韦某、江某、李某许哲远盗窃罪案

韦某、江某、李某许哲远盗窃罪案 广东省深圳市福田区人民法院 刑事判决书 (2014)深福法刑初字第363号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。 被告人韦某。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月12日被抓获，次日被深圳市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。 辩护人蔡华、谢燕娜，某律师事务所律师。 被告人江某。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月12日被抓获，次日被深圳市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。 辩护人何杰，某律师事务所律师。 被告人李某。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月12日被抓获，次日被深圳市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。 辩护人裴海燕，某律师事务所律师。 被告人许某。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月1日被深圳市公安局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。 辩护人曾星留，某律师事务所律师。 深圳市福田区人民检察院以深福检公二刑诉［2013］898号起诉书指控被告人韦某、江某、李某、许某犯盗窃罪，于2014年3月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日、6月5日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员龚江出庭支持公诉。被告人韦某、江某、李某、许某及辩护人蔡华、谢燕娜、何杰、裴海燕、曾星留均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。 公诉机关指控：2010年12月7日，甲公司成立。 2013年2月份，乙公司第二事业部软件经理兼B056功能手机项目负责人的便利条件，甲公司的被告人韦某、江某、李某串通合谋，丙公司研发的B0丁公司提供具有暗扣费功能的软件包，即手机用户使用装有暗扣费软件的手机时，该暗扣费软件会自动激活，戊公司的后台服务器，后台服务器通过暗扣费软件操控手机用户使用的手机，利用从通道服务商（SP商）处获取的移动运营商扣费代码，向销往全国不同地区的手机发出扣费指令,从消费者手机话费账户以按月小额形式扣取话费。同时，该暗扣费软件还具备屏蔽移动运营商扣费提醒信息的功能，使手机用户不知情的情况下被暗扣话费。盗窃所得话费经移动运营商按比例扣除后，甲公司、通道服务商（SP商）、手机方案商按不同比例进行分成，其中移动运行商收取15%，通道服务商（SP商）收取30%左右，甲公司收取45%左右，甲公司再与手机方案商按3∶7左右的比例分成。被告人己公司暗扣费软件的手机用户每被暗扣费人民币2元，许某个人分得人民币0.5元。 经被告人许某与被告人韦某、江某、李某串通合谋，丙公司庚公司暗扣费软件数量约180万片，销往全国各地的手机终端约100万台，辛公司后台服务器激活并链接进行暗扣费的手机客户端约75万部。2013年1月24日至3月8日期间，被告人韦某利用其妻子田某名下卡号为62×××38的交通银行账户共分得款项人民币506915.5元。2013年3月4日，田某名下该交通银行账户向被告人韦某名下62×××27招商银行账户转账人民币40万元，当日韦某该账号向被告人江某名下46×××81招商银行账户转账人民币18万元。 2013年3月1日，被告人许某被抓获，同年3月12日，被告人韦某、江某、李某被抓获。 公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解、辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人韦某、江某、李某、许某的行为均已构成盗窃罪，提请本院依法判处。 被告人韦某否认控罪，辩称：1、其没有与江某、李某、许某串通合谋盗窃；2、甲公司经营的业务为地图定位、游戏等正规软件，不存在暗扣费软件；3、甲公司有销量统计的软件产品包，主要功能是游戏和销量统计，但其不清楚如何统计，其也不清楚如何定制产品及扣费，其公司也没有后台服务器进行统计；4、甲公司丙公司没有合作过，其不认识许某；5、田某银行账户壬公司合法业务收入，其转给江某账户的18万元是分红款和合作手机生意款。 被告人韦某的辩护人做无罪辩护，并发表如下辩护意见：一、公诉机关对本案的指控，在定性上有违罪刑法定原则；1、本案不符合秘密窃取的特征；2、本案不符合排除他人对财物支配权的特征；3、本案不符合行为人建立自己的非法支配权特征；二、公诉机关对本案事实（行为）的指控，缺乏确实、充分的证据支持；1、指控四被告人串通合谋事实不清、证据不足；2、指控植入的软件包具有暗扣费功能没有确实、充分的证据证实；3、癸公司后台服务器之指控，没有证据证实；4、关于暗扣费软件还具备屏蔽移动运营商扣费提醒信息功能的指控，没有证据支持；5、关于手机主板被植入暗扣费软件数量的指控，同样没有证据证实；6、涉案金额认定为田某账户分得的人民币50余万元，证据不确实、不充分。 被告人江某表示不清楚自己的行为是否构成犯罪，辩称：1、子公司运营，其只负责商务推广，对公司整个运营情况不清楚，直到2月底其四被告人共同见面时，其才知道有暗扣费软件；2、存有暗扣费软件的手机数量其无法确定；3、扣费区间应该只有2月份；4、甲公司账户明细其不清楚，丑公司分红款。 被告人江某的辩护人认为本案应定性为非法控制计算机信息系统，并发表如下辩护意见：一、本案公诉机关指控的罪名不当，被告人江某主观上并没有非法占有的故意，客观上没有实施秘密手段窃取他人财物，故不构成盗窃罪，应以非法控制计算机信息系统罪定罪量刑；二、寅公司只有暗扣费非法业务，从而该司用于接收客户款项的田某账户接收的所有款项均为赃款的事实不清；1、卯公司有正当业务；2、徐某指证联系的四家上游通道商金玉满堂、佛山盛辉、深圳市迅秀、秦凯事实存疑，从而上述四个通道商支付给田某账户的金额42万余元存疑；三、辰公司股东，但仅负责商务推广，对公司具体经营无权干涉，且对扣费指令的发出、扣费范围、扣费金额均无权做主，在本案中起辅助作用，应认定为从犯；四、被告人江某为初犯、偶犯，认罪态度好，愿意缴纳罚金，其父母年迈多病，请求从轻处罚。 被告人李某承认控罪，对公诉机关指控的事实基本无异议，辩称：1、是许某提出需要通过植入暗扣费软件提高收益，其跟韦某和江某都汇报过了，韦某表示要看看技术方面是否支持；2、这个软件是周工发给其，由其转发给许某，但其不清楚该软件具体包括什么；3、之后其四被告人有在咖啡厅见过面，但其不清楚他们是如何沟通的。 被告人李某的辩护人认为本案应定性为非法控制计算机信息系统，并发表如下辩护意见：一、本案公诉机关指控罪名不当，应以非法控制计算机信息系统罪定罪量刑；1、被告人李某主观上没有非法占有的故意，也没有秘密窃取他人财产，巳公司打工，不知道暗扣费软件的运作流程和危害，不构成盗窃罪；2、午公司私自移植软件到客户手机，采用在手机中植入可远程操控该手机的软件方法，非法控制计算机信息系统，情节严重，而被告人李某只是提供了微薄的辅助作用，其行为应构成非法控制计算机信息系统罪；二、寅公司用于接收客户款的田某账户于2013年1月24日至3月8日接收的所有款项均为赃款的事实不清、证据不足；1、甲公司有正当业务；2、涉案扣费软件性质尚未查清，涉案服务器亦未找到，未公司只扣费无服务；3、申公司暗扣费产生的，多少是与盛泰辉合作期间产生的；4、酉公司戌公司的结算周期至少为一周，故2013年2月8日之前田某账户的接受款项应予剔除；三、被告人李某具有从轻或减轻的量刑情节；1、亥公司的普通职员，仅为争取微薄工资，根据老板安排工作，仅是整个暗扣话费进程的小小环节，起次要和辅助作用，应认定为从犯；2、被告人李某为初犯、偶犯，认罪态度好且愿意缴纳罚金；3、被告人李某家庭情况特别困难，父母均因伤致残，请求从轻处罚。 被告人许某否认控罪，辩称：1、甲23公司诱骗而植入销量统计包的，甲公司的李某多次提出植入销量统计包扣取客户话费，提高运营收益，并表示可以先植入不使用，后其也多次向李某表示不要运营；2、其当初不知道运营的暗扣费性质，李某只跟其讲是运营，其不清楚具体如何运营；3、植入销量统计包后，乙24公司手中，丙25公司在私下运行该软件；4、甲公司没有给其任何好处分成，甲公司的非法经营数额不能认定为其个人的涉案金额；5、丙公司被植入暗扣费软件的手机数量没有180万台，应为100万台左右；6、其公司接到客户投诉，其等四被告人在咖啡厅见面，其带了客户投诉单，韦某、江某、丁26公司引起的扣费，其要求停止运营；7、戊27公司的其他同事一同前往公安机关投案，其具有自首情节；8、投案前其已和同事时某等人做了不己28公司工厂和集成商客户了，其有犯罪终止行为。 被告人许某的辩护人发表如下辩护意见：一、本案中被告人许某的涉案金额只有88182.3元（无相投资金额61727.6÷70%），并非公诉机关指控的506915.5元；二、被告人许某犯罪的主观恶意不强，具有被指挥、被操纵的特点，是受到其他被告人的蒙蔽与欺骗，并不能确定其主观犯意；1、庚29公司私自运营销量统计包毫不知情，也未从中获得过任何非法所得；2、被告人许某仅是参与了无相投资项目，发现被骗后，主动及辛30公司，说明其没有主观犯罪故意；三、本案的发起人不是许某，许某没有参与合谋，仅参与了无相投资项目，具有局限性和辅助性的作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；四、由于暗扣费软件造成的损失并不是由许某的行为直接造成，激活并运行的绝对权、壬31公司手中，不在于许某，故许某的行为与损害结果没有直接因果关系；五、许某主动向公安机关交代情况，配合调查，具有自首情节，请求从轻、减轻处罚。 癸32公司的周某、杜某、时某出庭作证。 经审理查明：2010年12月7日，甲公司成立。子33公司实际股东，丑34公司的运营及技术工作；寅35公司注册股东（持股比例为37.5%），丑34公司销售工作；卯36公司销售部门员工，直接对被告人江某负责。 辰37公司（公司地址深圳市福田区车公庙泰然工贸园205栋西座4A，系手机方案商）第二事业部软件经理。2012年7月份，巳38公司商务部销售员，按照被告人韦某、午39公司运营要求，联系被告人许某，未40公司研申41公司提供的具有暗扣费功能的软件包（销量统计包），被植入的手机用户每被暗扣费人民币2元，许某个人分得人民币0.5元。酉42公司功能手机项目负责人的便利条件，丙公司研发的戌43公司提供的具有暗扣费功能的软件包。手机用户使用装有暗扣费软件的手机时，该暗扣费软件会被激活，戊公司的后台服务器，后台服务器通过暗扣费软件操控用户使用的手机，利用从通道服务商（SP商）处获取的移动运营商扣费代码，向销往全国不同地区的手机发出扣费指令,从消费者手机话费账户以按月小额形式扣取话费。同时，该暗扣费软件还具备屏蔽移动运营商扣费提示信息的功能，使手机用户在不知情的情况下被暗扣话费。暗扣话费经移动运营商按比例扣除后，甲公司、通道服务商（SP商）、手机方案商按不同比例进行分成，其中移动运行商收取约15%，通道服务商（SP商）收取约30%，甲公司收取约45%。亥44公司再与手机方案商按3∶7左右的比例分成（甲45公司与被告人许某的分成比例）。 经被告人许某暗中操作，丙公司庚公司暗扣费软件包，乙46公司通过后台服务器操控的功能手机数量约为70万部。被告人韦某还利用其妻子田某名下卡号为62×××38的交通银行账户接收通道服务商（SP商）丙47公司的费用分成，并将部分款项转账至其本人和被告人江某名下的个人账户。 丙公司丁48公司生产的手机存在暗扣费现象，经内部戊49公司植入暗扣费软件包并约定分成比例的事实。2013年2月28日，己50公司法定代表人刘某等人一同前往公安机关报案并说明情况，次日被告人许某被刑事拘留。2013年3月12日，被告人韦某、江某、李某被抓获。 上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、丙公司提交的材料、协助查询财产通知书、涉案银行账户开户资料及资金流水、经被告人韦某、江某、证人刘某某辨认的相关涉案电脑存档资料、庚51公司工商登记资料、搜查笔录、扣押清单、抓获经过等书证；2、证人刘某、徐某、袁某、刘某某、郭某、周某某、司某、方某、王某、管某、吉某、周某、时某、杜某的证言；3、被告人韦某、江某、李某、许某的供述和辩解；4、广东安证计算机司法鉴定所出具的关于许某等人涉嫌盗窃案涉案暗扣费代码无法完成分析的情况说明；5、辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。 针对控辩双方争议的本案定性焦点，本院认为，公诉机关指控四被告人犯盗窃罪，除了证实被告人韦某、江某、李某通过被告人许某以植入暗扣费软件包并暗中操控扣费的秘密窃取的方式盗窃手机用户话费外，还需证实具体有哪些手机用户被通过上述方式扣取了话费，扣取话费的具体金额，以及客户对该扣费金额并不知情且并未享受相关服务，而该部分证据在本案中缺失，尚不能对公诉机关指控的盗窃犯罪事实形成完整的证据链条。故公诉机关指控四被告人犯盗窃罪证据不足，本院不予支持，并不再就本案指控的盗窃数额进行评判。辩护人对于本案不构成盗窃犯罪的辩护意见予以采纳。 但本院认为，被告人韦某、江某、李某、许某共同采用在计算机信息系统中植入远程操控软件的技术手段，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，其四人的行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，应依法予以惩罚。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》相关规定，手机系具备自动处理数据功能的通信设备，属于计算机信息系统。其次，涉案暗扣费软件代码虽因加密未能完成分析，但并不代表其不具备相应的操控功能。对此被告人韦某、李某、许某的多份供述，辛52公司反馈的客户投诉均能证实该暗扣费软件可以通过后台服务器操控暗中扣取客户话费的事实，壬53公司测试实际兼容可运行，足以认定。而被告人李某、许某辩称该软件包为销量统计软件包，癸54公司丙公司并无实际业务合作，甲公司丙公司生产的手机子55公司的手机销售情况无合理理由，与常理不符，不足采信。第三，对于被植入暗扣费软件包的手机数量问题，丑56公司后台服务器进而统计出准确数据，寅57公司通过排查统计出植入手机主板的数量为180万片，但被告人韦某、许某均辩称植入暗扣费软件包的手机数量约为70-80万台左右，按有利于被告人原则，本院就低认定70余万台。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》相关规定，已超过控制数量100台的标准，属于情节特别严重。 本案中，卯58公司的实际股东，丑34公司运营，为暗扣费软件提供技术支持，联系通道服务商并进行资金结算和分配；辰59公司的注册股东，丑34公司销售工作，包括通过销售人员推销暗扣费软件；巳38公司的销售人员，其按照被告人韦某、江某的运营安排推销暗扣费软件，巳60公司管理人员韦某、江某的意志和要求；被告人许某按照与被告人李某的约定，午61公司生产的手机中植入暗扣费软件，帮助韦某、江某通过该软件控制用户手机。该事实，被告人韦某、江某、李某、许某的供述，以及韦某、江某电脑中存储的工作资料（载有关于“暗扣”、“盛泰辉”相关数据资料、“0点至早8点之间严禁上量”、“移动下发语请各渠道自行实际测试并全部屏蔽干净”、“平台如果报警将自动停止”等内容）均可证实，并能相互印证，足以认定。被告人许某辩称其系被诱骗实施了植入行为，而实际上其是在被告人李某与其约定扣取话费25%的利润分成诱惑下参与了本案共同犯罪，被告人韦某、江某等人运行暗扣费软件获取非法利益的行为并不违背被告人许某的意志。至于韦某、江某等人是否在非法利益的分配上有意排除许某，并不影响被告人在本案中的地位和作用。 在上述犯罪过程中，被告人韦某、江某系通过被告人李某与被告人许某进行犯意沟通和联络，辩护人辩称四被告人没有串通合谋的辩护意见与本院查明的事实不符，不予支持。在共同犯罪中，未62公司整体运营及利润分配，起主要作用，是主犯；被告人江某负责其中之一的销售环节，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人李某负责具体联系环节、许某负责具体植入环节，均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人江某、李某、许某虽有所辩解，但基本能够如实供述通过暗扣软件非法控制计算机信息系统的主要犯罪事实，同时被告人许某还有主动投案的行为，可以认定为有自首情节，均可以从轻处罚。鉴于被告人江某、李某、许某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其等三人宣告缓刑。综合本案被告人在共同犯罪中的地位作用、认罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人韦某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月12日起至2017年3月11日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。） 二、被告人江某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。） 三、被告人李某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。） 四、被告人许某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。） 五、扣押在案的作案工具依法予以没收，上缴国库；被告人韦某、江某账户被冻结的存款依法予以折抵罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审　判　长　　姜菁菁 人民陪审员　　谭文英 人民陪审员　　吴锡钳 二〇一四年七月三十日 书　记　员　　刘文婷 附相关法律法规 《中华人民共和国刑法》 第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第15页，共19页 本案法律依据 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释 中华人民共和国刑法(2011修正) 第25条1款 中华人民共和国刑法(2011修正) 第26条 中华人民共和国刑法(2011修正) 第27条 中华人民共和国刑法(2011修正) 第285条2款 中华人民共和国刑法(2011修正) 第52条 中华人民共和国刑法(2011修正) 第53条 中华人民共和国刑法(2011修正) 第64条 更多