徐某甲公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书

徐某甲公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书 福建省高级人民法院 民事判决书 (2019)闽民终424号 上诉人（原审被告）：徐某，男，1982年4月6日出生，汉族，户籍地福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：蔡某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甲公司,住所地福建省厦门市某地508单元。 法定代表人：孙某，董某。 委托诉讼代理人：陈某，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴某，该公司职员。 上诉人徐某2司（以下简称乙公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐某上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项；丙公司一审的诉讼请求或者发回重审；丁公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决徐某在本判决生戊公司有竞争性的业务，己公司一审的诉讼请求。二、庚公司签订《保密协议》和《竞业禁止协议》，就保守商业秘密作出了约定，并已支付竞业补偿金，辛公司对创壹web可视化编辑器源代码及技术文档采取了合理的保密措施，与事实不符。乙公司一审提交的《保密协议》《竞业禁止协议》《员工保密及竞业禁止协议书》都没有盖骑缝章，行为习惯前后不一致，存在前几页内容更换的可能性，证据存在瑕疵，不能以此认定双方就保守商业秘密作出了约定。乙公司是否已经支付竞业补偿金，一审没有查明，壬公司向徐某支付竞业补偿金。癸公司任职研发部经理，只是从事技术工作，子公司高管。且高管负有忠实和勤勉义务，并未规定承担保密责任和义务。三、关于创壹web可视化编辑器软件源代码及技术文档是否具有实用性，乙公司在一审时未举证证明。被诉的“Web3D可视化编辑工具"源代码及技术文档是否具有实用性，能否为徐某带来经济效益，乙公司应当举证而未举证。徐某电脑中“Web3D可视化编辑工具"丑公司提交的类似名称的著作权软件，是否是相同源代码，乙公司也未举证。四、一审判决认为厦门市市场监寅公司商业秘密行为的认定，具有合法性和合理性，应当采信，属认定事实错误。厦门市市场管理监督局认为徐某未经权利人同意擅自将其参与开发的“Web3D可视化编辑工具"源代码复制备份构成盗窃权利人商业秘密行为，系错误认定。事实上，该源代码是徐某离职后未及时删除原单位工作内容，并非徐某“擅自复制备份"。徐某工作期间，乙公司也同意技术人员将工作内容带回家加班。双方就离职后删除工作内容没有约定，乙公司提交的证据也没这方面的规章制度。五、一审判决停止侵权，卯公司电脑、移动存储设备上的Web3D可视化编辑工具源代码及其技术文档，与厦门市市场监督局行政处罚决定有重复，该项诉求应当予以驳回。六、辰公司经济损失。徐某没有自己使用、披露或者允许他人使用原单位的商业秘密获取利益。乙公司没有举证证明因徐某的行为产生的损失。对于合理费用，乙公司也没有举证证明实际支出或者给付。徐某已缴交行政罚款5万元，巳公司是否遭受损失或者徐某是否因此获益为条件，不能将民事赔偿性质与行政处罚性质混同。乙公司还将对徐某侵犯其他商业秘密与经济损失另案起诉，本案的判决金额会对后续案件的判决金额有一定的参照作用。七、午公司乙公司存在竞争关系，乙公司存在采取以合法形式掩盖非法目的的不正当竞争手段。 乙公司辩称，未公司前高级管理人员，本应守法守约，申公司商业秘密，却在离职时盗窃了案涉商业秘密软件，酉公司办公电脑，戌公司乙公司的经营产品严重雷同，亥公司没有使用案涉商业秘密，没有获得商业利益，与客观事实不符。原审判决事项已经是酌情从轻对徐某的判决了，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。事实与理由： 一、根据我国《公司法》第六十一条规定，董事、经理甲23公司乙24公司利益的活动，及《公司法》第一百四十八条规定，公司董事、丙25公司负有忠实和勤勉义务，这些都是法定竞业禁止义务，即具有强制性，且根据双方签订的竞业禁止协议约定，因此一审法院的判决于法有据。 二、丁26公司三次有效签订了《保密协议》和《竞业禁止协议》，已经明确约定应保密的范围及禁止行为，且在劳动合同及工资表均体现竞业禁止补偿费用。根据原厦门市市场监督管理局的认定，乙公司已采取合理保密措施。根据《中华人民共和国反不正当竟争法》第九条第一款第一项的规定，经营者侵犯商业秘密的行为包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。戊27公司的商业秘密没有合法依据，不但属于盗窃商业秘密也属于以其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密。该案相关事实亦经过了厦门市市场监督管理局的认定、处罚，厦门市人民政府的行政复议等程序规定，徐某也没有提出异议和行政诉讼。 三、己28公司政认定程序中提交了涉案“创壹web可视化编辑软件源代码及技术文档"具有实用性的相关证据（如销售合同、评估报告、示范性合同），即已证明该软件的功能用途及创造的价值。一审法院已认定汤义鹏的证言不是有效证据，因此不能证明涉案软件没有实用性和价值性。 四、庚29公司查获的“working"文件辛30公司的工作材料，并不是徐某所说这些是带回家工作的材料及在离职后忘记删除，因此徐某的虚假陈述与事实不符。壬31公司，癸32公司电脑工作，子33公司。但徐某将获取的涉案商业秘密持有5年之久，且涉案商丑34公司至案发，由此推断徐某是有意地获取和持有涉案商业秘密。商业秘密以“转移"即是获取，只要是没有合法依据，也不以使用为要件，寅35公司的商业秘密已构成侵权。徐某被原厦门市市场监督管理局行政处罚后提起行政复议被驳回，徐某的侵权行为性质认定已发生法律效力。 五、卯36公司政认定中已承认侵犯商业秘密的事实，且已承诺删除涉案商业秘密，虽然行政违法处罚措施责令徐某删除涉案商业秘密，但民事侵权判决也可以责令删除涉案商业秘密，并不重复。根据《反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七十条和《专利法》第六十五条规定，一审法院判决徐某赔偿20万元于法有据，与辰37公司损失相比甚小，巳38公司午39公司的损失和徐某获得的利益。行政处罚5万元是行政违法效果，判决赔偿20万元是民事侵权赔偿责任，两者适用法律依据不同，各自有效。徐某的违法和侵权行为受到法律的惩罚是基于法律的规定，徐某侵犯商业秘密的行为本来就是不正当竞争行为，徐某应自行承担违法法律风险。 乙公司向一审法院起诉请求：1.判令徐某停止侵犯其商业秘密，卯公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具"源代码及其技术文档，3D模型数据及建模方法等协议约定的商业信息；2.判令徐某在福建省省级报纸登报赔礼道歉；3.判令徐某赔偿其经济损失50万元；4.判令徐某支付诉讼合理费用1万元；5、判令徐某承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 未40公司成立于2005年1月4日，2012年3月29申41公司。2酉42公司“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V2.0.1"获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第116863号），首次发表时间为2008年8月31日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2009年4月17日原告“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V2.0.1"获厦门市软件行业协会颁发的《软件产品登记证书》（编号：厦DGY-2009-0044），有效期自2008年11月至2013年10月。2010年5月26日原告“创壹web3D可视化编辑器软件[简称：web3DTools]V3.0.1"获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0219526号），开发完成时间为2009年11月30日，首次发表时间为2010年1月30日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2010年12月3日原告“创壹web3D可视化编辑器软件V3.0.1[简称：web3DTools]"获厦门市软件行业协会颁发的《软件产品登记证书》（编号：厦DGY-2010-0177），有效期自2010年6月至2015年5月。 2005年4月12日，被告徐某与原告签订劳动合同，先后担任软件工程师、研发部经理等职。2005年3月31日被告与原告签订了《保密协议》和《竞业禁止协议》。《保密协议》戌43公司的商业秘密包括“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D模型数据及建模方法"。第八条第一项将上述商业秘密列为绝密级。第十一条第四项约定“所有第六条第二项所规定的所有软件资料文档必须由相应的软件工程师、程序员、3D建模人员及服务器管理员采用密码保护，亥44公司计算机中使用，不得以任何形甲45公司以外的任何人或任何单位"。第十九条约定“乙46公司离职后，丙47公司秘密"。第二十一条约定“保密人员的保密费用在其工资中一并计算"。《竞业禁止协议》第五条约定“竞业禁止期限：丁48公司解除劳动关系后一年内。" 2009年4月15日被告与原告签订了《员工保密及竞业禁止协议书》。在上述《保密协议》第六条和《员工保密及竞业禁止协议书》第二条中，原告将“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D模型数据及建模方法"戊49公司的商业秘密。2011年3月18日被告从原告辞职。 己50公司成立，法定代表人徐某。戌公司经营范围包括三维仿真软件的开发、销售。 2016年7月4日，原告向某市市场监督管理局投诉被告侵犯其商业秘密。经立案调查，庚51公司离职前，辛52公司源代码服务器的完全访问权限，壬53公司同意的情况下擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具"）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至2016年1月15日案发。但未发现被告使用“web3D可视化编辑工具"源代码获取违法所得的事实。2016年7月4日，该局作出厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》，认定被告构成盗窃原告商业秘密的行为，责令被告彻底删除擅自复制备份的“web3D可视化编辑工具"源代码；罚款5万元。2016年7月5日，被告出具《承诺书》，承诺“在收到处罚决定书后，癸54公司复制留存的‘web3D可视化编辑工具’等源代码，子55公司的所有产品不使用上述代码，并保证不向他人泄露。如有违反，愿承担相应的法律责任。"之后被告不服，提起行政复议。2016年10月14日，厦门市人民政府作出厦府行复【2016】79号《行政复议决定书》，维持厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》。被告未提起行政诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告创壹web3D可视化编辑器软件源代码及其技术文档是否具备商业秘密的特征；二、被告是否侵犯原告的商业秘密；三、被告如构成侵权，赔偿数额如何确定。 关于焦点一，原告创壹web3D可视化编辑器软件源代码及其技术文档是否具备商业秘密的特征。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款的规定，商业秘密包括不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。本案，原告创壹web3D可视化编辑器软件源代码及其技术文档系商业秘密中的技术信息。原告创壹web3D可视化编辑器软件获国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，被告未提供反驳证据，故原告涉案软件的著作权受法律保护。原告涉案软件源代码及技术文档符合非公知及不易获得的特性，具备商业秘密的秘密性。且具有现实的商业价值，能为权利人带来竞争优势，具备商业价值性。本案，原告与员工签订《保密协议》和《竞业禁止协议》，就保守商业秘密作出了约定，并已支付竞业补偿金，可以认为原告对创壹web3D可视化编辑器软件源代码及技术文档采取了合理的保密措施；另外，《公司法》第一百四十八条规定，公司董事、丙25公司负有忠实和勤勉义务。丑56公司高管，对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基寅57公司的利益。所以，从约定义务及法定职责看，涉案软件源代码及其技术文档均符合商业秘密保密性的法律特征。被告辩称原告未采取保密措施，但并未提供充分证据证明，对该项辩称一审法院不予采纳。故本案创壹web3D可视化编辑器软件源代码及技术文档具备商业秘密的特征。 关于焦点二，被告是否侵犯原告的商业秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第一项的规定，经营者侵犯商业秘密的行为包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本案，厦门市市场监督管理局查明被告在未经原告同意的情况下擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具"）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至案发。该局在厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》中认定被告构成盗窃原告商业秘密的行为。被告提起行政复议后，厦门市人民政府作出厦府行复【2016】79号《行政复议决定书》，维持厦市监处【2016】20号《行政处罚决定书》。一审法院认为，上述《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》对被告构成盗窃原告商业秘密行为的认定，具有合法性和合理性，应予采信。被告抗辩其未使用涉案软件，且厦门市市场监督管理局在调查时也未发现被告使用涉案软件获取违法所得。一审法院认为，经营者以盗窃手段获取权利人商业秘密的，即构成侵害商业秘密的行为，是否使用权利人的商业秘密，非构成侵权的必要条件，故被告的该项抗辩不成立，被告应承担停止侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为及赔偿损失的民事责任。鉴于原、卯58公司辰59公司解除劳动关系后一年内，一审法院酌定被告在本判决生效之日起一年内不得从事与原告有竞争性的业务。 关于争议焦点三，被告如构成侵权，赔偿数额如何确定。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者侵犯权利人商业秘密的，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院按照侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案因原告未能充分举证涉案软件具体的研发成本、合理费用或者被告因侵权行为的获益数额，一审法院酌定被告应赔偿原告经济损失（含合理费用）200000元。至于原告主张的赔礼道歉，因本案系财产权利之争，故不予支持。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第一项、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告徐某应于判决生效之日起巳60公司商业秘密的不正当竞争行为,卯公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具"源代码及其技术文档，在判决生效之日起一年午61公司有竞争性的业务。二、被告徐某应于判决生效之日未62公司经济损失（含合理费用）200000元；三、申63公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8900元，酉64公司负担1780元，被告徐某负担7120元。 二审中，戌65公司政处罚听证笔录一份，亥66公司甲67公司政处罚听证时主张商业秘密为web可视化编辑工具源代码及其功能。法院庭审时变更为web可视化编辑工具源代码及其技术文档；乙公司承认徐某离职时案涉软件未到成熟条件，向国外购买辅助软件。当工商调查人员询问是否可以通过书籍和网络获取相关知识，乙公司没有直接回应。乙公司质证认为，对该笔录的真实性、合法性没有异议，源代码和技术文档是密不可分，从专业、内容上是没有争议的。 本院认证，对该笔录的真实性予以确认。 对原审查明的事实，除徐某对原审查明的其签订的《保密协议》《竞业禁止协议》的真实性有异议外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款的规定，不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。乙公司的创壹web3D可视化编辑器软件进行了计算机软件著作权登记，且具有一定的商业价值，该软件源代码及其技术文档属于商业秘密中的技术信息。徐某主张涉案软件没有实用性和价值性，不构成商业秘密，与事实不符，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施"。癸公司工作期间，乙公司与徐某签订了《保密协议》《竞业禁止协议》《员工保密及竞业禁止协议书》，上述协议中明确将“公司所有的软件设计文档、软件程序、软件源代码、数据库、各种软件通讯协议、算法、3D模型数据及建模方法"戊49公司的商业秘密。上述协议详细约定了保密义务、竞业禁止义务以及支付保密费、竞业禁止补偿费等，乙68公司具有明确的保密目的并且采取了正确合理的保密措施。丙69公司未采取保密措施，与事实不符，不予支持。徐某还主张其签订的《保密协议》《竞业禁止协议》没有盖骑缝章，存在协议内容更换的可能。经查，徐某除了在上述协议中的“乙方"签名，还在协议的骑缝章签名，不存在徐某主张的协议内容被更换的可能，徐某的该主张缺乏依据。 癸公司工作期间，作为具体负责研发工作的经理，知悉并掌握涉案商业秘密，其在离职后擅自将其参与开发的软件项目（包括“web3D可视化编辑工具"）源代码复制备份并存储在其个人电脑中，丁70公司投诉，厦门市市场监督管理依法认定徐某离职后擅自将其参与开发的“web3D可视化编辑工具"源代码复制备份，构成盗窃权利人商业秘密的行为，并作出责令删除擅自复制备份“web3D可视化编辑工具"源代码及罚款的行政处罚决定，该决定已生效。故，徐某的上述的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密"，戊71公司的商业秘密。徐某主张该源代码是其离职后未及时删除原单位工作内容，不存在盗窃的行为，依据不足，不予支持。徐某通过不当行为获取涉案商业秘密后，己72公司享有的商业秘密的侵害，与其是否使用该商业秘密以及是否为其带来经济效益不存在必然联系。徐某关于其未使用该源代码、未披露或允许他人使用权利人的商业秘密，且未给自己带来经济效益，不构成侵犯商业秘密的主张，不能成立。 乙公司一审起诉请求判令徐某停止侵犯其商业秘密，庚73公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具"源代码及技术文档等，但并未主张竞业禁止，一审判决徐某在判决辛74公司有竞争性的业务，壬75公司的诉讼请求，亦与双方协议所约定的离职后一年竞业禁止的内容相矛盾，应予以纠正。徐某该部分的上诉理由有理，应予支持。关于本案赔偿数额问题。乙公司未就侵权损失及获利进行举证，没有充分证据证明徐某在窃取上述商业秘密后进行了使用，厦门市市场监督管理局厦市监处【2016】20号行政处罚决定书查明的事实中也未发现徐某使用“web3D可视化编辑工具"源代码获取违法所得。综合上述因素，一审采用法定赔偿的方式，癸76公司的经济损失（含合理费用）200000元偏高，本院依法调整为100000元（含合理费用）。 综上，徐某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决第三项； 二、变更厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决第一项为：徐某于本判决生效之子77公司商业秘密的不正当竞争行为,卯公司电脑、移动存储设备上的“web3D可视化编辑工具"源代码及其技术文档； 三、变更厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决第二项为：徐某于本判决生效丑78公司经济损失（含合理费用）100000元。 如果徐某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8900元，甲公司负担1780元，徐某负担7120元。二审案件受理费4300元，甲公司负担1300元，徐某负担3000元。 本判决为终审判决。 审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹某 二〇一九年五月三十日 法官助理欧群山 书记员江某 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款2项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 寅79公司法(2018修正) 第148条 寅79公司法(2018修正) 第61条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第10条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第17条 更多