甲公司、乙公司商业诋毁纠纷二审民事判决书

甲公司、乙公司商业诋毁纠纷二审民事判决书 上海知识产权法院 民事判决书 (2016)沪73民终108号 上诉人(原审原告)甲公司。法定代表人孔某。委托代理人杨某，某律师事务所律师。委托代理人陈某，某律师事务所律师。上诉人(原审被告)乙公司(丙公司)。法定代表人詹某。委托代理人孙某，某律师事务所律师。丁某(以下简称丁某)、戊公司(以下简称戊公司)因商业诋毁纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭，于同年5月9日公开开庭审理了本案。己公司的委托代理人陈某，庚公司的委托代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁某在原审中诉称：一、丁某是一家多年来专注于高品质无烟铁板烧、炭火烤鱼炉设备的生产、研发企业，并推出了“多功能烤炉仿真壁炉”、“长方形炭火烤鱼炉仿真壁炉”、“半圆形炭火烤鱼炉”、“UFO圆形炭火烤鱼炉”等外观时尚、低碳节能、环保高效的烤鱼炉。二、戊公司同为一家生产、销售铁板烧设备、铁板烧专业工具、辛公司，其“长方形双层电热烤鱼炉”、“UFO大型炭火烤鱼炉”、“半圆形炭火烤鱼炉”、“长方形单层炭火烤炉”壬公司相关烤鱼设备的直接竞争产品。三、丁某于近日发现，戊公司癸公司相关型号的烤鱼炉两台，戊公司工作人员利用该两台烤鱼炉，子公司进行负面的、毫无根据的商业诋毁，包括但不限于“质量差”、“生产工艺不合格”、“存在严重安全隐患”等措辞。同时，戊公司在其微信公众号内丙47公司产品进行不当的、诋毁性的比较，丑公司产品的无任何证据证明的虚伪事实，并进行广泛的宣传、散布。戊公司的上述两种行为已构成商业诋毁。四、丁某还发现，戊公司寅公司及其卯公司自己的联系方式，其辰公司的商业机会、巳公司处，午公司发生交易，该行为严重违背了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性和可责性，属不正当竞争行为。五、丁某认为，戊公司的上述行为分别违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条、第十四条，故请求判决：1.戊公司立即停止商业诋毁、违反诚实信用的不正当竞争行为；2.戊公司未公司申公司经济损失人民币10万元(以下币种均为人民币)；3.戊公司在其官方网站(域名为www.tiebanshao.com、www.kaolushijia.com、www.chuanglvgroup.com)、官方微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia，创绿实业，微信号为sh_tiebanshao)、丁某官方网站(域名为www.zhimingshiye.com)、官方微信公众号(志铭实业，微信号为zhimingshiye)等媒体上刊登致歉声明(内容需经法院确认)，酉公司赔礼道歉、消除影响；4.戊公司戌公司为制止侵权而产生的合理支出共计63,500元(包括公证费13,500元及律师费5万元)。戊公司在原审中辩称：亥公司的全部诉请。一、首先，丁某甲23公司厂区内所作的公证书所附照片的拍摄者前后描述不一致，乙24公司对该次公证实施了预谋，其目的与动机不纯，采取了诱导和欺骗的方式获得公证，该行为属陷阱取证，故该公证书不具有真实性。其次，丁某丙25公司的厂区内，谈话对象为双方的工作人员，并无任何不特定的公众在场，因此无论谈话内容如何，均不会构成散布行为，而反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为必须具备散布这一要件，丁26公司的商业诋毁。二、戊27公司在微信公众号中所发布的文章，戊公司认为商业诋毁的对象应当是可辨别的。己28公司所发布的文章中所指的其他厂家产品，无论是从文章中的文字或图片，庚29公司的产品。辛30公司壬31公司产品拍摄了相关照片，癸32公司产品，子33公司产品，就不构成商业诋毁。三、戊27公司丑34公司产品的文章，戊公司寅35公司网站，卯36公司的商业机会。辰37公司产品的信息后，巳38公司的商业机会，午39公司的利益，未40公司获益，申41公司的行为不构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。且反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为必须有严格的适用条件。综上，戊公司认为其行为均不构成不正当竞争，酉42公司全部诉请。丁某为证明其诉讼请求所依据的事实，在原审中提供了如下证据：证据1.丁某企业工商登记信息及官网页面，戌43公司主营铁板烧及烤鱼炉系列产品，亥44公司完全相同，双方为同业竞争关系；证据2.丁某有合作关系的部分知名餐饮店图片及网页打印件、证据3.丁某有关的新闻报道的网页打印件，甲45公司及其产品在业内有较高的知名度和美誉度；证据4.戊公司企业工商登记信息及官网页面、证据5.双方参加相同展会、项目的图片及网页打印件，上述证据用以证明双方为同业竞争关系，其中各自的烤鱼炉系列产品更是具有直接的竞争关系；证据6.(2015)沪静证经字酉130公司(以下简称酉130公司)及录音文字整理页面、证据7.戊公司微信公众号相关文章页面截图，乙46公司丙47公司实施了商业诋毁的不正当竞争行为，丁48公司的合法权益；证据8.丁某本案律师合同、发票及公证费发票，戌43公司的合理开支；证据9.戊49公司有合作关系的餐饮机构的销售合同、证据10.(2015)沪闸证经字第2919号公证书(以下简称第2919号公证书)，甲45公司及其产品在业内具有较高的知名度和美誉度；证据11.(2015)成证内民字第14225号公证书(以下简称第14225号公证书)，用以证明双方为同业竞争者关系，其中烤鱼炉系列产品具有直接竞争关系；证据12.(2015)沪闸证经字第2360号公证书(以下简称第2360号公证书)，己50公司丙47公司实施商业诋毁的不正当竞争行为，丁48公司的合法权益；证据13.公证费发票，戌43公司的合理开支。戊公司庚51公司诉讼请求所依据的事实，在原审中提供了如下证据：证据1.戊公司企业正门照片，己50公司未在其厂区正门口放置烤鱼炉，辛52公司相距5.5公里，并不较近；证据2.其他厂家烤鱼炉产品图片，己50公司微信公众号中壬53公司产品，有数十家企业生产外形类似的烤鱼炉产品；证据3.国际名厨联合会烤鱼协会的证明，用以证明市场上烤鱼炉设备的优缺点，戊公司在微信公众号中所提到的烤鱼炉缺陷被该协会认可。对上述证据，丁某、戊公司进行了质证。原审法院认为，能够反映案件真实情况，与待证事实存在关联，来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。因此，结合双方的质证意见，原审法院对涉案证据依法认定如下：癸54公司提供的证据。对证据1，戊公司丙47公司企业工商登记信息无异议，子55公司官网页面真实性不认可，丑56公司控制之下，寅57公司决定，故不具有真实性。原审法院认为，卯58公司辰59公司控制，巳60公司午61公司生产相关烤鱼炉产品的事实，未62公司申63公司自认相符的事实可以在本案中被认定。丁某的企业工商登记信息与本案事实存在关联，故可作为定案证据。对证据2，戊公司不认可其真实性，酉64公司与第三方的销售关系，戊公司对此无法查明。原审法院认为，戊公司该理由正当，该证据材料的真实性无法被认定，且该材料与本案事实关联性不大，故不作为定案证据。对证据3、4、5，戊公司认可其真实性，因上述证据所证事实与本案存在关联性，且具有合法性，故应作为定案证据。对证据6，戊公司不认可其真实性，理由是该公证书中所记载的拍照人员前后矛盾，丁某戌65公司亥66公司、戊公司产品进行比较，属陷阱取证，故该公证书不应当被采信。原审法院认为，丁某第一次向法院提交的公证书中，甲67公司的代理人刘某“创绿企业”内的相关设备进行拍照，后又载明公证书所附的照片为该处工作人员现场拍照所得，存在前后矛盾之处。乙68公司与公证处联系后，公证处纠正了前述错误，确认公证书所附照片为刘某3拍照所得，并在更正处加盖了该处的校对章。原审法院认为，该笔误已为公证处补正，因此该节瑕疵并不影响该公证书整体的真实性。同时，丙69公司工作人员交谈的现场录音，丁70公司戊71公司的烤鱼炉处的行为，己72公司工作人员将刘某3等人带到该处，庚73公司烤鱼炉展开的对话中刘某3亦无不当之处，因此该公证书程序并不违法。需要指出的是，无论是何原因，辛74公司壬75公司的烤鱼炉产品置于其厂区内，戊公司客户能够接触到的位置，该行为本身即不具有合理性，癸76公司，子77公司。因证据6具有真实性、合法性与关联性，故可作为本案定案证据。对证据7、8，戊公司认可其真实性，因上述证据与本案事实具有关联性及合法性，故可作为本案定案证据。对证据9，戊公司丑78公司与第三方签订的合同，其不能确认该证据的真实性，原审法院认为，同证据2，该证据真实性存疑，故不作为本案定案证据。对证据10、11、12及13的真实性，戊公司没有异议，但认为证据10、寅79公司的证明目的，卯80公司不存在侵权行为，辰81公司承担相关费用。原审法院认为，上述证据具有真实性、合法性，且与本案事实存在一定关联，故可以作为本案定案证据。戊27公司提交的证据。对证据1，丁某认可其真实性，巳82公司午83公司的烤鱼炉置于厂区内，而非正门口。对证据2，丁某不认可其真实性与关联性，并认为即使市场上有相同设计的烤鱼炉，巳60公司在微信公众号文章中所使用的其他厂家图片具有特定指向，未84公司的产品。对该证据，因真实性存疑，故不作为本案定案证据。对证据3，丁某认为所谓的国际名厨联合会烤鱼协会未在国内相关部门进行备案登记，其在国内无任何效力与主体资格，因此不能证明该事实。对该证据，原审法院认为，申85公司未提交国际名厨联合会烤鱼协会的相关主体资格证明，该证明的真实性及效力存疑，故不能作为本案定案证据。根据双方当事人的举证、质证意见及原审法院对双方当事人有关证据的分析认定，原审法院经审理查明：一、丁某、戊公司酉86公司成立于2009年12月，戌87公司，注册资本为200万元。戊公司成立于2008年4月，亥88公司，注册资本为3,000万元。戊公司的网站域名为www.tiebanshao.com、www.kaolushijia.com及www.chuanglvgroup.com，微信公众号“欧匠烤炉”的微信号为kaolushijia，另一公众号“创绿实业”的微信号为sh_tiebanshao。丁某、戊公司在实际经营中均从事烤鱼炉、铁板烧设备等的生产、销售，双方业务存在交叉。双方还共同参加了多次相关行业展会。二、丁某甲89公司现乙90公司申请，2015年5月28日，上海市静安公证处公证丙91公司的代理人刘某2到上海市浦东新区三灶工业园区某地XXX号“创绿企业”，在公证员及工作人员的监督下，刘某3分别与“创绿企业”的工作人员刁法超、周婷交谈并取得了两人提供的名片两张。刘某3还对“创绿企业”内的相关设备进行拍照，公证员对刘某3与“创绿企业”的相关工作人员交谈的过程进行录音。2015年6月4日，就上述公证过程该公证处出具了酉130公司，丁某支付了公证费8,000元。根据名片内容显示，丁92公司工作人员，戊93公司的运营总监。根据照片内容显示，戊公司的厂区路上放置了方形及圆形烤鱼炉各一台，烤鱼炉上均刻有“志铭实业”及“XXXXXXXXXX”字样。根据公证书内容显示，当日，刘某3、高淑娟及王己94公司庚95公司生产工艺流程及产品性能并咨询购买事宜。同时，辛96公司壬97公司的烤鱼炉产品。刁法超先单独接待了上述三人，癸98公司的相关产品，子99公司丑100公司生产的烤鱼炉处，寅101公司的烤鱼炉产品时提及：“这个是我们一个客户，他买了志铭家炉子，然后不好用，然后人家当垃圾扔我们这了，他就是用了很久，第一呢，就是热度热量太高”、“它那个我不知道您去他家看了没有，你看这个地方，全是用硅胶涂起来，你发现没有，而且我们这都是用焊接点焊起来的，他是用硅胶，你看见没有，他是用胶，所以长期烧制以后，它会变形的，就是说这个胶一脱落的话，它的气密性就不好了，整体炉内保温这一块也不行”、“应该是用焊接点焊起来的，但是他是用填硅泥煨起来的，煨起来以后打上油漆，所以说为什么他家的炉子那么便宜就在这个地方，你的工艺，为什么同样的成本同样的材料，他家的话这个是采用的碳钢不是锅炉钢，这是很明显，一分价钱一分货就是这样”、“因为它这个是玻璃，这个玻璃的话肯定和我们家那个是混合制的一个保温材料不一样，它这个的话，虽然说不热，但是不热是假的，而且的话容易破碎的，这是一个弊端”、“人家就是不要了，直接扔在这儿，又从我们这里买了，人家外行不懂，要对客户负责，而且你从它那个做工工艺来看，它后面的话烧了不到一个礼拜都变形了，现在烧了不到一个礼拜都变形了，你看到吗？而且它的漆的话像脱落一样都脱下来了”、“所以它的钢材根本不是国标的A标的锅炉钢，是碳钢，碳钢和锅炉钢差一大截”、“他家是一个就是和别人合租的一个工业园区那种，我们家这一块是独立的，所以差别很大的，卯102公司一个实力角度来讲的话，你公司没有实力的话，对咱们厂里售后服务这一块你根本没有保障的，这是肯定的”。此后周婷出现，辰103公司产品，巳104公司处看完烤鱼炉过来，其对烤鱼炉的要求是经久耐用且安全可靠，并询问了双方烤鱼炉产品间的区别。周婷在交谈中提及：“区别的话在于安全度这一块，我们的烤炉师傅在烤鱼的时候，你是可以接近它，而且上下盖我们是可以用手摸，我不知道你有没有在那边看他们的炉子，我们的客户有反馈，就是你新疆的客户，那个炉子是不能近人的，就里面烤鱼，外面烤人”、“时间久了之后很烫，你不能用手摸，我们的是可以用手摸的，上下盖那块”、“再加上现在志铭他们的互联网这块做的很广，然后很多订单都会来，他们不自己生产了，都是外包出去，午105公司也会看到都是组装，都没有什么切割、打磨、焊接这块，几乎很少”。在刘某3说到：“你的那两台炉子一放，很说明问题”后，周婷答复：“不是我们放的，是客户放的，那客户很替我们着想，看到的人都知道，不看的人就不知道”。刘某3随后问：“那你的意思就是告诉我说，他现在已经不是一个生产商了？”周婷答复：“他就是一个销售商。”刘某3随后询问双方烤鱼炉产品间用料的不同，周婷答复：“他们用耐火泥填充来做黏贴，然后再打硅胶，它那种能不能用？能用，寿命比较短，可能你用几个月它就会脱落”。周婷在之后又提及：“不是只能用几个月，它也能用，只是用了几个月之后就都会暴露出来它的那些不足的地方，包括里面钢板的变形啊，还有底座的烧穿啊，这些啊都有，昆明有个用户用他们的炉子，24小时营业，用了两个月，炉子穿了”。刘某3又说到：“所以我在你的这个门口看到两台设备的时候我说句实话我是蛮惊讶的”，周婷说：“没什么好惊讶的，他们都知道，志铭也知道我们有他们的设备。他们的客户到我们这里来的时候，他们尽量不让客户出来，能不让客户出来就不让客户出来，让客户出来就直接打价格战，我的炉子卖5万9，圆形的，他们的炉子可以卖到3万5，我还有客户截图，我可以发给你。有客户就到我这里来买了，然后我们说，我们开玩笑说如果你现在给志铭发个短信你问他底价，他可能给你报价最低，因为那是已经报价4万块了，我们是5万2，我给他优惠了6千块，哦7千块，圆形的，我最便宜只能给你这个价，如果你跟志铭讲我们现在准备要定了，你能给我说个实话，你底价到底是多少，对方马上报了3万5。后来，如果对方不发那个短信过来话，他可能还会好好考虑下价格问题，但就因为这个短信，就立马跟我们签合同了，他说水分太大的企业，终归他有点惶恐，你给我报的原价是8万8，你后来打个68折，68折好像是6万多，后来我一步步跟你磨，你一降再降，无底线，你价格这样没底线，我很担心你的产品质量是不是也一样没有底线”。三、丁某甲89公司在其微信未106公司申请，2015年7月10日，在上海市闸北公证处公证员周密和工作人员黄桦监督下，丁某的委托代理人张某在该公证处使用该处手机进行了一系列操作。公证人员对上述操作过程进行截屏，并出具了第2360号公证书，丁某支付了公证费2,000元。根据该公证书内容显示，张某通过搜索点击关注了名为“欧匠烤炉”的微信公众号，该微信公众号认证企业为戊公司。随后张某点击进入该微信公众号的“查看历史消息”界面，并打开该项下的名为“【烤鱼炉】劣质产品危害大，创绿提醒广大客户选择设备需谨慎”的微信消息。该消息发布于2015年6月13日，主要的介绍内容为：市场上销售的烤鱼神器质量和价格纷乱繁杂、优劣并存，戊公司作为一家经营超过20余年的老牌企业，每一台烤炉都经得起市场检验，并被行业认定为最安全、质量最好、服务最好的设备。文中还以锅炉材料、油灰走向、烤鱼槽、底座、申107公司产品及其他厂家产品作了对比，并以产品照片形式作了配图。其中，戊公司酉108公司产品进行了拍摄，其他厂戌109公司亥110公司烤鱼炉产品进行了拍摄。但文章中文字未明甲111公司的产品，照片中的烤鱼炉上乙112公司生产的信息。随后张某又在该微信公众号中点击打开了名为“丙113公司选择创绿欧匠烤炉”的消息，该消息发布于2015年6月9日，主要内容与上一篇消息基本相同。文中亦就锅炉材料、烟道走向、底座、丁114公司产品与其他厂家产品进行了对比，且附产品照片。其中除了烤鱼槽部分所使用的照片与前文不同外，其余部分均相同。就烤鱼槽部分，戊公司戊115公司产品拍摄的照片，其他厂己116公司亥110公司产品的照片。该文章文字中亦未明甲111公司的产品，照片中的烤鱼炉上庚117公司生产的信息。四、丁某甲89公司辛118公司壬119公司申请，2015年8月18日，在上海市闸北公证处公证员周密和工作人员黄桦监督下，丁某的委托代理人张某2在该公证处使用该处计算机进行了一系列操作。公证人员对上述操作过程中所看到的页面进行实时打印，并出具了第2919号公证书，丁某支付了公证费1,500元。根据该公证书内容显示，张某2上网后打开浏览器，进入网址为www.tiebanshao.com的网页。该网页抬头显示“创绿巨轮”、“铁板烧设备全球第一品牌商”字样，末端显示“癸120公司”字样。随后张某2在该页面搜索栏中输入“志铭”进行搜索，在搜索结果中点击打开文章“烤鱼炉的十大优势”。该文发布于2015年4月30日，文中称：伴随着餐饮市场的不断推进，志铭实业加大了研发力度，2014年重磅推出了全新的UFO大型炭火烤鱼炉，不仅外观高大上，子121公司的大小来定制烤鱼炉，具有时尚、低碳、节能、环保、高效等优势。该文随后列举了UFO烤鱼炉的优点、参数等。随后张某2又在之前的搜索结果中点击打开文章“电热铁板烧设备操作说明”，该文发布于2015年4月23日，文中列举了电热铁板烧设备的操作流程，文末有两行文字，一行为“更多关于志铭长方形无烟铁板烧设备的问题，请直接联系志铭全国统一客服热线”，第二行为“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”。随后张某2又在前述搜索结果中点击打开文章“UFO烤鱼炉的十大优势”，该文发布于2015年4月23日，该文与文章“烤鱼炉的十大优势”内容基本一致，在文末有“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”文字。随后张某2又在前述搜索结果中分别点击打开文章“铁板烧调料”、“无烟水晶铁板烧”，丑122公司寅123公司研发无烟铁板烧、无烟水晶铁板烧等内容。张某2最后又点击打开文章“志铭实业·铁板烧设备三大优势时尚环保的设计结构”，该文发布于2015年3月31日，卯124公司生产的铁板烧设备具有的三大优势，在文末亦有“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”文字。根据网页中的当前位置显示，上述文章在该网站首页—创绿巨轮—铁板烧行业资讯栏目内。五、其他相关事实2015年8月6日，丁某辰125公司巳126公司用品博览会(成都)上午127公司专利权，需保留有关证据为由，向四川省成都市成都公证处申请办理保全证据公证。后该处未128公司的代理人张某3起到举办“巳126公司用品博览会(成都)”处，并现场拍摄照片。现场照片显示有名为“创绿集团”的展位参展等内容。该处为此出具了第14225号公证书，丁某支付了公证费2,000元。为本次诉讼，某律师事务所签订了《法律服务合同》，并按约定向该所支付了律师费5万元，申129公司出具了发票。原审法院认为，丁某、戊公司均从事烤鱼炉、铁板烧设备的生产及销售等经营活动，从双方同时参加相关业内酉130公司销售人员周婷、刁法超的相关陈述，可以认定双方系烤鱼炉、铁板烧设备的经营者，两者系同业竞争者，具有竞争关系。因此，根据双方的诉、辩称意见以及本案查明的事实，戌131公司亥132公司实施的三种行为是否分别构成商业诋毁及不正当竞争行为，以及如构成侵权，戊公司所应承担的法律责任。一、戊公司工作人员周婷、刁法超在现场销售过程中实施的行为是否构成商业诋毁首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。周婷、甲133公司工作人员，其在第110乙134公司的经营活动，申41公司应当对周婷、刁法超在本案中的行为承担民事责任。其次，反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。可见，作为经营者，构成商业诋毁必须符合两个条件，一是实施了捏造、散布虚伪事实的行为，二是造成了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的后果。本案中，戊公司午83公司丙135公司厂区，戊公司丁136公司的烤鱼炉为现场例证，称“戊137公司的炉子，不好用，当垃圾扔我们这里”、“丁某产品热度热量太高”、“丁某炉子长期烧制以后会变形，胶一脱落，气密性就不好，整体炉内保温这一块也不行”、“丁某产品用填硅泥煨起来，煨起来以后打上油漆，丁某产品便宜就在这个地方”、“丁某采用的材料是碳钢，不是锅炉钢”、“丁某己138公司的混合制的保温材料不一样，虽然说不热，但不热是假的，而且容易破碎”、“庚139公司产品做工工艺来看，烧了不到一个礼拜都变形了，漆像脱落一样脱了下来”、“丁某就是和别人合租的一个工业园区那种，戊公司这一块是独立的，所以差别很大”、“丁某、戊公司产品的区别在于安全度，戊公司烤鱼炉在烤鱼时可以接近，上下盖都可以用手摸，辛140公司壬141公司有客户反馈，炉子是不能近人的，就里面烤鱼，外面烤人”、“丁某互联网这块做的很广，很多订单都会来，他们自己不生产，都是外包出去，癸142公司工厂会看到都是组装，没有什么切割、打磨、焊接这块，几乎很少”、“丁某就是一个销售商”、“丁某产品用耐火泥填充来做黏贴，然后再打硅胶，寿命比较短，可能你用几个月它就会脱落”、“丁某产品也能用，只是用了几个月就会暴露出来它的那些不足的地方，包括里面钢板的变形，还有底座的烧穿，这些都有”、“戊公司子143公司价格一降再降，无底线，丑144公司产品质量是不是也一样没有底线，寅145公司”等。从上述陈述的内容可以判断，卯146公司商业信誉以及商品声誉的负面评价。辰147公司工作人员的上述陈述，丁某认为其中硅胶的使用属实，但也仅是在客户要求现场安装烤鱼炉时使用，且不影响最终的使用效果。己28公司工作人员所述的锅炉钢与碳钢是同一种材料，除上述内容外，丁某巳148公司工作人员的其他陈述均为虚伪事实。午149公司未150公司经营状况及产品质量的相关事实，戊公司在原审审理中均无证据予以证明。原审法院认为，戊公司工申151公司及其产品的上述事实，酉152公司自认的少部分外，均没有证据可以证明，戌153公司商誉及商品声誉的负面评价，申41公司亥154公司商誉以及商品声誉的虚伪事实的行为。同时，戊公司工作人员的上述陈述，其对象为购买烤鱼炉设备的潜在客户，甲155公司客户相重叠，戊公司乙156公司商誉及商品声誉，以争夺最终客户，申41公司行为亦构成散布前述虚伪事实的行为。戊公司工作人员该捏造、散布虚伪事实的行为，容易给公众及相关消费者带来误解，从丙157公司的商誉及商品声誉，为自己谋取了不正当的竞争利益，申41公司的该行为已构成商业诋毁。戊公司辩称，丁某丙25公司的厂区内，谈话对象为双方的工作人员，并无任何不特定的公众在场，因此无论谈话内容为何，均不会构成散布行为，而反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为必须具备散布行为这一要件，申41公司丁158公司的商业诋毁。原审法院认为，首先，法律未规定散布虚伪事实行为针对的对象必须是不特定公众。其次，散布行为其本质还是传播行为，在商业诋毁中的表现即传播虚伪事实的行为。戊159公司工作人员向潜在客户传播了虚伪事实，并最终损害了竞争对手的商誉，不正当地降低了竞争对手的竞争优势，申41公司传播该虚伪事实的行为已构成了散布。至于该虚伪事实是否向不特定公众传播，只是判定商业诋毁中散布行为的范围及其程度的要素之一，并不影响到对散布行为构成的最终认定。己160公司的该辩称，原审法院不予采纳。二、戊公司在其微信公众号庚161公司主张，戊公司在其微信公众号内丙47公司产品进行了不当的、诋毁性的比较，丑公司产品的无任何证据证明的虚伪事实，并进行广泛的宣传、散布，戊公司的上述行为构成商业诋毁。原审法院认为，反不正当竞争法第十四条调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的。反之，如指向的对象不可辨别为何具体对象时，则行为人的该行为不构成商业诋毁。本案中，戊公司在其微信公众号推送的两篇消息中，辛162公司的烤鱼炉产品与其他厂家产品做了多方面的比对，并以产品照片形式作了附图说明，其中其壬163公司亥110公司烤鱼炉产品拍摄而成。癸164公司未明示子165公司的产品，丑166公司，寅167公司产品照卯168公司生产。因此对阅读该消息的一般消费者而言，无法辨别得出该辰169公司产品，巳170公司产品与其他厂家产品间的比对，午171公司、戊公司产品间的直接比对。未172公司产品照片，但其指向的是其他厂家产品，申173公司产品，故消息中所称的其他厂家并没有具体的指向。酉174公司微信公众号所推送的两篇消息中列戌175公司产品，其指向的对象不可辨别，亥176公司的该行为不构成商业诋毁。三、戊公司在其官方网站中甲177公司主张，戊公司寅公司及其卯公司自己的联系方式，其辰公司的商业机会、巳公司处，午公司发生交易，该行为严重违背了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性和可责性，违反了反不正当竞争法第二条，属不正当竞争行为。原审法院认为，反不正当竞争法第二条作为一般条款或兜底条款，其适用必须同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。乙178公司在其网站实施的行为，原审法院认为，首先，丁某丙179公司域名为www.tiebanshao.com的网站中搜索取得的三篇文章，丁180公司网站的铁板烧行业资讯栏目，戊181公司产品的一些正面报道与介绍，并无不当之处，己182公司受到损害。其次，丁某主张，戊公司在文末设置了“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”文字，庚183公司处，辛184公司的竞争利益。原审法院认为，阅读上述三篇文章的用户本身已经在域名为www.tiebanshao.壬185公司网站内，亥176公司癸186公司网站的行为。其次，子187公司网站的铁板烧行业资讯栏目中，申41公司已明示上述文章的性质系为介绍铁板烧行业资讯，并非导购文章。最为关键的是，上述文章中并没有“http：//www.tiebanshao.com铁板烧”丑188公司产品购买地址的相关表述或暗示，因此不会使相关公众对两者产生不恰当的联想，寅189公司所诉的消费者认卯190公司产品购买地址的误解，辰191公司造成实际损害。最后，戊公司在文末添加自己网站地址的行为符合惯常的标明文章出处的做法，巳192公司网站的铁板烧行业资讯栏目，申41公司的该行为并无不当。酉174公司的该行为不违反诚实信用原则以及公认的商业道德，午193公司造成实际损害，因此不构成反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为。四、戊公司应当承担的民事责任如前述，戊公司工作人员在现场销售中所实施的行为已构成商业诋毁，故应当依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。丙47公司未194公司其他两种行为构成不正当竞争所主张的诉请，申85公司实施的其他两种行为不构成侵权，故应予驳回。1.关于赔礼道歉、申195公司认为，戊公司酉196公司商誉已造成严重的不良影响，故应承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。原审法院认为，戊公司工戌197公司亥110公司产品，向客户捏造、亥198公司及其产品的虚伪事实，甲199公司的商业信誉及商品声誉，亥176公司应当承担消除影响的民事责任。至于赔礼道歉的民事责任，一般适用于人身权受损害的前提下，乙200公司受损的系商誉而非人身权，亥176公司无需承担赔礼道歉的民事责任。丁某丙201公司在其官方网站(域名为www.tiebanshao.com、www.kaolushijia.com、www.chuanglvgroup.com)、官方微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia，创绿实业，微信号为sh_tiebanshao)、丁某官方网站(域名为www.zhimingshiye.com)、官方微信公众号(志铭实业，微信号为zhimingshiye)等媒体上刊登致歉声明(内容需经法院确认)以消除影响。原审法院认为，丁某丁202公司刊登消除影戊203公司丙47公司所造成的不良影响的范围与程度相适应，戊公司在其网站首页(域名为www.tiebanshao.com)以及微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia)己204公司造成的不良影响，故对该部分诉请予以支持。2.庚205公司辛206公司的商业诋毁行为不正当地增加了客户，从而获得了非法利益，壬207公司的商誉以及商品声誉，癸208公司的客户非正常流失，丙47公司造成了一定的经济损失，亥176公司子209公司经济损失的民事责任。丑210公司因侵权行为遭受的实际损失、戊公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，因此原审法院综合考虑戊公司实施商业诋毁行为的范围、过错程度、戊公司的经营规模、双方产品的单价、利润等因素，酌定本案经济损失赔偿额为5万元。此外，戊公司寅211公司为本案支出的合理费用。卯212公司维权的正当开支，理应支持，但亦需以合理为限。丁某为酉130公司支付的公证费8,000元系合理支出，原审法院予以支持。丁某另支付的第2360号公证书及第2919号公证书公证费，辰213公司行为不构成侵权，巳214公司的合理支出。丁某另支付的第14225号公证书公证费，午215公司专利权行为保全证据之目的，未216公司实施的商业诋毁行为关联性不大，故该公证费亦不属于合理且必要的支出。丁某申217公司维权的正当开支，并已实际支付，但其金额偏高。原审法院综合考虑本案的疑难复杂程度、标的金额大小、丁某律师的工作量以及本市律师服务业收费政府指导价标准等因素酌定为2万元。综上所述，为依法制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条之规定，判决：一、戊公司酉218公司所实施的商业诋毁行为；二、戊公司于判决生效之日起十日内在其网站(域名为www.tiebanshao.com)的首页显著位置以及微信公众号(欧匠烤炉，微信号为kaolushijia)刊登声明，戌219公司实施商业诋毁行为而造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经法院审核，声明须连续保留72小时。如不履行，法院将在相关媒体发布判决的主要内容，亥220公司负担；三、戊公司甲221公司经济损失50,000元及合理费用28,000元；四、乙222公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,570元，丁某负担933元，戊公司负担2,637元。原审判决后，丁某、戊公司均不服，向本院提起上诉。己公司上诉称：丙223公司在其微信公众号中实施的行为是否构成商业诋毁时，事实认定错误，法律适用不当。戊公司微信公众号推送的两篇涉案消息中列示的“其他厂家产品”，具有明确的指向性和可辨别性，丁224公司，结合消息中的具体内容，戊公司的该行为应认定构成商业诋毁，故戊225公司立即停止在现场销售及微信公众号中丙47公司所实施的商业诋毁行为。具体理由为：1.戊公司将两篇涉案消息所涉“其他厂家产品”己226公司的烤鱼炉产品放置在其厂区内，该产品的不特定第三方消费者或潜在消费者完全可庚227公司处的该产品，辛228公司处的该产品的形状、大小与周边环境的位置关系等是熟知的。2.微信公众号为现今较为流行的社交新媒体，前述烤鱼炉产品的消费者仅需拥有微信账号，壬229公司的微信公众号即可收到两篇涉案消息并点击查阅。3.根据涉案消息中烤鱼炉产品放置的位置、该产品与周边环境的位置关系等信息，癸230公司处该产品的消费者即可认识到两篇涉案子231公司的产品。庚公司丑232公司的上诉答辩称：戊公司微信公众号中推送的寅233公司，故在没有明确指向或明示、卯234公司产品的情况下，辰235公司的商业诋毁，原审判决对该节事实的认定正确，戊公司亥公司的上诉请求。庚公司上诉称：1.原审判决查明和认定事实错误。丁某在原审中提交的酉130公司，对同一节事实记载前后矛盾，不具有客观真实性，不应当被采信；戊公司巳236公司进行商业诋毁的故意，午237公司未238公司丙47公司的产品进行比较，申239公司存在主观侵权故意和实施了侵权行为。原审法院错误采信该公证书作为定案证据，酉240公司构成侵权。2.原审判决适用法律错误。民事侵权的构成要件包括主观上有过错、客观行为违法、存在损害事实、行为与损害事实间存在因果关系。己28公司戌241公司的引诱下，才对双方的产品发表了一些意见，戊公司主观上没有过错，客观行为也不违法，发表意见的地点既不是在公众场合，也没有任何第三人(不特定公众)在场或参与，亥242公司商业信誉的评价降低，甲243公司的商业诋毁。综上，戊公司请求撤销原审判决第一项至第三项，乙244公司在原审中的全部诉讼请求。己公司丙245公司的上诉答辩称：1.戊公司所称酉130公司上的问题是笔误，而且已经由公证处予以纠正并加盖校对章，不影响公证书本身的真实性。2.丁某的代理人刘某3并没有进行引诱，丁246公司戊247公司己248公司烤鱼炉产品处，亥176公司庚249公司的引诱和挑唆下才对双方的产品发表意见的相关上诉意见没有事实依据。3.反不正当竞争法第十四条并没有规定虚伪事实的散布必须是向不特定公众广泛散布，戊159公司向潜在消费者传播虚伪事实，辛250公司的商业信誉。综上，丁某壬251公司的上诉请求。丁某在二审中向本院提交了最高人民法院(2015)民申字第3340号民事裁定书，该案当事人采用以自己的产品及服务与竞争对手的产品及服务进行优劣对比的方式，将无相关证据证明的优劣事实，通过电子邮件发送至潜在客户的员工，最高人民法院认定该案当事人的行为属于反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为，癸252公司用以证明根据现在的司法实践和司法精神，戊公司的行为符合向“不特定公众”进行散布的要件，其行为构成商业诋毁。戊公司对该份证据材料的真实性予以认可，但认为该案与本案并无关联性，且该案中的侵权事实是双方当事人以外的第三人收到侵权电子邮件，但本案的现场对话并没有任何第三人在场，两案侵权事实不同，该案中的侵权认定标准不能作为本案侵权认定的依据。本院认为，该份证据材料与本案事实不具有关联性，故在本案中不作为证据予以采纳。戊公司在二审中向本院提交了如下证据材料：1.丁某子253公司介绍，戌43公司生产电加热和燃气铁板烧设备；2.国家质量监督检验检疫总局的燃气灶具产品实施细则，用以证明生产燃气灶具需要取得生产许可证；3.国家质量监督检验检疫总局产品质量监督司的查询结果，戌43公司不具有燃气灶具的生产许可证；4.上海质量技术监督局的查询结果，戌43公司不具有工业产品生产许可证；证据材料3、丑254公司系无证生产，无证生产的产品不具有商业性；5.微信截图，用以证明原审判决后，丁某员工通过微信散布原审判决书，大肆宣传“胜诉”结果，未62公司起诉的目的并非维权，寅255公司的合法利益。丁某对上述证据材料的质证意见为：对于证据材料1至4的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，卯256公司生产产品所辰257公司采购，本案涉诉两款产品均为炭火加热设备，与燃气灶具无关，丁某是否具有生产资质，与本案所涉争议无任何关联；对于证据材料5的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，卯256公司员工通过微信公开的是原审判决书全文或简单陈述“丁某巳258公司商业诋毁案一审胜诉”内容的事实，并无任何不当行为，且该证据材料与本案争议无关。本院认为，戊公司提供的上述证据材料，均与本案事实不具有关联性，故在本案中不作为证据予以采纳。本院经审理查明，原审法院事实认定属实，本院予以确认。本院另查明，2015年8月7日，戊公司午259公司未260公司。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、戊公司工作人员在现场销售过程中实施的相关行为是否构成商业诋毁；二、戊公司在其微信公众号中实施的相关行为是否构成商业诋毁。关于第一个争议焦点。本院认为，根据反不正当竞争法的相关规定，商业诋毁行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商品或服务等进行虚假陈述，以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。本案中，首先，戊公司以酉130公司对所附照片的拍摄人员记载前后矛盾为由，对公证书的真实性提出异议，但对于该矛盾之处，公证处已明确系笔误并加盖校对章予以纠正，戊公司对此并未向有关部门提出复查或投诉，亦未提供相反证据推翻公证证明的事实，故酉130公司应当作为认定本案相关事实的根据。其次，戊公司丁某系同业竞争关系，戊公司申261公司及其产品的相关陈述，酉152公司自认的少部分外，均无相关证据予以证明，酉262公司及其产品的负面评价，而不是客观地评价竞争对手及其产品，故该行为属于捏造虚伪事实。再次，戌263公司的代理人参与公证取证，但其当时的身份系作为购买烤鱼炉设备的潜在客户，亥264公司工作人员现场对话时的言辞而言，亦属于客户在比较、选择不同厂家产品时通常的询问和表达，并没有引诱和挑唆的内容。己28公司午83公司的烤鱼炉设备放置于其厂区内，其工作人员又在销售过程中将捏造的虚伪事实向双方的潜在客户进行扩散，其贬损竞争对手及其产品，甲265公司产品的意图明显，乙266公司的竞争优势，丙47公司的商业信誉和商品声誉造成了损害，丙267公司的商业诋毁。综上，原审法院认定戊公司的上述行为构成商业诋毁，丁268公司停止侵权、戊269公司经济损失及合理费用，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。戊公司有关不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，商业诋毁行为指向的对象应当是可辨别、明确的。本案中，戊公司通过其微信公众号推送的两篇涉案消息中，将其生产的烤鱼炉产品与其他厂家的产品进行对比，并以产品照片形式作为附图进行说明，虽然其他厂己270公司的烤鱼炉拍摄而成，但在涉案消息的文字表述中，戊公司并未明示或暗庚271公司的产品，辛272公司的相关信息，对阅读涉案消息的相关消费者而言，无法通过涉案消息辨别其他厂家产品的生产者，亦不能根据涉壬273公司的产品，亥176公司该行为指向的对象不明确，亦不可辨别，癸274公司的商业诋毁。原审法院的相关认定，并无不当。丁某的相关上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2,550元，丁某负担人民币800元，戊公司负担人民币1,750元。本判决为终审判决。 审　判　长　　吴盈喆 审　判　员　　刘　静 代理审判员　　范某 二〇一六年六月二十九日 书　记　员　　陈蕴智 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 本案法律依据 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款1项 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款6项 中华人民共和国侵权责任法 第15条1款8项 中华人民共和国侵权责任法 第15条2款 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第43条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第175条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第253条 更多