甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2012)高行终字第351号 审理法官： 张某 刘某2 袁某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2012.03.06 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 行政判决 第三人 反证 证据不足 维持原判 改判 相关企业：甲公司丙公司 // 甲公司乙公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2012)高行终字第351号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地广东省广州市天河区某地301室。 法定代表人江某，总经理。 委托代理人郝某。 被上诉人（原审被告）乙公司政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区某地。 法定代表人何某，主任。 委托代理人田某，该商标评审委员会审查员。 丁公司，住所地北京市丰台区某地十二区31楼（园区）。 法定代表人田某2，董某。 委托代理人刘某，某律师事务所律师。 委托代理人张某2，某律师事务所律师。 戊公司（己公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2841号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院经审理查明： 复审商标为第3430005号“ER及图”商标，申请日为2003年1月9日，核定使用商品为第9类“计算机软件（已录制）、扬声器音箱、照相机（摄影）、电池、电传真设备、电子出版物（可下载）、集成电路卡、电子公告牌、网络通讯设备、中心加工装置（信息处理器）”，专用期限自2004年8月14日至2014年8月13日。2005年1月14日，庚公司政管理总局商标局（简称商标局）核准，辛公司。 2007年8月27日，商标壬公司（癸公司，子公司）以连续三年停止使用为由请求撤销复审商标的申请。丑公司提交2004年8月27日至2007年8月26日之间使用复审商标的证据。寅公司在法定期限内未提交其使用复审商标的证据材料。2009年5月20日，商标局根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条的规定，作出撤200701924号《关于第3430005号“ER及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称200701924号决定），决定撤销复审商标，并予公告，原第3430005号《商标注册证》作废。 寅公司不服该决定，以复审商标在规定期间进行了大量广泛使用为由，向商标评审委员会提出复审申请。同时，该公司提交了9份证据：1、营业执照副本、高新技术企业证书、软件企业认定证书复印件；2、软著登字第042903号和第097701号《计算机软件著作权登记证书》复印件，光盘及封套、服务手册、建设工程计价软件用户卡、《工程造价管理系统》说明书、《钢筋工程量二合一软件使用手册》原件，发票复印件；3、寅公司于2004年8月6日、2005年4月5日、200卯公司、辰公司、巳公司签订的《工程造价软件销售、服务协议》；4、2006年4月，寅公司午公司签订的《工程造价管理系统软件使用许可合同》、销售发票复印件，该合同上未显示复审商标，在“乙方向甲方销售的软件产品包括”部分显示有软件加密锁，但数量部分显示为空白；5、未公司申公司签订的《工程造价软件使用许可合同》，该合同首页左上角标注有复审商标，在“乙方向甲方销售的软件产品包括”部分显示有软件加密锁，数量为5个，并标注了具体号码；6、讲座资料、《工程造价管理》杂志2005年第5期原件、2006年第4期、第5期及2007年第3期复印件，其中讲座资料显示有复审商标，同时标注有“EngiRes殷雷软件”字样，杂志的广告页上显示有复审商标，同时标注有“EngiRes殷雷软件”字样，且共同显示有“工程造价管理解决方案”、“软件创造美”等宣传性文字；7、酉公司印制2005.4——10000枚，戌公司公司名称、地址及复审商标的信封原件一件；8、公司内部网络界面、光盘、软件使用手册、公司牌匾、公司信件实寄封等照片；9、寅公司在酒店举办酒会、研讨会等活动的照片及发票复印件。 亥公司答辩称：一、商标局的撤销裁定适用法律正确，寅公司的复审理由不应被受理。二、甲23公司在商标局规定的期限内提供了其在复审阶段的使用证据，那些证据不能作为其注册在“扬声器音箱；照相机（摄影）；电池；电传真设备；集成电路卡；电子公告牌；网路通讯设备”商品上使用。三、寅公司提供的使用证据中部分存在质疑。综上，亥公司乙24公司的复审理由不成立，该商标应予撤销。 2011年5月30日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第09158号《关于第3430005号“ER及图”商标撤销复审决定书》（简称第09158号决定）认为，丙25公司主体资格，不涉及复审商标使用情况。证据2中软著登字第042903号计算机软件著作权登记证书所载软件名称为工程量清单软件2003企业版，丁26公司，光盘证据表面印有复审商标与该著作权软件名称，光盘封套上印有复审商标，在服务手册、用户卡、工程造价管理系统、钢筋工程量二合一使用手册上均印有复审商标，光盘封套、客户资料卡有相应的制作发票。上述著作权登记证书及发票产生时间在规定期间内。软著登字第097701号著作权登记证书所载软件名称为殷雷财政投资评审系统，无复审商标标识，且该软件亦无其他使用证据佐证。证据3、证据4无复审商标使用痕迹。证据5产生时间符合规定期间，并且在合同书每页左上角均标有复审商标，但由于缺少发票等其他证据佐证，该合同是否得到真实有效履行证据不足。证据6《2006新定额讲座资料》虽然标有复审商标，但该资料使用范围不详。寅公司提交的2005年第5期《工程造价管理》杂志原件是由中国建设工程造价管理协会、戊27公司主办，全国公开发行的国家一级刊物，在其彩色插页中刊载有申请人软件产品广告及复审商标。寅公司提交的该刊物2006年第4期、第5期和20己28公司软件产品广告及复审商标，该三件证据可以证明复审商标在规定期间在软件产品上进行公开、真实的使用。证据7虽有复审商标标识，但不属于在指定商品上的使用，证据8照片拍摄时间晚于规定期间，照片所载内容的真实产生时间不明。庚29公司提交的2005年4月8日酒会照片缺乏发票等其他证据佐证，且不能证明复审商标在指定商品上使用。寅公司提交的2005年7月29日辛30公司分别举办“工程造价管理解决方案应用研究会”、“广东省建设工程造价管理总站会议”的图片，背景图样标明有复审商标及软件产品介绍，并且有相应发票佐证，在无相反证据推翻的情况下，该证据客观真实性较强。综合上述全部证据，可以证明复审商标在规定期间在计算机软件（已录制）商品上得到了公开、真实、合法使用，由于电子出版物（可下载）、集成电路卡、中心加工装置（信息处理器）商品与计算机软件（已录制）商品类似，从上述商品属性及注册商标在类似商品上的排他性特点出发，复审商标在以上商品上亦应维持注册。壬31公司提交的证据不能证明复审商标在扬声器音箱、照相机（摄影）、电池、电传真设备、电子公告牌、网络通讯设备商品上在规定期间得到使用，因此，复审商标在上述商品上应予撤销。亥公司关于本案不应受理的主张缺乏法律依据。综上，寅公司复审理由部分成立。依据《商标法》第四十四条第（四）项、第四十九条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，商标评审委员会决定，复审商标在计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、集成电路卡、中心加工装置（信息处理器）商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。 寅公司不服向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第09158号决定。 北京市第一中级人民法院认为：癸32公司申公司签订的《工程造价软件使用许可合同》，该合同首页左上角标注有复审商标，在“乙方向甲方销售的软件产品包括”部分显示有软件加密锁，数量为5个，并标注了具体号码，但在没有相关发票予以佐证的情况下，不能证明该合同已经实际履行，即不能证明复审商标进行了真实的商业性使用。子33公司午公司签订的《工程造价管理系统软件使用许可合同》、销售发票复印件，上述证据虽然可以证明合同已经实际履行，但该合同上未显示复审商标，且在“乙方向甲方销售的软件产品包括”部分显示有软件加密锁，但数量部分显示为空白，与证据5相比较，丑34公司主张的“软件加密锁”产品已经进行了实际销售。证据6包括讲座资料、3期《工程造价管理》杂志相关广告页，其上虽然均显示有复审商标，但同时均标注有“EngiRes殷雷软件”字样。但未有其他证据可予以佐证的情况下，仅凭讲座资料，寅35公司对复审商标已经进行了真实的商业性使用；而在杂志证据中，从“软件创造美”这一宣传用语可见，杂志广告均是针对殷雷软件进行的广告宣传，卯36公司提交的证据4、5，其销售的正是工程造价管理系统软件，可以与杂志上的“工程造价管理解决方案”相对应。因此，上述杂志可以证明复审商标在规定期间内，在软件商品上进行了公开、真实、合法的使用，但不能证明是对复审商标的整体展示和使用。 北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第09158号《关于第3430005号“ER及图”商标撤销复审决定书》。 寅公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要理由为：原审法院关于证据4、辰37公司对“软件加密锁”产品已经进行了实际销售的事实认定错误，巳38公司对“软件加密锁”产品进行了实际销售，复审商标在“网络通讯设备”商品上进行了使用；原审法院关于证据6仅能证明寅公司在软件商品上进行使用的事实认定错误，相反，午39公司在涉案商标的全部核定使用的商品上进行了使用。 商标评审委员会、亥公司服从原审判决。 本院经审理查明，原审法院查定事实清楚，且有有第09158号决定、复审商标档案、200701924号决定、撤销注册商标复审申请书、撤销注册商标复审答辩书、寅公司提交的证据以及当事人陈某等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续3年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。 本案中，子33公司午公司签订的《工程造价管理系统软件使用许可合同》、销售发票复印件，上述证据虽然可以证明合同已经实际履行，但该合同上未显示复审商标，虽然在“乙方向甲方销售的软件产品包括”项下有“软件加密锁”，但数量部分显示为空白，因此，寅35公司主张的“软件加密锁”产品已经进行了实际销售。癸32公司申公司签订的《工程造价软件使用许可合同》，该合同首页左上角标注有复审商标，在“乙方向甲方销售的软件产品包括”项下有“软件加密锁”，数量为5个，并标注了具体号码，但没有相关发票予以佐证，同样也不能证明该合同已经实际履行，故原审法院认定证据4、5不能证明复审商标在“网络通讯设备”商品上进行了商业性使用并无不当。寅公司关于证据4、5可以证明其对“软件加密锁”产品进行了实际销售，复审商标在“网络通讯设备”商品上进行了商业性使用的主张缺乏依据，本院不予支持。 证据6中《工程造价管理》杂志关于“工程造价管理解决方案”的相关广告页中显示有复审商标，但同时在页面的左上角均标注有“EngiRes殷雷软件”字样，且在页面右下角标有“软件创造美”的字样，所以，该广告均系针对殷雷软件进行的广告宣传，该证据仅能证明复审商标在软件商品上进行了公开、真实、合法的使用。原审法院关于证据6仅能证明寅公司在软件商品上进行使用的认定并不当，寅公司关于证据6证明了复审商标在全部核定使用的商品上进行了使用的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。甲公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，未40公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　张　冰 代理审判员　　刘某2 代理审判员　　袁某 二○一二 年 三 月 六 日 书　记　员　　崔馨娜 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项 中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条 中华人民共和国商标法实施条例 第41条 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项