人“丙公司"，开发完成日期“2017年1月6日"，首次发表日期“未发表"，权利取得方式“原始取得"，权利范围“全部权利"，登记号“2017SR045349"。未公司于2016年10月14日出具《高精密电火花系统V2.02软件作品版权声明》，称“高精密电火花系统V2.子77公司，自软件开发完成之日始，戊公司有权单独提起诉讼"。 二、被诉侵权情况 2016年9月20日，未公司丁公司签订《购销合同书》（合同编号C160920A），丑78公司未公司“采购商鼎电火花成型机一台，品牌商鼎，型号规格CNC430，数量1台，单价192000元"。未公司丁公司出具的《送货单》记载，送货时间为“2016年10月12日"，送货产品名称为“电火花成型机"，品牌为“商鼎"，产品型号为“CNC430"，数量1台，单价192000元，寅79公司在需方栏内签名。 根据北京市国信公证处于2017年4月19日出具的（2017）京国信内经证字第02407《公证书》记载，2017年4月13日，戊公司的委托代理人刘某向北京市国信公证处申请保全证据公证。同日，戊公司的委托代理人及购买人卓汉标与该公证处公证员及其公证人员来到深圳市龙卯80公司处，该公司墙面上有“辰81公司、巳82公司"字样，午83公司丁公司当场签订《订购合同》（合同编号20170413001），未84公司购买一台CNC-430型镜面火花机，金额215000元，并当场支付定金6万元。被诉侵权产品上有繁体“TIDE台德精机"、“TIDE台德精密机械"、“FAST&TIDE"、“FASTTIDE"、“CNC-430"等字样。当场公证取得《订购合同》、《收款收据》、《中国农业银行持卡人存根》各一份、丁公司《宣传册》、乙公司《宣传册》、《名片》各一份。该《中国农业银行持卡人存根》记载，乙公司收到货款60000元。丁公司《宣传册》封底记载：“申85公司是一家专业研发、生产、销售数控加工中心的高新技术企业……集二十多年的专业数控机械制造经验"、“甲公司乙公司地址深圳市龙岗区宝龙社区某地深长岗工业园电话xxx××××0传真0755=89628215邮箱ｓｚｗ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ香港新界大连排道172-180号金龙工业中心第3期15楼L室电话xxx××××2/24261649/34991019传真852-24211987邮箱ｐｏｗ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ"。乙公司《宣传册》记载:“乙公司是我国最早研制、生产和销售及服务于一体的专业机床制造商……集十多年的专业数控机械制造经验"、“地址深圳市龙岗区宝龙社区某地深长岗工业园电话0755-283××××0传真【电话已隐去】邮箱ｓｚｗ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ香港新界大连排道172-180号金龙工业中心第3期15楼L室电话852-242××××2/24261649/34991019传真852-24211987邮箱ｐｏｗ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ，财富热线138××××0936服务热线138××××6986"等内容。韦某《名片》(正面)记载:“甲公司乙公司韦某手机138××××6986地址深圳市龙岗区龙岗街道宝龙社区某地深长岗工业厂区C栋一层电话0755-283××××0传真0755=89628215邮箱ｓｚｗ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ网址http:www.tidemachine.net地址香港新界大连排道172-180号金龙工业中心第3期15楼L室电话852-242××××2/24261649/34991019传真852-24211987邮箱ｐｏｗ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ"，韦某《名片》(背面)记载:“甲公司乙公司生产销售高速钻攻牙机镜面火花机线轨加工中心高光机雕刻机龙门铣火花机铣床磨床车床及各种机床配件等。售后服务热线138××××6986"。公证处公证人员及其工作人员对上述材料进行拍照后加贴封条，酉86公司收取。 丁公司于2017年4月13日出具《收款收据》（№0831051），内容为收到客户卓汉标定金款60000元。丁公司于2017年5月9日出具《收款收据》（№0831054），内容为收到客户卓汉标货款47500元。上述两份《收款收据》均加盖有“甲公司财务专用章"。 广东鑫证声像资料司法鉴定所于2017年5月27日出具的《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字94号）记载，戌87公司，鉴定材料：1.源程序（文件名为“提交的文件3.rar"）的压缩文件一个；2.“商鼎牌镜面火花机（CNC430）"设备一台；3.贴有“北京市国信公证处二零一七年四月十三日封条"的被诉侵权产品一台。检验结果：1.材料1与材料2，进行同一性比对，两者的十六进制编码的相似率为99.9％，相似程度达到甚高同一性；2.材料1与材料3，两者界面呈实质性相似。该《司法鉴定所检验报告书》涉及检材1“提交的文件3.rar"的源程序编译过程。 鑫证鉴定所于2017年7月27日出具的《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第205号）记载，2017年7月13日，由委托人深圳市公安局龙岗分局委托鑫证鉴定所进行鉴定。委托事项：1.对“丁公司CNC430火花机上CF卡内软件"与“台德最终版本2.12A软件"进行软件代码同一性比对；2.对“丁公司CNC430火花机上CF卡内软件"与“商鼎高精密CNC电火花系统V2.12软件"进行软件代码同一性比对。鉴定材料，如下：检材1.写有“丁公司扣押CF卡检材一"等字样的物品保管袋1个；检材2.黑色台式电脑主机1台（“台德最终版本2.12A软件"存储于该电脑主机硬盘内）；检材3.写有“商鼎高精密CNC电火花系统V2.12检材三"等字样的物品保管袋1个。检验结果：检材1的“CNC.EXE"与检材2的“CNC.EXE"相同字节占检材1的总字节的100％，达到完全同一性；检材1的“CNC.EXE"与检材3的“CNC.EXE"相同字节占检材3的总字节的99.9％，达到甚高同一性。 深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初4087号《刑事判决书》记载：“公诉机关指控：……2016年9月20日，被告人韦某向深圳市上（商）亥88公司以192000元的价格购买了商鼎牌CNC430型电火花成型机一台，购买后得知该机器的核心技术为机器的操作软件暨高精密CNC电火花系统V2.12（事主廖谋友于2008年开始编写该系统的计算机软件源代码，2013年年初完成了《高精密电火花系统V2.0》，并将该软件安装在数控机床上进行销售，2015年1月20日完成升级版本《高精密电火花系统V2.02》，甲89公司的名义进行了版权登记；2016年9月初，完成升级版本《高精密CNC电火花系统V2.12》乙90公司的名义进行了版权登记。）。"该判决查明：“……收货后，被告人韦某从上述购买所得的机床上取下控制器线路的IC，接着用烧录机读取控制器线路板上的IC，再从机床上取下操作软件的CF卡，把CF卡内的软件复制到电脑上，然后从网络上找到破解工具将廖某友开发的软件破解并存在其办公室的电脑上，取名‘台德最终版本2.12A’。2016年底起至案发，被告人韦某将破解后的操作软件安装在四台自行生产的型号为CNC—430火花机上并对外销售牟利。"“韦某未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，至案发时已生产出4台，非法经营数额达926000元。" 广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终1191号《刑事判决书》记载：“本院另查明，在（2018）粤03丙91公司（即本案的被害单位）丁92公司、戊93公司、被告韦某、被告谢某、被告农小山侵害计算机软件著作权纠纷民事案件中，己94公司提交了其销售正品产品所开具的《广东增值税专用发票》3张，‘发票号为№46037529，开票日期为2018年3月6日，金额10万元，货物名称为机床电火花成型机，规格为CNC430，备注栏中写明：（涉及）高精密CNC电火花系统V2.12销售金额45,000元’；‘发票号为№46037533，开票日期为2018年3月16日，金额为113040元，货物名称为机床电火花成型机，规格为CNC2110，备注栏中写明：（涉及）高精密CNC电火花系统V2.12销售金额37440元’；‘发票号为№46037541，开票日期为2018年3月20日，金额为96000元，货物名称为机床电火花成型机，规格为CNC1880，备注栏中写明：（涉及）高精密CNC电火花系统V2.12销售金额26000元’，故被侵权软件‘高精密点火花系统’软件的平均销售价格约为36146.67元／套。"“在本案中由于侵权软件与硬件捆绑销售，并不进行单独报价及销售，无法查清侵权软件的实际销售价格，故应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。因此，根据被害单位销售被侵权软件‘高精密电火花系统V2.12软件’的平均价格36146.67元／套，本院认定本案的非法经营数额为4套×36146.67元／份=144586.68元。"“关于上诉人和辩护人所称没有证据证明上诉人韦某侵害了被害单位享有计算机软件著作权的软件的上诉及辩护意见。经查，根据《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第1197424号）、《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第1630633号）以及被害单位法定代表人廖某友的陈述证实，涉案的‘高精密CNC电火花系统V2.12’计算机软件是其经过多年研发，在旧版的基础上多次升级更新而来，多个计算机软件版本之间具有一定的关联性，被害单位对上述计算机软件均享有著作权。上诉人韦某亦明确供述其从被害单位购买了CNC430的商鼎牌火花成型机，并将上述火花成型机中的软件破解并复制、储存其办公室电脑上，命名为‘台德最终版本2.12A’，亦将上述操作软件安装在四台自行生产的火花机上对外销售牟利。上述犯罪事实均有物证、证人证言及上诉人供述和辩解予以证实，上诉人该上诉意见和辩护人的该辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。"“关于鑫证鉴定所所做的两次鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论有效。上诉人及其辩护人亦无其他证据证明鉴定机构鉴定程序违法或存在影响鉴定结论的其他因素。故其要求重新鉴定的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。" 三、戊公司主张的损失及合理维权费用 亚洲（北京）庚95公司辛96公司于2017年6月26日出具《丙公司欲了解无形资产计算机软件著作权的市场价值项目评估报告》（京亚粤评报字［2017］第0601号）记载，壬97公司，评估对象为高精密CNC电火花系统V2.12软件著作权的市场价值，评估结论为：戊公司的软件著作权于评估基准日2017年5月31日的市场价值为1492.11万元。戊公司为此支付了20000元评估费。 戊公司提供的《2018年签单记录表》载明，戊公司第一季度签订的合同金额累计为2761.46万。戊公司提供了3张《广东增值税专用发票》，其中：发票号为№46037529，开票日期为2018年3月6日，数量为0.5，金额10万元，货物名称为机床电火花成型机，规格型号为CNC430，备注栏中写明：“高精密CNC电火花系统V2.12销售金额45000"；发票号为№46037533，开票日期为2018年3月16日，数量为0.18，金额为113,040元，货物名称为机床电火花成型机，规格型号为CNC2110，备注栏中写明：“高精密CNC电火花系统V2.12销售金额37440元"；发票号为№46037541，开票日期为2018年3月20日，数量为0.2，金额为96000元，货物名称为机床电火花成型机，规格型号为CNC1880，备注栏中写明：“高精密CNC电火花系统V2.12销售金额26000元"。 戊公司还提供如下4张《广东增值税普通发票》：1.发票号为№42298544，开票日期为2017年5月5日，金额为40000元，货物名称为“鉴定费"；2.发票号为№10867072，开票日期为2017年6月27日，金额为60000元，货物名称为“鉴定费"；3.发票号为№19811852，开票日期为2017年4月21日，金额为10000元，货物名称为“公证费"；4.发票号为№19811853，开票日期为2017年4月21日，金额为2000元，货物名称为“公证费"。戊公司还提供《广东省非税收入（电子）票据》（№CK04520262）、《保单保函》、《深圳增值税专用发票》（№13457449），癸98公司支付担保费15000元、向法院缴纳财产保全申请费5000元。戊公司提供3张《委托代理协议》、《中国工商银行网上银行电子回单》，证明其支付律师费180000元。戊公司提供《航空运输电子客票行程单》、车票，证明其支出交通费共计14051元。上述款项，戊公司支付的评估费20000元以及购买被诉侵权产品107500元，合计453551元，戊公司实际主张合理费共计433551元（放弃20000元律师费）。 四、丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山的抗辩 丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山提供了《销售合同》、《送货单》、《销售单》、《电箱主要组件名称及价格明细表》，拟证明被诉侵权产品CNC-430镜面火花机由28个主要部件组成，价格共计192000元，其中商鼎CNC-430电箱价格为113770元，涉及被诉侵权软件价格为19982元。 乙公司提供的《公司全体股东（发起人）出资情况表》记载，公司发起人为韦某和农小山，认缴出资额、实缴出资额均为1.5万元，出资比例均为50%。子99公司《股东会决议》、《股权转让协议书》、《乙公司章程》记载，乙公司股东经变更为韦某、农小山，认缴出资额均为250万元，出资比例各占50%，公司注册资本于变更前已足额缴纳。 丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山提供的《验资报告》（中兴信验［2015］530号）记载，乙公司于2018年4月16日委托验资，乙公司“注册资本为500万元"、“丑100公司注册登记之日起限期缴足"、“经我们审验，截至2015年4月16日止，贵公司各方股东缴纳的实缴出资额500万元，均已按照规定在商事主体信用信息查询平台公示"、“寅101公司据以各全体股东签发出资证明时使用，卯102公司验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证"等。 一审法院认为，本案争议焦点：戊公司是否完成主体适格举证责任的问题；丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山是否实施共同侵权行为的问题；本案是否应中止诉讼的问题；丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山是否应承担民事责任以及如何承担民事责任的问题。 一、辰103公司是否完成主体适格举证责任的问题 戊公司提交了“高精密CNC电火花系统V2.12"软件的《计算机软件著作权登记证书》，丙25公司升级前的版本及其《版权声明》、《司法鉴定所检验报告书》，据此，戊公司已提交权利软件的源程序，以及源程序与目标程序相似程度达到甚高同一性的证据，并有《公证书》、《购销合同书》、《送货单》、《收款收据》、《中国农业银行持卡人存根》、《宣传册》等证据相互印证，戊公司已完成对涉案权利软件享有著作权及其诉权的举证责任，戊公司诉讼主体适格。丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山关于“戊公司未完成主体适格举证责任"的辩称，缺乏事实与法律依据，不予采纳。 二、巳104公司、乙公司、韦某、谢某、农小山是否实施共同侵权行为的问题 首先，被诉侵权软件侵害了权利软件的著作权。根据《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序中的源程序和目标程序为同一作品。源程序是指程序员用高级语言编写的、能够为其他程序员所理解的程序。目标程序是指由高级语言转化而来，只能为计算机所读取，无法为人所理解的程序。本案中，根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字94号），权利软件的源程序与目标程序的相似程度达到甚高同一性，且根据《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》（粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第205号），被诉侵权软件的目标程序与权利软件的目标程序达到甚高同一性。据此，一审法院认定被诉侵权软件申107公司享有权利软件的著作权。 其次，丁公司午105公司对权利软件享有的署名权。署名权是著作权人享有的一项重要权利。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）项之规定，著作权人享有署名权。署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利。根据《计算机软件著作权登记证书》，戊公司系“高精密CNC电火花系统V2.12"软件的著作权人，公安机关委托鉴定的权利软件即该权利软件，查侵权软件运转时，未106公司的名称，丁公司申107公司对权利软件所享有的署名权。 第三，丁公司、乙公司、酉108公司享有的复制权、发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项之规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。丁公司、乙公司、韦某将侵权软件复制至侵权产品内，且以出售方式向公众提供侵权产品（内含侵权软件复制件），戌109公司享有的复制权、发行权的行为。理由评析如下：其一，丁公司、乙公司的法人人格混同。包括业务混同，戊公司亥110公司处购买侵权产品，丁公司提供侵权产品、乙公司收取货款，丁公司、乙公司《宣传册》上均宣称“专业机床制造商"、“集多年专业数控机械制造经验"等；侵权产品型号混同，丁公司甲111公司《宣传册》上宣称的侵权产品图片及其型号相同，均为电火花成型机（型号CNC-430）；经营场所、联系方式等混同，丁公司、乙公司乙112公司的共同署名，丙113公司经营场所相同，丁公司、乙公司《宣传册》丁114公司地址、电话、邮箱、网址与韦某《名片》上记载的相应信息均相同；人事混同，丁公司、乙公司的法定代表人均为韦某，韦某供述其实施侵害复制权、发行权的行为，丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山未提交足以反驳证据。其二，戊115公司、乙公司的相关信息，包括繁体“TIDE台德精机"、“TIDE台德精密机械"、“FAST&TIDE"、“FASTTIDE"、“CNC-430"等字样。其三，己116公司处查扣了侵权产品，戊公司亥110公司处公证购买到侵权产品。 第四，现有证据不足以证明谢某构成共同侵权。庚117公司午105公司的署名权，丁公司、乙公司、韦某共同实施侵害复制权、发行权的行为，现有证据不足以直接证明上述侵权行为由谢某共同参与实施，且关联的刑事案件中也未对谢某予以定罪处罚，辛118公司壬119公司、乙公司、韦某实施共同侵权行为成立，予以采纳，癸120公司诉称谢某构成共同侵权，证据不充分，不予支持。 三、关于本案是否应中止诉讼的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的"，应中止诉讼。本案与关联刑事案件不同，关联刑事案件被告人韦某只是本案五被告之一，而韦某是关联刑事案件唯一的被告人。本案与关联刑事案件，在被告数量、侵权行为人、侵权事实、所侵害的法律关系等均存在差异，且韦某的侵权行为，子121公司、乙公司的共同侵权行为，本案不符合我国民事诉讼法关于中止的规定。本案民事案件不必以关联刑事案件审理结果为依据，丑122公司、乙公司、韦某、谢某、农小山关于“本案中止诉讼"的请求，不予采纳。 四、巳104公司、乙公司、韦某、谢某、农小山是否应承担民事责任以及如何承担民事责任的问题 根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条之规定，未经著作权人许可，发表其作品的，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。丁公司未经著作权人的许可，午105公司的署名权，而署名权是一项人身权利，对侵害人身权利的，依法应当承担赔礼道歉的民事责任，丑122公司寅123公司赔礼道歉，丁70公司诉讼请求只表述“赔礼道歉"，即表明赔礼道歉的方式包括或口头或书面或其他等，卯124公司诉讼请求而无需进一步明确赔礼道歉的方式；丁公司、乙公司、韦某未经著作权人的许可，共同实施侵害复制权、发行权的行为，应当承担停止侵害、共同连带赔偿损失的民事责任；现有证据不足以证明谢某实施了共同侵权行为，辛118公司对谢某的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。本案中，丁公司、乙公司、韦某、谢某、农小山《验资报告》《明细表》戊公司证据13《股东会决议》《股权转让协议书》《乙公司章程》等证据相互印证，能证明农小山已认缴出资金额计250万元，出资比例为50%，农小山已足额出资，辛118公司对农小山的补充清偿的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。"因本案与关联的刑事案件，在被告数量、侵权行为人、侵权事实、所侵害的法律关系等均存在差异，且因权利市场估价与权利人的实际损失不等同，辛118公司请求按市场估价赔偿损失，缺乏法律依据，辰125公司、乙公司、韦某、谢某、农小山的单方抗辩，其请求按侵权软件单价19982元（共4台）赔偿损失，既缺乏法律依据也缺乏事实依据，故一审法院均不予以采纳。一审法院认为，为充分保护权利人权利，打击侵害著作权软件侵权行为，本案按法定最高限额判决赔偿数额，巳126公司为维权支出的合理费，予以全部支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第（二）、（五）、（六）项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《计算机软件保护条例》第八条第(四)、(五)项、第二十四条第一款第（一）、（二）项、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、丁公司、乙公司、午127公司的涉案计算机软件著作权；二、丁公司、乙公司、韦某于判决生未128公司经济损失及合理支出费共计933551元；三、丁公司申129公司赔礼道歉；四、酉130公司的其他诉讼请求。判决生效后，戌131公司、乙公司、韦某未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，亥132公司共同连带加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，财产保全费5000元，丁公司、乙公司、韦某共同连带负担。 本院认为，本案属侵害计算机软件著作权纠纷。甲133公司、乙公司、乙134公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点主要是：戊公司是否拥有涉案计算机软件的著作权；本案所涉司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；丁公司、乙公司、丙135公司涉案计算机软件著作权；丁公司应否承担赔礼道歉的民事责任；一审法院确定的赔偿数额及合理维权费用是否合理。 一、辰103公司是否拥有涉案计算机软件的著作权的问题 本案中，戊公司成立于2016年10月14日，丁136公司丙25公司，二者的法定代表人均是廖某。根据深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初4087号《刑事判决书》的记载，廖某于2008年开始编写高精密CNC电火花系统的计算机软件源代码，2013年年初完成了《高精密电火花系统V2.0》，并将该软件安装在数控机床上进行销售，2015年1月20日完成升级版本《高精密电火花系统V2.02》，戊137公司的名义进行了版权登记；2016年9月初，完成升级版本《高精密CNC电火花系统V2.12》，己138公司的名义进行了版权登记。上述事实与国家版权局出具的软著登字第1197424号、第1630633号《计算机软件著作权登记证书》所记载的内容相吻合，本院予以确认。未公司于2016年10月14日出具《高精密电火花系统V2.02软件作品版权声明》，庚139公司，戊公司有权单独提起诉讼。丁公司、乙公司、韦某上诉认为该《声明》是在一审庭前证据交换之后补充提供的，辛140公司壬141公司癸142公司子143公司软件权利基础的质疑而伪造的。本院对此认为，未公司是软著登字第1197424号《计算机软件著作权登记证书》所涉软件著作权人，其依法享有处分自己作品的权利，丑144公司出具上述《声明》存在日期倒签的情形，寅145公司、乙公司、卯146公司是在违背其真实意思表示的情况下出具的，因此该《声明》应认定为合法有效。综上，戊公司对本案所涉两个版本的计算机软件享有著作权。此外，《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。"第十四条第一款规定：“软件著作权自软件开发完成之日起产生。"我国《计算机软件保护条例》第五条也规定：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。"因此计算机软件著作权人享有著作权不以其开发的软件是否发表为前提，丁公司、乙公司、辰147公司没有提供证据证明涉案软件完成时间、是否公开发表、何时公开发表等，不能证明其享有涉案软件著作权，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于本案所涉司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据 本案中，戊公司请求保护“高精密CNC电火花系统"V2.02和V2.12版本。根据粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字94号《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》的鉴定意见，权利软件的源程序与目标程序的相似程度达到甚高同一性，而根据粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第205号《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书》的鉴定意见，被诉侵权软件的目标程序与权利软件的目标程序达到甚高同一性。经查，上述两次鉴定的检材分别为“高精密CNC电火花系统"V2.12A、V2.12版本。根据软著登字第1630633号《计算机软件著作权登记证书》的记载，“高精密CNC电火花系统V2.12"开发完成日期为“2017年1月6日"。但根据本案查明的事实，丁公司未公司签订《购销合同》的时间为2016年9月20日。也就是说，丁公司未公司购买商鼎牌CNC430电火花成型机的时间早于“高精密CNC电火花系统V2.12"版本登记的开发完成时间，丁公司、乙公司、巳148公司主张的软件并非经版权局备案登记的“高精密CNC电火花系统V2.12"软件。本院对此认为，第一，《计算机软件保护条例》第七条第一款规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。"因此，我国对计算机软件著作权实行自愿登记的原则，登记机关对所登记的内容不作实质性审查。第二，戊公司未公司丙25公司，二者的法定代表人均是廖某。根据廖某在刑事案件中的陈述可证实，涉案“高精密CNC电火花系统V2.12"计算机软件是其经过多年研究，在旧版本的基础上升级更新而来，多个计算机软件版本之间具有一定的关联性。第三，根据相关刑事判决查明的事实，韦某明确供述其从被害单位购买了CNC430的商鼎牌火花成型机后，将该火花成型机中的软件破解并复制、储存其办公室电脑上，命名为“台德最终版本2.12A"，亦将上述操作软件安装在四台自行生产的火花机上对外销售牟利。第四，午149公司、乙公司生产的未150公司享有著作权的V2.12计算机软件相似度达到甚高统一性，丁公司、乙公司、韦某并没有提供证据推翻上述鉴定机构的鉴定意见。上述事实相互印证，申151公司“高精密CNC电火花系统V2.12"版本实际开发完成时间和用于产品的时间均早于《计算机软件著作权登记证书》登记的开发完成时间。 丁公司、乙公司、韦某上诉认为，根据司法鉴定规则和公安机关办理刑事案件程序规定，相关司法鉴定为公安机关办案需要而委托，相关费用应从公安机关办案经费中支付，而本案却出现公安机关委托司法鉴定的鉴定费用由控告人支付，涉嫌程序违法，可能影响案件公正办理，因此鑫证鉴定所出具的司法鉴定意见不应作为证据予以采纳。本院对此认为，酉152公司支付，但鉴定费用的支付，并不影响到鉴定意见的公正性、客观性，该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。丁公司、乙公司、韦戌153公司单方委托鉴定机构进行鉴定并作出的，不能作为认定本案事实的依据。但依据民事诉讼法的规定，该鉴定意见亦属于证据的一种，丁公司、乙公司、韦某没有提供充分的证据证明该鉴定违反了法定程序或缺乏客观性、公正性的情形下，亦应作为认定本案事实的依据。 综上，鑫证鉴定所出具的司法鉴定意见应作为认定本案事实的依据。 三、巳104公司、乙公司、丙135公司涉案计算机软件著作权的问题 本案事实证明，丁公司、乙公司的住所地相同，公亥154公司、乙公司的名称；戊公司丁公司签订《订购合同》，甲155公司戊公司提供被诉侵权产品，乙156公司收取部分货款；被诉侵权产品上标有“TIDE台德精机"、“TIDE台德精密机械"、“FAST&TIDE"、“FASTTIDE"、“CNC-430"等字样；丁公司《宣传册》、乙公司《宣传册》和韦某《名片》上所记载的产品型号、公司地址、电话、邮箱、网址等信息均相同；丁公司、乙公司的法定代表人均为韦某；根据刑事判决的认定，丙157公司未公司购买商鼎牌CNC430电火花成型机后，将其载有的操作软件进行破解后，复制到自行生产的火花机上并对外进行销售牟利。综上，丁公司、乙公司丁158公司人员混同、住所地混同、经营业务混同、财务混同等情形，在实施本案被诉侵权行为中，丁公司、乙公司、韦某主观上具有共同的意思联络，客观上既有分工又有合作，一审戊159公司涉案计算机软件复制权、发行权的行为，应承担共同的侵权责任，并无不当，本院予以支持。乙公司、己160公司涉案计算机软件著作权的行为，不应承担连带赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。 四、巳104公司应否承担赔礼道歉的民事责任的问题 赔礼道歉是指责令违法行为人向受害人公开认错、表示歉意，主要适用于侵害人身权的情形，故一般只有自然人才可以请求赔礼道歉。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条、第十八条的规定，虽然侵害著作权所应承担的民事法律责任形式包括赔礼道歉，但是赔礼道歉一般仅在侵害著作人身权时适用，在侵害著作财产权时不适用。计算机软件是指计算机程序及其有关文档，计算机程序是指能实现一定功能的代码化指令序列，或者符号化语句序列，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表，如程序设计说明书、流程图、用户手册等，是为了便于了解程序所需的阐明性资料。因此计算机软件著作权人所享有的权利主要体现为财产权。本案中，丁公司庚161公司涉案计算机软件著作权的财产权，辛162公司造成人身权和名誉权的损害，戊公司壬163公司癸164公司承担赔礼道歉，该主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于一审法院确定的赔偿数额及合理维权费用是否合理的问题 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。"本案中，戊公司因被侵权所遭受的实际损失无法确定。根据（2018）粤03刑终1191号《刑事案件判决书》的认定，子165公司涉案计算机软件后将其复制到自行生产的火花机上，至案发时已生产出4台；由于侵权软件与硬件捆绑销售，并不进行单独报价及销售，无法查清侵权软件的实际销售价格，故应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，因此，根据被害单位销售被侵权软件“高精密电火花系统V2.12软件"的平均价格36146.67元/套，认定本案的非法经营数额为144586.68元。因此，在侵权人非法经营数额已经查清的情况下，本案应按照该数额确定赔偿额，一审法院按照法定最高限额判决赔偿数额，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 戊公司辩称二审刑事判决对№46037529、№46037533、№46037541三张发票上所标注的数量的认定有误，且刑事案件认定的事实与民事案件不具有必然的联系。经查，丑166公司提供的上述三张发票的备注栏中明确标明“高精密CNC电火花系统V2.12"的销售金额来计算韦某的非法经营数额的。虽然本案所涉刑事案件的被告人只有韦某一人，本案民事案件包括了韦某、丁公司、乙公司等5个被告，但是刑事案件和民事案件的基本事实均一致，并没有实质性差别，戊公司寅167公司、乙公司、韦某除了生产4台机器外，还存在其他侵权行为并因该侵权行为而获得了其他非法利益，卯168公司的上述主张不予支持。 辰103公司主张的合理维权支出问题,本院认为，依照《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案当事人均位于广东省内，被诉侵权行为亦发生在广东省内，戊公司向北京市国信公证处申请证据保全，虽然不能据此否定公证事实的真实性、客观性，但是增加了不必要的费用，在确定合理维权费用时应予考虑。戊公司辰169公司、乙公司、韦某等是否侵害其涉案计算机软件著作权，委托鉴定机构进行鉴定并支付相应的鉴定费用，是合理的，应予支持；但公安机关在侦查过程中委托鉴定机构进行鉴定所支付的鉴定费用，巳170公司、乙公司、韦某等承担。戊公司委托他人对涉案计算机软件著作权的市场价值进行评估，午171公司的市值损失不具有关联性，未172公司的证明目的，因此该委托评估费用不应纳入合理维权开支的范围内。本院综合考虑上述因素，申173公司、乙公司、酉174公司合理维权开支共计30万元。 综上所述，丁公司、乙公司、韦某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初346号民事判决第一判项； 二、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初346号民事判决第二判项为：甲公司、乙公司、韦某应自本判决发生法律效力之日戌175公司经济损失144586.68元和为制止侵权行为所支付的合理开支30万元； 三、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初346号民事判决第三、四项； 四、亥176公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费111800元，财产保全费5000元，丙公司承担46800元，甲公司、乙公司、韦某共同承担70000元；二审案件受理费14253.15元，丙公司承担7000元，甲公司、乙公司、韦某共同承担7253.15元。甲177公司、乙公司、韦某预交，本院退回其7000元，丙公司应自本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费7000元。 本判决为终审判决。 审判长　邓某 审判员　郑　颖 审判员　林某 二〇一九年五月二十九日 法官助理李艳 书记员简紫君 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款2项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款5项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第10条1款6项 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第11条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第17条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第18条 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第2条1款 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第3条1款8项 更多