甲公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案（(2012)高行终字第746号）

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2012)高行终字第746号 审理法官： 谢某 钟鸣 亓蕾 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2012.12.20 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：李某,某律师事务所; 权责关键词： 合法 行政判决 第三人 证据不足 维持原判 改判 // 甲公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2012)高行终字第746号 上诉人（原审原告）麦雪芳。 委托代理人李某，某律师事务所律师。 委托代理人赖泽龙。 被上诉人（原审被告）乙公司政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区某地。 法定代表人何某，主任。 委托代理人马某，乙公司政管理总局商标评审委员会审查员。 原丙公司。 上诉人麦雪芳因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第2239号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年4月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人麦雪芳的委托代理人李某、赖泽龙到庭参加了诉讼。丁公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原丙公司（戊公司）经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院经审理查明：1997年7月7日，己公司乙公司政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1205326号“Hengstenberg及图”商标（简称复审商标），1998年9月7日获准注册，核定使用商品为第30类调味品、蕃茄酱、鱼露、各种调味酱、玉米粉、食用淀粉产品、食用芳香剂、味精、面粉碾磨制品。复审商标于1999年6月20日经商标局核准，庚公司（辛公司），2005年2月21日，复审商标经商标局核准转让给麦雪芳。复审商标经续展后的专用期限至2018年9月6日止。 壬公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项规定，以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标。商标局于2006年1月24日受理，并通知麦雪芳于收到通知之日起2个月内提交在2003年1月24日至2006年1月23日期间使用复审商标的证据材料。麦雪芳在规定期限内未向商标局提交其使用复审商标的证据材料。 2007年3月14日，商标局作出编号为撤xxx的《关于第xxx号“Hengstenberg及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤销决定）。麦雪芳收到商标局作出的上述撤销决定后，于同年4月17日向商标评审委员会申请复审，同时提交了：1、癸公司子公司（丑公司）签订的高达·亨士宝（Hengstenberg）鱼露产品销售协议复印件、高达·亨氏宝鱼露产品包装外观图片及公证书；2、癸公司寅公司签订的印刷合同及公证书；3、复审商标、第1207770号“Hengstenberg及图”商标、第1227169号“d’arbo”商标注册证复印件及核准其商标注册人地址变更的证明。 2009年4月13日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第09045号《关于第1205326号“Hengstenberg及图”商标撤销复审决定书》（简称第9045号决定）。该决定认定：本案的争议焦点是复审商标在2003年1月24日至2006年1月23日期间，是否进行了商标法意义上的使用。《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。卯公司辰公司之间产品销售合同的存在，在没有产品销售发票等证据加以佐证的情况下，不能证明该销售合同已经实际履行，因而不能证明复审商标经过实际有效的商业使用。麦雪芳提交的证据2在没有付款凭证、发票等证据加以佐证的情况下，不能证明该印刷合同已经实际履行，同样不能证明复审商标经过实际有效的商业使用。麦雪芳提交的证据3并不涉及复审商标的使用情况。综上，麦雪芳的复审理由不成立。商标评审委员会根据《商标法》第四十九条的规定，维持商标局的撤销决定，对麦雪芳在第30类调味品、番茄酱等商品上注册的复审商标予以撤销。 麦雪芳不服第9045号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第9045号决定。 北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第四十四条第（四）项规定的内容为，注册商标连续三年停止使用的，由商标局撤销该注册商标。根据上述规定可以看出，商标获得注册后，应当进行使用，如果存在连续三年不使用的情形，则该注册商标应当被撤销，而不考虑该商标是原始取得还是受让取得，只要存在连续三年停止使用，就应当依法被撤销。根据本案查明的事实可以确认，麦雪芳在商标复审程序中所提交的证据均无法证明复审商标不存在连续三年停止使用的情形。综上，麦雪芳的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不应支持。商标评审委员会作出的第9045号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第9045号决定。 麦雪芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持麦雪芳的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审法院对《商标法》第四十四条第（四）项的理解错误。麦雪芳受让复审商标的时间是2005年2月21日，商标局却要求麦雪芳提供2003年1月24日至2006年1月23日期间复审商标的使用证据，原审法院也要求麦雪芳为自己未取得复审商标专用权之前的使用状态提交证据，适用法律错误。而且，《商标法》第四十四条第（四）项规定的“停止使用”是指商标注册人的主观行为，而非原审法院理解的注册商标存在的客观状态。2、麦雪芳提交的证据足以证明复审商标在2003年1月24日至2006年1月23日期间实际使用的事实，复审商标不应被撤销。 巳公司服从原审判决。 本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有复审商标档案、第9045号决定、撤销决定、麦雪芳在评审期间向商标评审委员会提交的撤销注册商标复审申请书和证据材料及当事人陈某等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《商标法》第四十四条规定“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标……”，其中第（四）项为“连续三年停止使用的”。 《商标法》第四十四条第（四）项规定的“连续三年停止使用”属于客观事实，该事实被否定的依据是商标权人提交的商标实际使用的证据。原审法院从麦雪芳提交的证据无法证明复审商标不存在连续三年停止使用的情形出发，对本案进行审理并无不当。麦雪芳有关原审法院对《商标法》第四十四条第（四）项规定理解错误的上诉理由，依据不足，不能成立。 商标只有通过使用才能在市场活动中发挥其功能，起到区分商品来源的作用。商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。但应当指出，上述使用均应是具有昭示商标标识功能的使用，如果商标虽然成为合同的标的，但合同并未实际履行，则该行为不具有面向消费者昭示商标的标识功能，仅此不足以认定商标被进行了《商标法》意义上的使用。 麦雪芳提交的证据1和证据2均为合同，虽然其中均出现了复审商标，但因其未提交该两份合同实际履行的付款凭证、票据等证据，故无法确认该两份合同是否已经实际履行。在不能确认该两份合同实际履行的情况下，复审商标仅在合同中出现不具有面向消费者昭示商标的标识功能。麦雪芳提交的证据3与复审商标无关。因此，商标评审委员会和原审法院认为麦雪芳提交的证据不足以证明复审商标经过实际有效的商业使用是正确的。麦雪芳有关其提交的证据足以证明复审商标在2003年1月24日至2006年1月23日期间实际使用之事实的上诉理由，证据不足，本院不予支持。 《商标评审规则》第三十一条规定，在商标评审程序中，当事人的商标权发生转让、移转的，受让人或者承继人应当及时以书面形式声明承受转让人的地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果。 根据上述规定，参加商标评审程序的应当是评审时的商标权人，且《商标评审规则》及现行法律、行政法规等均未要求商标权发生转让、移转前的商标权人参加评审程序。本案中，壬公司提出撤销申请时麦雪芳已经受让取得复审商标，且麦雪芳作为复审商标的受让人，其有能力也有义务就复审商标转让前的使用行为提交证据。因此，商标评审委员会和原审法院并未违反法定程序。麦雪芳就此所提上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上，麦雪芳的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由麦雪芳负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　谢某 代理审判员　　钟　鸣 代理审判员　　亓　蕾 二○一二年十二月二十日 书　记　员　　王颖慧 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项 中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项 商标评审规则(2005修订) 第31条