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案 号：(2013)高行终字第186号
审理法官： 岑宏宇 刘某 焦彦
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 北京市高级人民法院
审结日期：2013.03.22
案件类型： 行政二审
审理程序： 二审
权责关键词： 合法 无效 行政判决 维持原判
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李某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2013)高行终字第186号
上诉人（原审原告）李某。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区某地银谷大厦10-12层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人郁舜，该委员会审查员。
委托代理人张某2，该委员会审查员。
上诉人李某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3454号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2008年3月6日，李某向国家知识产权局提出名称为“槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管”的发明专利申请（简称本申请），申请号为200810101433.0，公开日为2009年9月9日。2010年9月14日，国家知识产权局发出驳回决定。李某对该驳回决定不服,于2010年11月30日向专利复审委员会提出了复审请求。2012年3月31日，专利复审委员会作出第43679号复审决定书（简称第43679号决定），维持国家知识产权局针对本申请作出的驳回决定。李某不服第43679号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，对比文件1申请日在本申请的申请日之前，其公开日在本申请的申请日之后，鉴于李某对第43679号决定关于本申请权利要求1-4相对于对比文件1不具备新颖性的评述不持异议，因此，对比文件1构成他人在本申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后公布的同样的发明，即抵触申请，其可以破坏本申请的新颖性。专利复审委员会认定本申请相对于对比文件1不具备新颖性，并无不当。至一审判决作出之时，对比文件1尚为有效专利，对比文件1满足了构成本申请之抵触申请的法定要件。李某若认为对比文件1的说明书侵犯了其著作权，其可以另行寻求其他途径予以救济。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第43679号决定。
李某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第43679号决定。其理由为：对比文件1属于一种无效申请，李某对对比文件1的说明书享有著作权，对比文件1将李某享有著作权的作品的说明书用于申请对比文件属于一种侵权行为，因此，从法律上讲对比文件1的申请是无效的。对比文件1与本申请并不构成抵触申请，本申请具有2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）规定的新颖性。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：本申请的申请日为2008年3月6日，名称为“槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管”、申请号为200810101433.0，申请人为李某，公开日为2009年9月9日。
2010年9月14日，国家知识产权局发出驳回决定，驳回了本申请。驳回决定的主要理由是：对比文件1（公开号为CN101499487A）甲公司（乙公司）向国家知识产权局提出的专利申请，其申请日为“2008年1月31日”早于本申请的申请日“2008年3月6月”，公开日为“2009年8月5日”，在本申请的申请日之后，因此对比文件1构成了本申请权利要求1-4的抵触申请。本申请的权利要求1-4请求保护一种槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管，对比文件1涉及一种宽槽形多晶硅联栅晶体管，公开了权利要求1-4的全部技术特征，因此权利要求1-4所要求保护的技术方案相对于对比文件1不具备新颖性。
驳回决定所依据的文本为申请日即2008年3月6日提交的权利要求第1-4项、说明书第1-34段（第1－4页）、说明书附图（第1－3页）、说明书摘要、摘要附图 。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管，在其下层为第一导电类型低电阻率层、上层为第一导电类型高电阻率层的硅衬底片的上表面有多条第一导电类型的高掺杂浓度的发射区，发射区的上面连接着第一导电类型的掺杂多晶硅层，该掺杂多晶硅层与发射极金属层连接，每条发射区的周围有第二导电类型的基区，基区的侧面连着掺杂浓度比基区高、深度比基区深度深的第二导电类型的槽形栅区，每条槽的底面和侧面覆盖着绝缘层，侧面绝缘层延伸到硅衬底片的上表面，栅区与栅极金属层相连，硅衬底片的上层位于基区以下和栅区以下的部分为集电区，硅衬底片的下层是集电极，集电极的下表面与集电极金属层相连，其特征在于：
所述发射区的结深大于1μm；
所述基区的结深为4.5-8μm；
所述槽形栅区的结深为6.5-12μm；
两个相邻的槽形栅区与基区的交界处之间的距离L与槽形栅区的底部到硅衬底片的上表面的距离和基区的结深之差D的比值L/D＜1.8。
2.如权利要求1所述的槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管，其特征在于：
所述硅衬底片的第一导电类型的上层分为两层，靠上一层的电阻率高于下一层。
3.如权利要求1或2所述的槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管，其特征在于：
所述第一导电类型是N型，第二导电类型是P型。
4.如权利要求1或2所述的槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管，其特征在于：
所述第一导电类型是P型，第二导电类型是N型。”
李某对上述驳回决定不服,于2010年11月30日向专利复审委员会提出了复审请求，未提交修改文件。李某认为：（1）北京市第二中级人民法院已经判决，李某是对比文件1的申请人之一。（2）对比文件1的技术方案没有实用性并且表述极为混乱。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年1月14日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，(1)截止至2011年1月13日，对比文件1当前生效的申请人仍然是“丙公司”，即对比文件1仍然属于“他人申请”。(2)对比文件1结论性部分及权利要求所记载“在其上层为第一导电类型高电阻率层，在其下层为第一导电类型低电阻率层”中的“其”指代不明确，必须结合说明书的具体实施例进行理解，通过说明书附图3及其相关描述可知“其”的指代对象就是“硅衬底片”，因而说明书图3及其相应实施例的表述与说明书结论部分和权利要求1的表述并不矛盾。(3)对比文件1说明书第6页第18行所记载“上层41为集电极区”不属于常识性错误，因为：就上层41本身而言，其就是集电区，发射区、基区、栅区可以进一步形成在充当集电区的该上层41之中。(4)虽然对比文件1结论性部分及权利要求没有具体指明“掺杂多晶硅层”的导电类型，但在作为权利要求选择性实施方式的说明书实施例中，明确了“该掺杂多晶硅层为掺磷多晶硅层”，因此没有对“掺杂多晶硅层”进行导电类型的限定也不属于常识性错误。因而坚持原驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。
专利复审委员会于2012年3月31日向李某发出复审通知书，指出：（1）对比文件1构成了本申请权利要求1的抵触申请；（2）权利要求1-4请求保护一种槽形栅多晶硅结构的联栅晶体管，对比文件1涉及一种宽槽形多晶硅联栅晶体管，并且已经公开了权利要求1-4的全部技术特征，因此权利要求1-4所要求保护的技术方案相对于对比文件1不具备新颖性。
李某于2012年4月28日提交了意见陈某书，但未修改申请文件。李某认为：北京市丰台区人民法院己经判决对比文件1的著作权属于李某，北京市第二中级人民法院维持原判，因此本申请不丧失新颖性。
2012年6月28日，专利复审委员会作出了第43679号决定，该决定认为：
1、审查文本的认定
李某在复审阶段只提交了意见陈某书并未对申请文件进行修改，因此，第43679号决定所依据的文本为：李某于申请日2008年3月6日提交的权利要求第1－4项、说明书第1－4页、说明书附图第1－3页、说明书摘要、摘要附图。
2、关于专利法第二十二条第二款
对比文件1是一件由他人向国家知识产权局提出的专利申请，其申请日“2008年1月31日”早于本申请的申请日“2008年3月6日”，公开日为“2009年8月5日”，在本申请的申请日之后，因此，对比文件1构成了本申请的抵触申请，可以用来评价本申请权利要求书的新颖性。
相对于对比文件1，本申请权利要求1至4不符合专利法第二十二条第二款规定的新颖性
3、对李某相关意见的评述
李某认为：一审北京市丰台区人民法院己经判决对比文件1的著作权属于李某，二审北京市第二中级人民法院维持原判。因此本申请不丧失新颖性。
抵触申请所称的他人包括申请人部分相同的情形。就本案而言，虽然二审北京市第二中级人民法院认定对比文件1的说明书及其摘要和权丁公司共同所有，李某是其著作权人之一。但戊公司的情形，还是己公司共同所有（即申请人部分相同也属于他人）的情形，对比文件1都构成了本申请的抵触申请。即，本申请的权利要求1-4相对于对比文件1不具备新颖性。因此李某的主张不成立。
据此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2010年9月14日针对本申请作出的驳回决定。
另查，一审庭审过程中，李某明确表示对第43679号决定关于本申请权利要求1-4相对于对比文件1不具备新颖性的评述不持异议。
上述事实有第43679号决定、本申请权利要求书及说明书、对比文件1及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题在于本申请是否符合专利法第二十二条第二款的问题。根据专利法第二十二条第三款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。参照《审查指南2006》的第二部分第三章第2.2节的规定：根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。
本案中，鉴于李某对第43679号决定关于本申请权利要求1-4相对于对比文件1不具备新颖性的评述不持异议，因此，对比文件1构成他人在本申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后公布的同样的发明，即抵触申请，其可以破坏本申请的新颖性。故，原审法院及专利复审委员会认定本申请相对于对比文件1不具备新颖性，并无不当，本院予以支持。
发明专利是否侵犯他人著作权不是其是否能够授权的条件，李某若认为对比文件1的说明书侵犯了其著作权，其可以另行寻求其他途径予以救济，对比文件1满足了构成本申请之抵触申请的法定要件。李某关于对比文件1的说明书侵犯了其著作权，该申请为无效申请，故不能构成抵触申请的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决及第43679号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。李某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由李某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 刘某
代理审判员 焦 彦
二○一三 年 三 月 二十二 日
书 记 员 孙鑫鑫
本案法律依据
中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项
中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项
中华人民共和国专利法(1992修正) 第22条2款
中华人民共和国专利法(1992修正) 第22条3款