甲公司与问鼎财富(厦门)乙公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

甲公司与问鼎财富（厦门）乙公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书 北京市高级人民法院 民事判决书 (2018)京民终401号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甲公司，住所地北京市北京经济技术开发区某地院7号楼9层906号。 法定代表人：张某，董某。 委托诉讼代理人：蒋某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟远鹏，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：问鼎财富（厦门）乙公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区。 法定代表人：郑某，总经理。 委托诉讼代理人：马某，某律师事务所律师。 丙公司（丁公司）因与被上诉人问鼎财富（厦门）乙公司（戊公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称一审法院）（2017）京73民初61号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。己公司的委托诉讼代理人蒋某、牟远鹏，庚公司的委托诉讼代理人马某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辛公司上诉请求：撤销一审判决，壬公司的全部诉讼请求，癸公司的全部反诉请求。事实和理由：1、一审法院认定辛公司交付的软件不符合《融美系统购买合同》（简称涉案合同）约定是错误的。2016年8月30日，辛公司子公司的PC展示网站，虽然有一些字样还带有鲸鱼宝字样，但不能代表该展示页面与鲸鱼宝完全一致，丑公司重新开发的。2016年8月31日，辛公司寅公司进行沟通，卯公司又在PC端增加了新功能即会员中心功能，超出了涉案合同约定。在之后的QQ聊天中，卯公司没有再提过关于带有鲸鱼宝字样的问题。带有鲸鱼宝字样属于前段页面，非常容易修改，开发难度集中在源代码。涉案合同附件《软件需求》第2点中也明确写明，“页面、PC端均仿照鲸鱼宝的格式”，辰公司所交付技术成果并未违反合同约定，巳公司直观的对展示页面进行测试。原审法院仅午公司单方陈某即认定交付内容不符合合同约定，进而推断项目并未测试验收完成，是没有认识到技术类开发合同的技术成果的特殊性，混淆了前端页面和源代码的区别，存在严重的事实判断错误。2、一审法院未认定卯公司存在违约行为是错误的。卯公司肆意增加新功能，未公司的工作量，属于违约行为。申公司无关。卯公司未按照合同约定支付第二笔款项属于违约行为。卯公司在合同期限内单方与其他技术开发单位签订合同属于违约。3、一审法院认定辛公司构成根本违约是错误的。 卯公司辩称：1、辛公司酉公司不得已后续另行委托第三方重新完成本案合同的工作。辛公司未按照涉案合同约定完成测试验收，单方撤出合同履行。2、根据涉案合同约定，第二期付款条件未成就。3、辛公司迟延交付软件，戌公司的内容，卯公司提出异议后，辛公司仍未提交软件。4、卯公司出于维护自己的权益提起诉讼，辛公司是一种防御性的反诉行为。 卯公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年8月10日签订的涉案合同；2、辛公司卯公司返还已付合同款10．8万元；3、辛公司卯公司支付违约金5．4万元。 辛公司向一审法院反诉请求：1、亥公司继续履行涉案合同；2、卯公司甲23公司软件开发费7．2万元；3、卯公司支付违约金5．4万元。 一审法院认定事实： 一、双方的协议约定 2016年8月10日，卯公司（甲方）辛公司（乙方）签订了涉案合同，该合同约定： （一）软件产品内容。1、系统程序文件源代码；2、软件的连带服务：乙方用系统为甲方搭建完整网站至网站可以正常访问；3、免费售后一年，时间从正式交付后算起。 （二）甲方权利与义务。2、甲方须及时配合乙方对平台系统软件进行测试，并及时反馈修改意见给乙方；3、甲方有权在项目交付验收时对项目进行质量检查。乙方应及时协助甲方完成质量检查，如检查不符合合同约定验收标准，乙方需及时予以改正；4、甲方应在约定的时间内向乙方支付软件开发费用，如出现逾期付款现象，乙方可停止项目正常开发，直到约定费用到位；5、乙方提供给甲方的软件系统，甲方拥有永久使用权，但仅限于甲方使用，不得转让或授权给第三方使用，未经乙方书面同意，甲方也不得与第三人就本软件系统进行任何形式的合作。 （三）乙方权利与义务。1、乙方负责根据双方约定的需求进行项目开发，确保项目开发的功能符合验收标准；2、乙方负责软件代码的编写，确保软件质量，提供高质量的运行软件；3、乙方为确保甲方工作人员能正确、有效使用本系统，乙方有义务为甲方提供咨询服务；5、乙方要确保代码运行可靠、数据准确、实用简洁、界面友好；6、在合同签定后，甲方对本项目实施提出需求变更或增加，需与乙方重新签定需求变更协议或新需求开发协议。 （四）开发时间。1、预付款到账之日起，网站页面风格2个工作日内设计完成并确定后20个工作日内完成项目的第一版上线，并交付客户进行测试验收；2、二期款到账之日起，根据客户的需求（附件）二次开发，10-15个工作日完成项目的第二版开发，测试验收通过后，三个工作日内进行项目交付。 （五）项目造价。1、开发费用：人民币大写：壹拾捌万元整（小写：180000元）。 （六）项目验收。1、验收标准：本项目验收标准以提交给甲方的系统测试地址为准。设计验收：乙方根据和甲方约定中提出关于项目设计排版、风格、主色调等元素进行项目设计，设计完成后通知甲方进行设计验收，如验收过程中甲方提出合同约定之外的新想法和需求，乙方可根据工作量评估进行项目交付时间延期或额外增加开发费用，并另外重新签署补充说明协议书。2、测试验收：项目开发完成后乙方通知甲方进行项目测试初验，所有系统功能模块完整，能够正常稳定运行，经甲方确认后即视为测试验收通过。如乙方交付甲方验收，甲方在七个工作日内未做任何回复的，乙方视为甲方默认验收通过。3、项目交付：项目在测试验收完成七个工作日内进行交付，如有细节调整可在该阶段内进行协商处理。甲方付清项目尾款后，乙方将源代码交付给甲方。 （七）付款方式。1、项目预付款：合同签订三个工作日内，甲方向乙方支付开发费用的60%，人民币大写：壹拾万捌仟元整。小写：108000元。2、项目二期款：项目测试完成后三个工作日内，甲方向乙方支付开发费用的20%，人民币大写：叁万陆仟元整，小写36000元。乙方收到二期款后，立即将源代码交付给甲方并且安装到甲方的服务器上面。3、项目尾款：项目上线完成一个月内，乙方已经开具了全额发票，系统运行无BUG，甲方向乙方付清开发费用的20%，人民币大写：叁万陆仟元整，小写36000元。 （八）违约责任。1、如因甲方的业务需求产生较大的变更、外在不可抗力因素等原因，致使项目期限需要延长的，乙方工期可以适度顺延。2、因甲方人员原因而导致项目延误，乙方有权适当顺延项目期限，直到满足条件为止。3、甲方拖延乙方开发费，从应付款截止日起，每月按项目总造价的1%加收滞纳金，因此造成的项目延期乙方不承担责任，超过十天的，乙方可以解除合同，并且甲方应当向乙方支付合同总价30%作为违约金。4、如乙方未在规定时间内完成工作，从应完成之日起，每月按项目总造价的1%向甲方支付违约金，超过十天的，甲方可以解除合同，并且乙方应当向甲方支付合同总价30%作为违约金。5、自项目启动进入开发阶段，如甲方提出放弃此项目，由于甲方违约在先，乙方不承担任何责任，同时预付款不返还。6、因甲方无正当理由拒绝接受乙方交付的软件，甲方应支付给乙方全额的开发费用。7、甲方在项目交付测试后未能按约定付款，乙方在协商无效的情况下，有权对甲方项目进行关站处理。 二、双方履行协议情况 2016年8月12日，卯公司辛公司转汇了10．8万元预付款，辛公司在收到了该笔预付款后开始了该项目的开发工作。 2016年8月29日，卯公司员工询问项目进展，项目是否可以上线。辛公司工作人员称前端页面已经做好，但功能没有实现，具体不能上线的原因未知，须催促技术部门，该项目不具备上线条件。卯公司乙24公司的工作成果及态度不满，并表示若次日系统再不上线，辛公司将违约。辛公司则表示其工作人员正积极沟通，能够按时完成合同约定项目。 2016年8月30日9时21分，卯公司员工询问项目进度并再次催促，辛公司丙25公司看PC效果。18时3分，辛公司员工称正在调试会员中心。21时23分，辛公司丁26公司员工交付了PC效果，卯公司员工提出“PC端实际什么都没有，很多是鲸鱼宝的内容，就是把鲸鱼宝的改了改，多项内容与需求不符”。并表示上述内容不应是20日的工作量。戊27公司表示次己28公司的。 2016年8月31日，卯公司庚29公司交付工作成果，称其之前交付的网页无法登陆、无法注册、没有内容，且与鲸鱼宝内容一致，连鲸鱼宝字样都未去除。辛公司称服务器关闭了，打开服务器即可，辛公司员工说：“我也很理解你们的焦急，最近我身体不舒服，没有跟进是我的失职，非常抱歉。我会尽快与开发人员联系，了解情况给您们回复。” 2016年9月2日，辛公司产品经理表示APP已经写好，正在写接口。数据接口还没有调取、无法测试，数据接口写完之后会立即测试。卯公司表示网站还有无数鲸鱼宝内容，盗版内容无法申请三方支付。辛公司表示“辛30公司网站，我确实有一些问题要说，您们之前说的还有签的合同，都是写的是PC端是展示页面，然后到了现在PC端这么多功能，明显不是展示页面”。双方对合同条款产生了争议，主要围绕在对交付的时间、内容和条件等的理解上。戊27公司主张壬31公司，目前属于测试阶段，不是违约。17时32分，卯公司员工表示“今天我们结束掉双方的合同，然后我会立刻起诉你们，我重新委托其他家来做吧，我已经失去对你们的信任了”。 2016年9月13日，辛公司全员撤出合同约定项目相关工作。 2016年9月23日，卯公司辛公司发出了履行合同催告函，写道：“癸32公司于2016年8月10日签订《融美系统购买合同》。根据合同约定，你公司应于合同签订后，于2016年8月30子33公司交付我司定制的带有‘活期’和‘单标’功能的融美P2P网贷系统，并同时向我司交付包括上述功能和未提及功能的融美P2P网贷系统标准版的Java源代码。丑34公司至今仍未依约定进行交付。”亥公司寅35公司“在本函卯36公司辰37公司合同约定的软件产品。如贵司在收到再发函之日时，巳38公司交付产品，午39公司造成的损失将由你方承担，我公司将依合同及相关法律法规的规定，解除与你司的合同，未40公司的法律责任，要求你司退还首付款108000元，并要求你司赔偿合同总价18万的30%违约金”。 2016年9月27日，亥公司戊27公司发出了通知函，写道：“癸32公司于2016年8月10日签订《融美系统购买合同》。根据合同约定，你公司应于合同签订后，于2016年8月30子33公司交付我司定制的带有‘活期’和‘单标’功能的融美P2P网贷系统，并同时向我司交付包括上述功能和未提及功能的融美P2P网贷系统标准版的Java源代码。期间，经我司与贵司多次沟通，贵司均一直拖延搪塞，并仍以各种理由与借口，至今仍未在合同约定交付的时间内进行交付。我司于2016年9月23日给贵司发催告函，但贵司拒不回应，未履行合同相关义务的计划。由于贵司的行为已严重违背上述《融美系统购买合同》中的条款：1、根据合同条款第一条应在2016年8月30日和2016年9月15日交付软件，贵司未在与我司签订合同规定的时间内交付软件；2、根据合同条款第四条未在开发时间内进行交付软件；3、在合同规定的时间上，经我司多次催促下，贵司在合同期限过后交付了不属于合同约定的产品，属于严重欺诈行为，损害我司的利益，影响我司业务；4、根据条款第八条，贵司未在规定的时间内完成项目，严重违约，按合同承担违约责任。根据合同约定及相关法律法规的规定，申41公司的法律责任，要求贵司退还首付款108000元，并要求贵司赔偿合同总价18万的30%作为违约金。以上条款，构成贵司根本违约的依据，也伤害了合作双方之间的信任。现我司根据协议郑重向贵司通知如下：因贵司已经根本违约，我司将按照合同的第八条与第十条的约定执行合同，特此通知。”亥公司酉42公司的上海及北京的地址，即上海市虹口区某地鼎力大厦2204室，卢光玉收，2016年9月29日单位收发章签收；北京市朝阳区劲松富顿中心B座潘家园，张浩收，2016年9月30日本人收。 三、其它相关事实 辛公司戌43公司增加需求，但双方未重新签订需求变更或新需求开发协议。 2016年9月14日，卯公司亥44公司签订了《软件开发合同》，委托开发内容为网络借贷中介业务，甲45公司的业务交易数据处理、客户资料等。 上述事实，有当事人提交的证据、庭审光盘记录及当事人陈某在案佐证。 一审法院认为，卯公司辛公司签订的涉案合同，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。在合同的履行期限内，双方均应依约全面、适当地履行各自的合同义务。根据当事人双方的陈某及已查明的事实可知，涉案合同虽然从合同名称形式上看为买卖合同，但乙46公司作为出卖方，丙47公司的特定要求，进行开发具体软件产品并交付符合需求的开发成果之协议。在我国合同法上并无相应的分则予以规定，属于无名合同。根据合同法第一百二十四条的规定，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。然而在合同法总则之外，本案涉案合同当事人双方争议的处理还可以参照的合同法分则或者其他法律规定。在涉案合同中，出卖方应当按照买受方的要求完成工作并交付工作成果，具有结果债务的特点，与合同法分则中承揽合同的规定最为接近。因此，涉案合同双方当事人争议的处理可以参照合同法分则中承揽合同的规定。 一、当事人双方究竟谁存在违约行为 确定涉案合同约定的合同第二期款及尾款的付款条件是否成就，丁48公司是否按照合同约定如期按质量要求交付涉案项目工作成果，这也是当事人双方争议焦点的核心。辛公司认为，涉案戊49公司并测试，双方合意要求项目测试完成后三个工作日内支付二期款项，并非上线后支付。辛公司己50公司测试，卯公司通过测试提出相应修改意见测试即告完成。辛公司已于2016年8月31日、9月5日、9月6日分别交付了相应软件源代码，同时也完成了项目测试，故依照约定合同第二期款的付款条件已经成就。庚51公司则认为，辛52公司交付的涉案合同工作成果存在无法运行等严重问题，属于未如期按照质量要求交付涉案项目工作成果的情况，故依照约定第二期款和合同尾款付款条件尚未成就。涉案合同分别约定了测试验收阶段、项目交付阶段。本案中，卯公司已壬53公司合作开发了相应软件，可见涉案合同实际履行的状态已被改变。因此，直接现场查证双方当事人实际履行情况已无可能。不过，双方当事人有关涉案合同履行情况均通过QQ聊天的形式进行沟通与确认，且双方当事人对呈交法庭的双方QQ聊天记录的真实性均予以认可。故将根据双方QQ聊天记录的内容查证合同的实际履行情况。 从癸54公司对该项目的问题主要集中在“网站不具备基础功能”、“网站上有无数鲸鱼宝内容，无法使用”，子55公司完成网站页面设计。从双方聊天记录可以看出，辛公司虽然于2016年8月31日交付了xinp2p．ronmei．com界面，但页面很多内容为第三方鲸鱼宝内容，丑56公司寅57公司签订的合同约定内容而交付的劳动成果，且交付软件不具备基本使用功能，故当时该项目仍然处于开发阶段，不能认为进入了测试验收阶段。同时，涉案合同约定“项目开发完成后乙方通知甲方进行项目测试初验，所有系统功能模块完整，能够正常稳定运行，经甲方确认后即视为测试验收通过”。辛公司交付内容未达到合同约定的上述要求，由此可见，该项目并未测试验收完成。 由于涉案合同第七条第二款约定项目测试完成后三个工作日内支付项目第二期款，合同第六条第三款规定，项目在上线完成一个月内，系统运行无BUG，甲方付清尾款。辛公司交付的软件显然未达到上述要求，故第二期款及尾款的付款条件均未成就。因此，辛公司未能全面履行合同义务，存在违约行为。 二、涉案合同的解除条件是否成就 卯公司主张，卯58公司违约，亥公司辰59公司发出《通知函》，解除了涉案合同，涉案合同不存在继续履行的基础和可能性。巳60公司则主张，辛公司已经完成涉案项目工作成果的交付，涉案合同目的已经实现，卯公司关于涉案合同已经解除的理由不成立。 对此，本案当事人双方前述争议在于涉案合同的解除条件是否成就。首先，涉午61公司未在规定时间内完成工作，从应完成之日起，每月按照项目总价的1%亥公司支付违约金，超过十天的，卯公司可以解除合同，未62公司申63公司支付合同总价30%作为违约金。合同约定完成时间为：活期2016年8月30日；单标2016年9月15日。主要开发成果的履行期限为2016年8月31日前。9月23日，卯公司酉64公司履行合同主要义务。2016年9月27日，卯公司辛公司邮寄《通知函》，提出解除合同。戌65公司亥66公司迁址未收到通知函的主张，未提供充分证据予以证明，不予采信。甲67公司于2016年9月30日收到该通知函，涉案合同应于2016年9月30日解除。 综上，辛公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，符合合同法规定的情形，涉案合同中约定解除条件已成就，合同应予解除。辛公司的抗辩理由无合同或法律依据。因此，乙68公司解除涉案合同之主张，予以支持；辛公司要求继续履行涉案合同之主张，不予支持。 三、涉案合同解除的法律后果 涉案合同因无继续履行的必要与可能，依照合同法第九十四第三款之规定涉案合同已被解除。因此，丙69公司丁70公司支付合同二期款及尾款之主张，不予支持。辛公司交付成果不符合合同约定是导致涉案合同解除的根本原因，客观上导致了涉案合同的解除后果，其应当就其该违约行为承担相应的法律责任。因此，乙68公司戊71公司返还合同预付款之主张，予以支持；辛52公司己72公司所主张的根本违约行为，卯公司戊71公司支付违约金之主张，有事实基础及法律依据，予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三款、第四款、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决：一、庚73公司辛公司于二○一六年八月十日签订的涉案合同于二○一六年九月三十日解除；二、辛公司辛74公司已付合同款十万八千元；三、辛公司壬75公司违约金五万四千元；四、癸76公司的全部反诉请求。 在二审审理期间，辛公司向本院提交了以下证据：4本网页设计图书中的相关内容，QQ聊天记录。卯公司仅认可QQ聊天记录中与其一审诉讼中提交的聊天记录一致的部分，对于其余证据均不予认可。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查，涉案合同约定的软件产品内容中的系统程序文件源代码（JAVA语言），包括P2P+P2C+理财版+灵活宝，双乾托管，PC+IOS+安卓+微信四端标准版，在此基础上，功能按照甲方需求更改，甲方的需求参附件。乙方为甲方最终上线的只需要提供活期+单标IOS和安卓APP，PC展示页面（类似www．jinyubao．com），微信（展示页面）即可，具体功能参阅附件。上述的其他未提及子77公司后续二次开发使用，无需提供更改，后续亦无上线义务。完成上线时间：活期2016年8月30日；单标2016年9月15日。完成上述事项后，即视为乙方已经完成合同义务。 合同附件《软件需求》载明：页面、PC端均仿照鲸鱼宝的格式，简单明了。软件的大项包括注册、功能、推广。其中功能大项下，包括APP（活期和单标）、个人中心、提成。 在二审庭审中，双方对涉案合同约定的软件产品开发内容中的“活期+单标”应包括几个端产生分歧。辛公司认为“活期+单标”仅包括IOS和安卓。卯公司认为“活期+单标”应当包括IOS、安卓、PC、微信四个端。双方对于涉案合同中约定的“预付款到账之日后，网站页面风格2个工作日内设计完成并确定后20个工作日内完成项目的第一版上线，并交付客户进行测试验收”，均认可“第一版上线”的截止时间是2016年9月13日。辛公司认为“第一版上线”，丑78公司提交的测试版本。卯公司认为“第一版上线”，是指完成全部软件开发，可以让公众注册和使用。 以上事实，有涉案合同、合同附件及当事人陈某等在案佐证。 本院认为，寅79公司的上诉理由，本案二审的主要争议焦点是：辛公司是否提交了符合涉案合同约定涉案软件。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 根据涉案合同约定，辛公司提交的软件产品内容为：系统程序文件源代码（JAVA语言），包括P2P+P2C+理财版+灵活宝，双乾托管，PC+IOS+安卓+微信四端标准版。同时，辛公司还需要为涉案软件最终上线提供具有“活期+单标”功能的IOS端和安卓端的APP。对于PC端和微信，辛公司需要提交展示页面。卯公司卯80公司应提交具有“活期+单标”功能的PC端和微信端，其理解不符合合同约定条款的语法和文义以及合同附件的内容。上述软件产品内容最晚交付时间为2016年9月15日。根据涉案合同中对于开发时间的约定，其中“第一版”和“第二版”的约定并不明确，但根据“第一版上线，并交付客户进行测试验收”的记载可以看出，“第一版”应当是能够通过测试验收的，且涉案合同辰81公司确认后即视为测试验收通过。根据双方聊天记录，辛公司虽然提交了PC端的页面展示，但页面很多内容是其他软件“鲸鱼宝”的内容，卯公司的人员亦表示即使改掉“鲸鱼宝”，很多内容与需求不符。辛公司虽然主张带有“鲸鱼宝”字样属于页面前端显示，容易修改且已经修改，但其提交的证据不足以证明其提交的PC端内容符合合同要求。辛公司在一审诉讼中提交了QQ邮箱截图，认为其在2016年巳82公司提交了涉案软件的源代码，卯公司对此不予认可。从2016年9份的聊天记录看，卯公司辛公司提交的涉案软件均表示不符合合同约定。因此，午83公司提交了PC端内容和相关源代码，未84公司的测试验收通过，辛公司不能提交充分证据证明其提交的上述内容符合合同约定情况下，一审法院认定辛公司交付的内容不符合合同约定是正确的。一审法院基辛52公司的违约行为，认为应当解除涉案合同，申85公司返还已经支付的合同款项并承担相应的违约金，上述处理结果正确，本院予以确认。辛公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，辛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，甲公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长孔某 审判员亓蕾 审判员吴某 二○一八年十二月二十一日 书　　记　　员　　　何　雅 本案法律依据 中华人民共和国合同法 第113条 中华人民共和国合同法 第124条 中华人民共和国合同法 第60条1款 中华人民共和国合同法 第94条 中华人民共和国合同法 第97条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项