甲公司、乙公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

甲公司、乙公司定作合同纠纷民事二审民事判决书 山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终872号 上诉人(原审原告、反诉被告)：甲公司，住所地：潍坊滨海区央子街道山东海事职业学院3号教学楼3108室，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：赵某，总经理。 委托诉讼代理人：韩某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：乙公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区(郑东)商鼎路78号升龙广场3号楼A座32层3202，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：梁某，总经理。 委托诉讼代理人：付某，某律师事务所律师。 丙公司(以下简称丙公司)丁公司(以下简称丁公司)定作合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2022)鲁0792民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。戊公司的委托诉讼代理人韩某、己公司的法定代表人梁某及其委托诉讼代理人付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.依法判决撤销潍坊滨海经济技术开发区人民法院作出的(2022)鲁0792民初612号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用、庚公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，丙公司不存在任何过错。1.一审判决载明“丙公司有权在开发过程中对其需求进行适度更改，但这种更改应该在一定限度内，否则将导致软件定作目标不明确，丁公司工作量骤增，验收标准难以确定等等问题，故涉案软件未辛公司”。一审法院认定的该部分内容没有任何证据予以证明，双方法庭质证的证据中，壬公司对涉案软件提出了过度更改要求，癸公司的工作量，验收标准也始终是明确的(详见合同附表)。丙公司子公司按照合同约定完成涉案软件的开发、交付，并未提出任何更改，丙公司也未书面签字确认任何需求变更材料(需求变更条款详见合同乙方义务2)。2.根据合同约定，丁公司丑公司提交阶段成果进行书面确认，寅公司予以书面验收确认，一审判决也已认定，涉案软件没有最终验收，卯公司没有最终验收，辰公司已交付？丁公司到底交付给了谁？明显，一审判决逻辑混乱，事实不清，证据不足。二、一审认定事实错误，丁公司并未完成软件开发及交付。巳公司午公司发送了测试包以及操作手册，未公司完成了交付义务，存在明显事实错误。顾名思义，该“测试包”的作用仅仅是测试，并不代表该测试包已具备合同约定的功能。测试软件中的相关商户、交易数据也仅供测试，并不是涉案软件实际运营数据，该部分已提交部分测试商家的证言予以证明。一审判决仅以聊天记录“中午下了两单，暂未闪退，分账还麻烦尽快处理，都在等这个了；做完分账可以付一半尾款；三方分账是因为合法并且解决税务问题”的陈述，这一个证据直接认定该测试软件可满足基本需求，存在明显事实错误。申公司丁公司沟通某一次的测试结果，这一次的“暂未闪退”并不代表该测试包已满足基本需求，聊天记录中反馈的“后台没看到退款操作”、“无法退款”、“手机端和PC端后台都无法操作”、“闪退”等多种问题足以证明该软件完全不满足基本需求，达不到交付标准。一审判决认定三方分账并不是影响软件使用的主要因素，存在明显错误，三方分账功能属于涉案软件的核心功能，通过聊天记录也可以看出，满足三方分账功能后，丙公司同意支付一半尾款，这足以证明该功能的重要性，并不是交付条件中的次要因素。详细理由说明如下：1、丁公司并未完成按照合同约定开发完成软件及其功能。根据群聊天内容中提到的问题，对于未开发的部分，结合合同，丙公司进行了标注，如下图所示 合同原文：“本合同项目软件功能为原生开发Android系统为-Java，iOS系统为-oc双端等总体设计组成。附带小程序在APP调试完成后，两个月内完善小程序外卖商城功能，小程序外卖商城同APP数据相同。”丁公司未开发IOS(苹果)系统，有一审中提交录音证据。且本合同包括跑腿功能，丁公司在签订合同后没有开发该功能，酉公司戌公司(以下简称戌公司)开发的跑腿功能的APP，丁公司未完成合同约定的该功能。合同乙方义务第一条“1.乙方在整个服务期内须确保甲方软件使用的安全性，可用性，稳定性及与PC端和管理后台的兼容性，以及所有功能的正常使用”，丁公司未将合同约定功能开发完，群内聊天记录所发的安装包只是合同内一部分功能的预演示，而且展示的内容也有很多缺陷，有聊天记录为证。另外合同约定“5.乙方有义务为甲方提交阶段成果进行书面确认”，丁公司未开发完定制需求，所以未进行书面确认，本质上群里那些安装包的展示都是在展示部分功能，并未实质上交付。亥公司2021甲23公司的销售谈的太坑，乙24公司不再履约，不再提供任何售后服务。这是严重违反合同约定的行为，丙25公司未开发完合同约定功能。丁公司对于合同及附件6大核心功能未实现，丁公司在群里所发APK安装包仅为部分功能的预展示，合同功能未开发完，谈不上交付。 序号 核心功能 是否实现 依据 备注 1 外卖 定制功能未开发完 合同原文 2 跑腿 未实现 合同原文 3 Android系统(安卓系统) 定制功能未开发完 合同原文 4 ios系统(苹果系统) 未实现 合同原文 5 外卖商城小程序(数据与APP相同) 未实现(未见演示) 合同原文 群内无预演示 6 分账功能 与签订合同前沟通不符，未实现 合同附件 通话录音 7 打印机支持蓝牙、无线连接、飞鹅、易联云、芯烨等 部分实现 合同附件 录音 8 线上、线下小店可筛选出货量，明细。输入选择性输入进货价，出货价，出货量，统计盈利多少。 未实现 合同附件 9 线上、线下小店可网址、丁26公司 未实现 合同附件 在此处，丙公司举例：法院委托一家己28公司开发一款便民软件，开发前合同约定有10个核心功能都是必须要实现的，且开发完成验收合格后免费维护一年。开发过程中，戊27公司发一个演示APK安装包，给与法院展示该核心功能的界面，展示了5个核心功能后，己28公司说不继续开发了，也不维护了，本案就是这样一个情况。综上可以看出，庚29公司没有按照合同约定完成软件开发，辛30公司壬31公司继续开发的，因此没能交付软件，癸32公司没有开发完成，丙公司无关。2、丁公司子33公司交付软件。丙公司丁公司对于签订的淘客商城+外卖跑腿APP定制系统合同的真实性是没有异议的，合同中第三页乙方的义务中第5条约定，乙方有义务为甲方提交阶段成果进行书面确认。根据该条的规定，丁公司如果完成整个软件的交付，应当提交书面的确认材料，但是在整个一审中，丁公司丑34公司完成软件交付的书面确认材料。一审法院仅仅依据群聊天中，寅35公司丙公司发送的测试包及操作手册，卯36公司完成了交付显然与事实不符。首先，丙公司在一审中提交了校园相互帮项目群微信聊天记录截图12张及原始载体手机一部，寅35公司辰37公司的所谓开发完成的APP，仅为几个功能的测试版本，测试版本的有效期到还显示2022年8月11日。巳38公司称，“您(丁公司)这边能不能全功能测试完再联系我(丙公司)”可以看出该版本并未包括全部功能；此外在群微信聊天中丙公司午39公司反馈过该版本存在的各种问题，比如：系统无法正常显示、不显示交易记录，无法进行退款、手机端和电脑平台无法操作、显示乱码、下单无法显示及无法进行支付等，这些问题的存在，就导致整个软件的基本功能无法实现。通过合同约定和群聊天内容可以看出，丙公司未40公司开发一个类似于美团外卖功能+跑腿+淘客商城的这么一个软件，能商城购物也有骑手端接单，用户在安卓系统手机上和苹果系统的手机上使用。申41公司提交的这个测试包，丙公司反馈过各种问题：不显示交易、乱码、无法付款，这任何一个问题都将导致整个系统功能无法实现，合同目的怎么达成？况且，丁公司自己都称这是一个预演示测试包，一审法院怎么能认定这是完成交付呢？其次，酉42公司已经戌43公司发送到微信群的安装包点击安装视频一份及原始载体张尊显的手机一部，亥44公司在2021年10月13日最后一次发送到微信群的安装包，根据该安装包点击安装的APP下载后根本无法使用，甲45公司发送的安装包都不能使用，更不用说2021年8月17日发送的了。乙46公司近2个月的开发还是无法使用，丙47公司完成了交付呢？丁48公司也从未在群里表达过认可软件开发完成可交付的话语。丙公司已经提交证据证明该2021年8月17日测试包存在各种问题还不能正常使用的情况下，丁公司需要进一步提交证据证明其已经交付符合合同约定的软件系统，否则要承担不利法律后果。最后，丙公司不是专业进行软件开发的一方，也不懂代码如何操作，丙公司来说，软件开发及交付完成，是合同约定的功能都开发完成，起码是功能测试全部具备且可以正常使用，同时软件代码要布置到服务器上，丙公司可以进行后台操作，任何人通过安卓及苹果手机下载软件后可以购物下单，这才算开发完成可供使用的软件并完成交付，但是不管如何，发送一个有有效期的测试包都无法说明完成交付。三、丁公司未能按期交付软件，应当承担违约责任。根据淘客商城+外卖跑腿APP定制系统合同约定，本合同项目软件功能为原生开发android系统为-java，IOS系统为-oc双端等总体设计组成，软件建设费用为75000元，设计原型图确定后制作软件的工期为30天，逾期未交付，每日赔付合同总额5%违约金，逾期一月未交付，丙公司可解除合同，丁公司全额退还已收取的全部合同款。根据该约定，戊49公司在第一条中的阐述，丁公司至今也没有交付符合合同约定的软件，因此，丙公司可以要求解除合同，丁公司退还已经收取的全部合同款的同时，还要支付每日合同总额5%的违约金，丙公司主张30天，即75000元×0.05×30天=112500元。另外，丙公司为了这款软件的上市使用，丙公司投入了巨大的人力、物力和财力。丙公司的成立就是为了经营这个软件，公司成立招聘的人员、租赁的办公室及日常费用都已经产生，但是无法提供有效证据，但是除此之外，酉42公司提交了其他的一些支出，己50公司说不能开发骑手端后，为了保证商城开发后能使用，丙公司庚51公司开发骑手端，支付费用15000元；辛52公司要求租赁阿里云服务器，支出1587.87元，壬53公司没有开发完成软件导致产生的直接损失，癸54公司主张违约金金额合情合理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审，子55公司的合法权益。 丁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。丑56公司的上诉意见答辩如下：1、丁公司系国家级高新技术企业，具有独立的知识产权和研发能力，丙公司定制的外卖、跑腿软件有成熟的SAAS系统，可以无限开户，且仅需开户即可实现基本的外卖业务，对于该技术，丁公司已经取得计算机软件著作权登记证书，软件完全具备上线需求。2、目前关于交付双方争议的两个点是三方分账和蓝牙打印，其中：三方分账功能，软件早就已经实现手动分账，寅57公司取得电信增值许可证，卯58公司未及时办理成功。蓝牙打印功能，辰59公司在合同签订过程中选定的，巳60公司后期调研中增加的需求，且针对该需求，双方也达成共识，软件上线后，午61公司更新到未62公司免费使用，丁公司的交付符合合同约定验收交付标准。3、软件开发本来就是一个上线后不断测试更新的过程，申63公司配合进行各种参数设置，而本案中，丙公司定制的软件核心功能即合同中附表《外卖跑腿功能报价》中列明的均已经完成，软件达到上线标准，根据合同第四条第9款，对于首期未能实现的，后期3-6个月内完善相关需求，本案中，对于合同附件表中文字详述的需求属于后期软件维护的标准，比如蓝牙打印机接口等问题是属于合同次要的义务，合同中明确约定后期均会实现，需软件后期维护中在SAAS系统中实现，酉64公司，丙公司应当先按照功能清单验收，完成参数支付并上线，支付尾款，然后再要求后期维护。4、戌65公司自行总结的淘客外卖功能清单对接表中的部分内容并非合同明确的标准，丁公司自行增加的需求，亥66公司甲67公司工作量剧增，合同履行受阻，丙公司上诉所称没有增加需求显然系虚假陈述，其中双方微信语音中提到的站点配送费设置、支付宝分账等均不是合同约定功能。5、丁公司乙68公司已经实际试运营，证明可以完成商家入住，外卖跑腿等核心业务，丙69公司的服务器上完成了交付，丙公司已经取得代码所有权，交付完成。6、众所周知IOS系统需要通过苹果商城上线，审核较合同签订时更加严格，实属不可抗力和情势变更，丁公司丁70公司可以先上线安卓系统和小程序进行运营，在新的框架搭建后即可完成IOS的上线，该功能并不影响现有系统的使用和功能的实现。综上：丙公司拒不配合验收和参数设置，是导致APP和小程序不能开放式下载使用的根本原因，戊71公司己72公司服务器，且软件可以实现约定的主要功能，对于后期维护更新的问题，庚73公司不断变更和增加需求，导致双方无法达成一致，辛74公司的次要义务和附随义务。丙公司作为定作人具有法定的合同解除权，但对于承揽人已经完成的工作，丙公司应当支付报酬并承担赔偿责任。壬75公司的上诉请求，维持原判。 丙公司向一审法院起诉请求：一、癸76公司、丁公司之间签订的合同《淘客商城+外卖跑腿APP定制系统》；二、子77公司丑78公司已经支付的合同款45000元并支付给原告违约金112500元(75000某0.05某30)；三、本案保全费、寅79公司承担。 丁公司向一审法院提出反诉请求：1、卯80公司丁公司支付尾款30000元及利息1123元(利息以30000元为基数，自2021年8月27日起，按一年期贷款市场报价利率，计算至全部款项支付完毕止，暂计算至2022年8月11日)，以上合计31123元；2、辰81公司承担。 一审法院认定事实：丙公司、丁公司于2021年6月7日签订《淘客商场+外卖跑腿APP定制系统合同》，巳82公司午83公司开发“淘客商场+外卖跑腿APP”系统软件，约定本合同项目软件功能为原生开发android系统为-java，IOS系统为oc双端等总体设计组成，附带小程序在APP调试完成后，两个月内完善小程序外卖商城功能，小程序外卖商城同APP数据相同；软件建设费用为75000元；设计原型图确定后制作软件的工期为30天；逾期未交付，每日赔付合同总额5%违约金；逾期一月未交付，丙公司可解除合同，丁公司全额退还已收取的全部合同款；丙公司在UI设计前交付3000元定金，在双方确认最终系统功能及UI设计页面后开始搭建系统，丙公司在合同签署后，未84公司本合同费用42000元，丙公司、丁公司测试完成后7个工作日内付清开发费用尾款30000元；付完全部合同开发费用尾款后，丁公司交付测试后完整源码；丁公司为项目交付且验收合格之日起提供1年免费维护；双方商定后的软件开发内容，申85公司酉86公司设计的必须项目，详见附表，表格打出后，双方签章，附表内未尽事宜以UI界面功能细节沟通为准；丁公司戌87公司软件使用的安全性、可用性、稳定性及与PC端管理后台的兼容性，以及所有功能的正常使用；丁公司应根据双方确认的功能需求完成事个系统的制作；丁公司亥88公司的具体需求进行设计，甲89公司进行沟通，确保设计的功能符合实际操作和管理需要；丁公司丑公司提交阶段成果进行书面确认；丁公司乙90公司APP后应能保障软件满足预定淘客商城+外卖系统功能，若运营过程中因系统自身缺陷及维护原因，系统不能满足相关交付时测试所满足的需求，并且48个小时内未能解决该问题除第三方外，三个月内出现可全退款75000元，一年内可退款合同金额一半。合同签订后，丙公司丙91公司支付3000元，丁92公司支付42000元，戊93公司起诉之日，涉案软件并未进行书面验收。2021年7月19日，丙公司己94公司签订项目开发服务协议，庚95公司酉86公司负跑腿APP骑手端项目开发事宜。丙公司为此支出15000元。2021年8月4日，丙公司辛96公司签订服务协议，壬97公司为订购阿里云服务，丙公司为此支出1059.12元。丙公司、丁公司双方对上述合同的沟通均是通过微信进行，其中包含有如下内容：2022年6月9日，丙公司：服务器是租用这种？丁公司：稍等，我发您下配置，前期可购买华东一区、centos、7.4，64为以上镜像环境、2核4G、6M宽带；丙公司：这个就能满足是吧？丁公司：可以。2021年8月9日，丁公司：有问题尽快提出，没有问题我们后续就不进行调整了；丙公司：UI没有问题，可以按照您那边的节奏继续进行；丁公司：好的，遗留问题：三方分账、不同站点及格标准，三方分账资料申请下来了没，谁拿钱谁要写资料；丙公司：这个之前没操作过，看看需要怎么配合操作；丁公司：您为啥要三方分账；丙公司：合法并且解决税务问题。2021年8月17日，丁公司：本次交付的功能除站点和骑手对接，其他均已完成；丙公司：丁公司发送外卖交付疑问文件，骑手端无法进行沟通，打不开了，你调试好再@我吧，可以看到了；丁公司：还是这个地址，后端的功能已经更新完毕；丁公司：下午我们的安排是这样的，整体针对外卖2.0(除站点和三方对接骑手)所有功能进行演示和验收，若有问题反馈这边，第一时间协调处理。那现在安装一下测试包，按照我给您的账号登录一下；丙公司：骑手端技术无法进行沟通；丁公司：本次交付的功能除站点和骑手对接，其他均已完成，会员验证账号、商户验收账号；丙公司：好的；丁公司：外卖1.0操作手册20210801(word文档)；2021年8月27日，丙公司：再调试下吧，后面我拉菜单内容反应速度，癸98公司界面快很多，上次咱们沟通的问题现在还有哪些没解决，我测试下了一单，后台没看到，交易记录，后台没看到退款操作。2021年8月31日，丙公司：无法退款，手机端和pc端后台都无法操作，完成订单是商户操作的，实际情况客户并没有收到需要退款，这里有问题；丁公司：支付的时候用的是什么支付？丙公司：微信。丙公司：退款现在骑手金额是必选项，骑手假如未配送，就不需要给骑手退款，您这边能不能全功能测试完，再联系我，我下载好多次了；丁公司：有测试的，产品也验收了流程，技术也测试了流程；丙公司：那为什么到我这还有这么多问题？丙公司：会员中心、我的团队、佣金、定制邀请码、邀请好友链接在哪？丁公司：目前还没有定制邀请码这个功能。2021年9月6日，丙公司：淘宝授权无法跳转，子99公司乱码，站点申请链接在哪配置，考核分购买页在哪，联系我们怎么设置、放电、微信，系统即时通迅，有没有？用户给平台留言发信息功能。2021年9月26日，丙公司：下单以后，打印机自动打印，骑手可以看到单子，抢单后，用户端配送状态一直处于等待骑手接单，骑手点击配送完成后，订单状态仍未改变，商家端找不到，刚下这两单订单信息。2021年10月13日，丁公司：您用小米9手机安装这个包试下，如果再有闪退您给我们说下，我们看下报错详情，这个对接了bugly；丙公司：中午下了两单，暂未闪退，分账还麻烦尽快处理，都在等这个了；被：得让研发评估一下时间。2021年10月14日，丁公司：能帮我申请下，尾款能先付一半吗？丙公司：做完分账可以。2021年10月18日，丙公司：申请失败了，你改下，我截图；丁公司：您试下，我改了支付参数；2021年11月2日，丙公司：维护这块，还有没有，不继续开发，维护怎么说；丁公司：源码开源给您，因为之前销售谈的坑太多，不提供售后，如果您有兴趣，咱们可以再谈谈维护方式，但是需要重新给您确立。2021年12月21日，丁公司：这是我们新商城APP，可以下载看看；丙公司：好的，外卖和淘客计划什么时候做完？丁公司：外卖的后端代码已经更新上去了，APP端的外卖功能和淘客等功能新产品正在排期，具体看产品的项目安排。 一审法院认为，丙公司、丁公司双方签订《淘客商场+外卖跑腿APP定制系统合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照该合同履行各自的权利义务。丙公司主张解除涉案合同，丁公司亦同意于2022年8月8日解除，故一审法院对此依法予以认定，确认上述合同于2022年8月8日进行解除。本案的争议焦点为：丁公司是否按照合同约定完成了软件开发；丙公司、丁公司的诉讼请求能否予以支持。 关于第一个焦点问题，丑100公司是否按照合同约定完成了软件开发。根据合同约定，设计原型图确定后制作软件的工期为30天，丑100公司应在寅101公司交付。本案中，丁公司卯102公司发送了测试包，并发送了操作手册，辰103公司完成了交付义务，巳104公司在聊天记录中关于“中午下了两单，暂未闪退，分账还麻烦尽快处理，都在等这个了；做完分账可以付一半尾款；三方分账是因为合法并且解决税务问题”的陈述，午105公司交付的测试软件也可满足基本需求，三方分账也并非影响软件使用的主要因素；丙公司在收到测试软件后提出的新问题，例如后台没看到退款操作、无法退款，手机端和pc端后台都无法操作、闪退等问题，根据合同关于“双方商定后的软件开发内容，申85公司酉86公司设计的必须项目”的约定，上述问题也应该作为软件开发的相关内容，丁公司亦应及时予以开发，同时，丁公司未106公司不再提供维护，其存在违约行为，但考虑到软件定作合同的特殊性，丙公司虽然有权在开发过程中对其需求进行适度更改，但这种更改应该在一定限度之内，否则将导致软件定作目标不明确、丁公司工作量骤增、验收标准难以确定等种种问题，故涉案软件未辛公司。综上，一审法院认定丁公司已按照合同约定期限交付了软件，但在后期软件开发及维护方面存在过错。 关于第二个焦点问题，申107公司、丁公司的诉讼请求能否予以支持。一、戌65公司的诉讼请求。根据双方合同约定，涉案合同总额75000元，应包含软件交付、后期软件开发及免费一年维护等三方面。因双方均同意解除合同，酉108公司已完成了软件的交付，但在后期软件开发及维护方面存在错等因素，一审法院酌定丁公司返还合同款30000元；戌65公司主张的违约金问题，合同约定逾期未交付，每日赔付合同总额5%违约金，戌109公司按期履行了交付义务，不存在违约行为，故一审法院寅145公司主经的违约金不予支持；亥110公司的反诉请求，戌109公司在后期软件开发及维护方面均存在过错，故对其反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十条、第五百八十二条之规定，判决如下：一、《淘客商场+外卖跑腿APP定制系统合同》于2022年8月8日解除；二、乙公司于判决生效之甲111公司合同款30000元；三、乙112公司的其他诉讼请求；四、丙113公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3450元，保全费1308元，共计4758元，甲公司负担3852元，乙公司负担906元；反诉案件受理费289元，乙公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 丙公司提交证据如下：证据一，2021年11月3日，张磊(丁公司技术总监)和孙率文(丁114公司的销售)的聊天录音一份，戊115公司只完成了飞鹅和易联云的连接，并未做到合同所说的支持蓝牙，无线连接，芯烨等功能。证据二，2021年11月3日，张尊显(丙公司人员)和张磊(丁114公司的技术总监)的微信语音聊天录音一份，亥44公司自认无法开发苹果的IOS端系统，违反合同约定。证据三，张尊显与张某某的微信聊天录屏视频一份，己116公司的员工张某某发给张尊显的微信中“张总跑腿报价”的EXCEL表格文件中都有提到外卖跑腿的报价和功能要求。证据四，张尊显和张某某的电话录音文字版及电子版一份，证明2021年7月5日张某某明确表示之前合同约定的价格无法做跑腿，想继续做得加钱，庚117公司在开发之后，发现合同约定价格过低，不想继续开发外卖跑腿功能，想要开发就要加钱，辛118公司也没有开发该功能。证据五，张尊显与张某某的微信聊天录屏视频一份及原型图存在疑问的打印件一份，亥44公司需要开发骑手端系统。 丑56公司提交的上述证据，丁公司的质证意见为：对证据一、二的真实性均无异议，证明目的有异议。该音频不完整，丁公司提交了完整的视频。关于IOS系统系统需要通过苹果商城上线，苹果商城审核时更加严格，实属不可抗力和情势变更，系合同中约定的第三方平台原因导致无法上线，但双方已经商定，待新壬119公司，且IOS系统上线前先是在安卓系统上线确认无误后，然后直接上线IOS系统，癸120公司已经交付的安卓系统和小程序，丙公司拒绝验收并上线，导致后续IOS系统也无法跟着上线。对于证据三、四、五，以上证据均不属于二审新证据，对合法性不予认可，其次，证据四张尊显和张某某的电话录音为2021年7月5日，此时原型图没有最终确认，双方已经沟通确认合同价款不包含跑腿APP，且录音文字版本与语音不符合，录音1分06秒时候，张某某明确说“那这确实是，已经沟通过的”，而文字版本中把“已经沟通过的”去掉，巳104公司提交的以上证据可以充分证明，双方对于合同价款中不包含跑腿APP是已经明确认可，双方已经达成共识的，丁公司已经通过小程序实现了跑腿功能。另外，丁公司二审庭审中提交的2021年9月13日张磊、张尊显、万芬、孙率文的微信语音通话录音中，万芬提到“骑手这块我们已经把这个流程跟你们三方的骑手聊过了”，充分证明双方在原型图协商阶段已经确认，价款中不包含骑手，对此，双方在整个合同履行阶段都是认可的。 丁公司提交证据如下：证据一，乙公司增值电信业务经营许可证、U券云商标注册证、淘宝客加B2B2C线上多商户商城与O2O联盟商城U券云系统计算机软件著作权登记证书。亥44公司具备本合同相应的软件开发资质，丙公司子121公司已经取得国家软著的成熟标准化软件系统，丑122公司所有的SAAS多用户软件系统中完成开户即可正常使用下单，寅123公司所定制的功能均属于专业化、个性化定制，功能只能更全面，丙公司所称的根本无法使用，与事实严重不符。证据二，双方工作人员于2021年9月13日与11月3日的两段微信语音记录。证明：1、丙公司在软件已经具备上线条件后，拒不验收上线，反而不断增加新的需求，导致双方就软件后期维护中新需求达成新的共识，但以上需求均只是附随的、次要的，并非验收条件。2、关于打印机问题，双方前期已经达成共识，对接飞蛾和易联云，后期维护阶段，丁公司的平台系统更新蓝牙功能后会同步更新，该功能并不影响软件的上线使用，也不是软件验收阶段的交付标准，而是上线以后2-4个月完成更新。3、关于IOS系统，是因为苹果商城政策变更，暂时无法上线，对本合同来说属于合同第4条第2.5款和第五条第4款约定的不可抗力，卯124公司已经完成开发，辰125公司的SAAS系统巳126公司使用，且苹果系统是否上线并不影响安卓的上线。众所周知，苹果系统不同于安卓系统的开放搜索，其需要专门上线商城，管理更严格，商业惯例也是在安卓上线稳定以后才上线苹果系统，即便是法院的开庭系统大多也没有苹果系统的APP，午127公司拒不配合验收上线的情况下，IOS未上线并不影响合同履行。证据三，商家端后台和截图。亥44公司已按照合同约定完成了全部工程的开发。 未128公司提交的上述证据，丙公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但与本案没有关联性，申129公司的证明目的，丙公司所定制的功能是属于专业化和个性化定制，酉130公司签订的定制系统的合同中，戌131公司所要求的系统功能，亥132公司承认有部分功能没有实现，甲133公司的违约事实。对证据二的真实性无异议，乙134公司的证明目的。丙公司自始至终都是丙135公司进行对接，并没有无故增加要求。丁136公司陈述的打印机和IOS的问题，这也是技术方面的，丙公司是不清楚的，丁公司反映的技术问题应该由其自身来解决，戊137公司来承担相应的损失。丙公司从来没有拒不配合验收上线，丁公司提交的众多聊天中，己138公司庚139公司方进行协调和沟通，申41公司确实只提交了有效期有限的测试版本，辛140公司的要求，辛118公司壬141公司丁公司合同中约定的所有功能，丙公司的损失，丁公司癸142公司可以通过诉讼来解决。对证据三的真实性不予认可，申129公司的证明目的，丁公司说已经完成了合同约定的所有功能的开发，该陈述明显与之前证据体现的证明目的相悖，证据一、子143公司自认并没有按照合同约定完成所有功能的开发，丙公司来说，如果缺失的功能不妨碍实际软件的上架和使用，也不会造成该诉讼的产生，申41公司没有将正式的版本上架服务器，其开发的功能存在诸多的问题，导致软件无法正常使用，午83公司产生了巨大的损失。癸54公司丑144公司返还所有支付的费用及承担违约责任。 本院认为，丁公司寅145公司提交的证据一、卯146公司丁136公司提交的证据一、二的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，对于其他证据的真实性以及是否能证明其各自主张，需结合本案其他证据综合分析予以认定。 二审查明，丙公司主张案涉软件的功能包括：一淘客商城功能，包含：1、代理考核功能；2、实现分账、T+1自动到账、第三方申请入口(微信、支付宝)；3、支持手机蓝牙、WiFi打印机，GPRS手机流量卡支持飞蛾、易联云、芯烨汉印等打印机接口；4、发圈功能，可以推送图文、音频、视频等；5、设置配送费；6、设代理站长并给站长权限；7、大学城同一个商铺，站长可以进行盈利、抽成；8、淘客、线下商城会员数据互通；9、O2O自营商城优惠券设置；10、接单、撤单功能；11、线上、线下小店后台管理；12、线上、辰147公司功能；13、店铺排序人气设置。二、外卖功能，包含：头部导航、主题分类、支付功能、活动主题、底部导航、外卖商家、顾客下单。三、跑腿功能，包含：注册登录头部导航、中部导航、底部导航，巳148公司提供的软件未实现的功能包括：一、淘客商城中的2、分账功能，3、xxxRS手机流量卡未支持芯烨汉印等打印机接口，4、发圈功能，11、线上、线下小店后台管理的可筛选出货量明细，12、线上、辰147公司功能未实现；二、外卖跑腿完全未实现，找第三方开发的；三、IOS淘客商城及外卖跑腿均未实现。 丁公司主张软件所实现的功能包含交付功能和后期维护功能，其中交付功能是指能够实现头部导航、主体分类、支付功能、活动主体、底部导航、外卖商家、顾客下单，实现顾客下单商户接单即可达到软件上线标准，在后期软件的不断优化过程中实现蓝牙打印机、配送费特殊设置、代理站长权限、大学城同一个商铺盈利抽成、数据互通、商户后台可设置、午149公司。除午149公司功能外，其他已全部实现。IOS系统是因为苹果商城政策变更暂时无法上线。 丁公司未150公司发淘客外卖功能清单对接表，是其单方提出的APP上线必须实现的功能，丙公司在调研后不断的增加新的需求，包括支付宝支付、自动打款、特殊配送费设置、天气、三方分账、电商收付通、积分商城、积分抽奖、砍价众筹拼团、CPS多麦联盟、优惠加油、美团外卖、早起打卡、限时秒杀，以上需求均没在合同中约定，属系统的优化维护，应当在上线之后，双方协商是否属于服务内容，卯58公司将自行增加的需求作为验收要求，并拒绝软件上线。丙公司认可发送了上述表格，但主张天气和积分商城、积分抽奖、砍价众筹拼团、CPS多麦联盟、优惠加油、美团外卖、早起打卡、限时秒杀功能都是系统里自带的功能，当时购买软件时，丁公司说这些功能是已经具备的，丙公司可以再提出一些新的定制要求。但是上述功能没有约定，仅是口头约定，丁114公司展示系统的时候，附带的这些功能。 对于案涉软件的制作与使用，双方工作人员曾进行过如下沟通，1、2021年10月11日，丁公司：小程序部署需要食品安全经营许可证，您那边及时办理；丙公司：小程序先等一下，证件办理失败了。2、2021年11月2日，丙公司：维护这块，还有没有，不继续开发，维护怎么说；丁公司：源码开源给您，因为之前销售谈的坑太多，不提供售后，如果您有兴趣，咱们可以再谈谈维护方式，但是需要重新给您确立。3、2021年10月11日，丁公司：这个核心功能，我们已经做完了，就差那个三方分账跟骑手对接嘛…；丙公司：我知道，你包括打印机，还有其他一些细节问题，你这些东西做不完之前都不能交付，不能推向市场。4、丙公司在校园外卖进展情况中要求走服务商号分账，并陈述：充分考虑到会增加工作量，申151公司的理解，我也主动找到孙总，让他评估下增加工期及适当增加相应的费用。5、2021年11月2日，丙公司发送淘客外卖功能清单对接表，该表格中将淘客外卖功能分为19小项；酉152公司回复增加了计划完成时间的淘客外卖清单对接表；戌153公司陈述：这个时间让人很没有安全感，怎么给老板申请尾款？您看下清单中问题，确实会增加一些工作量，但是这些都是我们与同行之间的壁垒，每一份付出都有其价值。 丙公司作为甲方，亥154公司签订“淘客商城+外卖跑腿APP定制系统”合同，该合同第一条第1项约定“设计原型图确定后制作软件的工期为30天；逾期未交付，每日赔付合同总额5%违约金，逾期一月未交付，甲方可解除合同，乙方全额退还已收取全部合同款”；第四条第8项约定“乙方交付甲方APP应该满足预定淘客商城+外卖系统系统功能，若运行过程中因系统自身缺陷及维护原因，系统不能满足相关交付测试所满足的需求，并且48小时内未能解决该问题，除第三方外，三个月内出现可退全款(柒万伍仟元整，75000元)，一年内可退款合同金额一半”；第七条第1.3项约定“合同一方严重违约致使不能实现合同目的的，另一方可解除合同”。 另查明，丙公司丁公司于2021年8月9日确认案涉软件设计原型图。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，甲155公司应否退还45000元合同款并支付违约金。 丁公司酉86公司开发淘客商城+外卖跑腿APP，双方于2021年8月9日确认了设计原型图。丁公司卯102公司发送了软件测试包及操作手册，主张交付了合同约定的开发软件。丙公司乙156公司交付了合同约定的软件，主张该测试包仅是测试，不具备合同约定的软件功能，但根据后续双方的聊天记录及一审、二审中当事人的陈述，丙157公司于2021年8月17日交付的软件已经具备合同约定的部分功能，但尚不具备合同约定的全部功能。丁公司交付的软件存在质量瑕疵，但交付时间在合同约定的期限内，一审法院认定丁公司不存在逾期交付，并无不当。寅145公司亥110公司未能按期交付软件，应当按照合同第一条第1项的约定支付违约金的上诉主张，本院不予支持。丁158公司上诉以其存在损失为由主张违约金，违约产生的损失与违约金不同，因其在一审、二审中均未主张损失赔偿，本院不予审查，戊159公司己160公司的违约行为给其造成损失，其可另行主张。丁公司在案涉合同履行中未采取积极措施进一步完善案涉软件以修正质量瑕疵，其亦表示不再继续维护，根据案涉合同第四条第8项与第七条第1.3项的约定，丙公司主张解除案涉合同，一审法院予以支持并无不当，根据上述合同约定，丁公司庚161公司全部价款，丙公司辛162公司支付的合同价款45000元，丁公司应当退还。一审法院未判令丁公司返还全部款项，有所不当，本院予以纠正。 综上所述，戊公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2022)鲁0792民初612号民事判决第一、四项； 二、撤销山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2022)鲁0792民初612号民事判决第三项； 三、变更山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2022)鲁0792民初612号民事判决壬163公司于判决生效之日起十癸164公司合同款45000元； 四、子165公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3450元，保全费1308元，共计4758元，丙公司负担3399元，丑166公司负担1359元；反诉案件受理费289元，丑166公司负担。二审案件受理费2850元，丙公司负担2626元，丑166公司负担224元。 本判决为终审判决。 审判长　马某 审判员　李 玲 审判员　李某 二〇二三年四月十八日 书记员　刘 一 本案法律依据 中华人民共和国民法典 第509条 中华人民共和国民法典 第560条 中华人民共和国民法典 第582条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第260条