甲公司乙公司利益责任纠纷二审民事判决书

甲公司乙公司利益责任纠纷二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2018)京01民终4911号 上诉人（原审原告）：甲公司，住所地北京市西城区某地富凯大厦B座701。 法定代表人：林某，董某兼总经理。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：季某。 委托诉讼代理人：康某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 原审第三人：天相财富（北京）丙公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：林某，董某。 丁公司（以下简称丁公司）因与被上诉人季某、原审第三人天相财富（北京）丙公司（以下简称子公司）戊公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第02739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判：1.己公司赔偿经济损失1406803元；2.季某提供交付不明身份人的资产清单，庚公司辛公司全部资产，并交由股东会决定具体处置。事实和理由：1.壬公司癸公司资产交付给不明身份人员并导致软件代码泄露错误。一审诉讼期间，丁公司提交了（2014）京国信内经证字第00400号公证书、2013年第三次和第四次董某2决议、2014年3月7日季某发给林某等人的邮件等证据予以证明。子公司享有11项计算机软件著作权，丑公司的重要无形资产，但季某在2014年寅公司遗留资产等放在仓库，公司善后工作移交清算筹备组负责人穆律师，卯公司并无仓库存放资产，邮件中“已经移交”辰公司资产交给他人，且拒绝告知“穆律师”的具体身份，巳公司章某，午公司资产移交给不知名的“穆律师”，未公司秘密，申公司利益，酉公司进行赔偿，戌公司提供清单、返还资产，亥公司资产，甲23公司并非依据资产在季某处才要求其返还，乙24公司无需证明资产在季某处。2.丙25公司利益。丁26公司人事部，人事部向其汇报工作，用工行为属于季某的职权范围。戊27公司2013年第三次董某2决议，该年度销售人员安排采取从严控制、逐渐收缩的策略，但季某违反决议增加销售人员，丁公司委派人员提醒后并未纠正，己28公司损失人工成本103283.18元。同时，子公司未与部分员工签订劳动合同，导致天相赔偿28519.99元，上述损失季某应当承担赔偿责任。3.子公司向财富阶梯（北京）庚29公司（以下简称丑34公司）转账30万元，明确写明用途为借款，属于违反国家规定的企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务的规定，辛30公司法定代表人、董某以及主管财务部的总经理，应对上述违规行为负责，同时，壬31公司的法定代表人和股东，其对于上述违规借款从不催收，并设置障碍，具有主观故意，丁公司癸32公司发函，但无法送达，子33公司，丑34公司至今未偿还上述借款，寅35公司遭受实际损失，无需通过诉讼确认，季某应对此承担赔偿责任。4.卯36公司章某以及董某2决议的行为，未能勤勉尽责，辰37公司管理秩序。季某作为董某擅自退出并放弃主持会议，拒绝接受审计，巳38公司午39公司没有经营地点，未40公司失去联系，同时，子公司印章完好的情况下，私自作废印章重新刻制，申41公司的经营管理秩序。 季某辩称，酉42公司的上诉请求。1.丁公司戌43公司55％的股权，丑公司的控股股东，子公司的财务人员、亥44公司指派，子公司的公章、合同章、网银账号、甲45公司指派人员管理，乙46公司丙47公司的一切合同进行审查和把控。戊27公司董某2议事规则和管理制度，子公司5万元以下的支出由董某和副董某共同审批，5万元以上的支出由董某2审批，丁48公司审批，戊49公司名义上的法定代表人，丙47公司的日常管理没有自主决策权，己50公司的资金流向。2.庚51公司的软件移交给他人，子公司的相关资料、财务账册等物品均由法院查封扣押。3.丁公司对新员工的招录完全知情，辛52公司壬53公司工作，乙24公司要求季某承担违法用工的损失没有一句。4.癸54公司丑34公司支付的30万元，该笔款项记账凭证显示，财务制单、记账、子55公司指派的财务负责人，丑56公司财务人员实际操作，同时，丑34公司注销前存在后续收入，子公司寅57公司资产的价格有关，卯58公司丑34公司支付的成本费用，并非借款。综上，季某认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，辰59公司的上诉，维持一审判决。 子公司未到庭参加诉讼，但庭后向本院提交书面意见，称：巳60公司的诉讼请求。午61公司董某、总经理期间的不当行为，己28公司曾经出现波折和困难，未62公司已经更换管理层，经营正常，季某应当就其不当行为承担相应法律责任。 丁公司向一审法院起诉请求：1.申63公司赔偿经济损失4305603元；2.判令季某提供交付不明身份第三人的资产清单，庚公司辛公司全部资产，并交由股东会决定具体处置；3.诉讼费用由季某承担。 一审法院认定事实： 一、癸54公司酉64公司治理情况 2010年，丁公司（甲方）、戌65公司（乙方）、季某（丙方）、陈晨（丁方）、郭根中（戊方）、丑34公司（己方）亥66公司，签订股东协议书，其中约定：公司的注册资本为人民币1000万元整，出资形式为货币形式。协议各方最终出资额和持股比例：甲方出资额为550万元，占注册资本的55%；乙方出资额为50万元，占注册资本的5%；丙方出资额为176.4万元，占注册资本的17.64%；丁方出资额为103.6万元，占注册资本的10.36%；戊方出资额为120万元，占注册资本的12%。公司设立时注册资本为750万元整，股东为甲方和己方，各方持股比例为73.33%、26.67%。甲方应于2010年12月15日甲67公司临时账户，丙、丁、戊三方委托己方于2010年12月乙68公司临时账户，己方代丙、丁、戊行使股东权利，履行股东义务。己方出资后至注销前可能发生后续收入，公司设立后以200万元和己方后续收入的差价购买己方全部无形资产和固定资产（以协议各方确认的己方截止2010年11月30日财务报表和资产清单为准）。公司设股东会、董某2、监事、总经理。公司董某2由五名董某3组成，丙方任董某即法定代表人，甲方委派三名董某3，乙方委派一名董某3。董某3任某2年，任某满可连选连任。公司设监事一名，由甲方委派。监事任某2年，任某满可连选连任。公司设总经理一名，副总经理一名，均由董某2聘任。公司财务负责人一名，由甲方委派。 2010年12月23日，子公司成立。工商信息显示，丙69公司董某及经理，丁70公司监事。 子公司2010年12月16日的章某记载，公司注册资本750万元人民币。戊71公司以货币方式出资550万元，己72公司以货币方式出资200万元，出资时间均为2010年12月16日。 2011年1月10日，王昕向季某发送主题为“关于公章和合同审核的通知”的电子邮件，内容如下：季总，……庚73公司基本制度之前，请将天相财富所有合同提交控股股东天相投顾法律合规部审核，天相财富合同章和公章暂由天相投顾法律合规部保管和审批使用。未经法律合规部审核的合同款项，财务部不予支付……上述临时安排自今日起实施。 2011年1月28日，子公司形成第一届第一次董某2会议决议，内容如下：……2、选举季某为董某，选举林征为副董某……3、聘任季某为总经理；根据总经理的提名，聘任李景湘为财务负责人……4、辛74公司决策效率，提议将现《公司章某》中关于董某2表决程序规定的“董某2对所议事项应由三分之二以上的董某3表决通过方为有效”修改为“董某2对所议事项应由出席董某3过半数表决通过方为有效”…… 2011年3月5日，子公司形成第一届第二次董某2会议决议，记载财务负责人包括李景湘、潘惠君、张华，会议原则同意《董某2议事规则》，会后根据一致意见修订后送各位董某3确认，以确认文本为准，并提交股东会审议。壬75公司内部管理机构的设置，癸76公司投诉处理事项应向法律合规负责人报告工作。原则通过《公司财务管理暂行办法》等文件，会后根据一致意见修订后送各位董某3确认，以确认文本为准。会议明确《公司财务管理暂行办法》中“董某2批准的授权人”子77公司财务负责人潘惠君。 2011年3月30日，子公司形成第一届第三次董某2会议决议，载明：会议确认董某2议事规则的最终文本，报股东会审议。确认《公司财务管理暂行办法》等文件的最终文本。丑78公司法律合规负责人的聘任事宜，寅79公司丁公司履行法律合规负责人的职责。 卯80公司董某2制定并由2011年第一届第二次股东会审议通过的董某2议事规则载明：……根据《公司章某》规定，董某2依法行使下列职权：……（八）辰81公司内部管理机构的设置；（九）巳82公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘副总经理、财务负责人、法律合规负责人和董某2认定的其他重要岗位人员及其报酬事项；（十）午83公司的基本管理制度；（十一）未84公司员工薪酬和奖励方案……以下事项按下述授权执行：（一）年终员工奖励发放总额由董某2审批。（二）对外投资事项由董某2审批并报股东会批准后执行……（四）关联交易由董某2审批。（五）5万元以下的预算外支出，由董某、副董某共同审批；同一事项下的关联支出应当合并计算，除非没有任何合并计算的理由。5万元以上的预算外支出由董某2审批。（六）联营、合资、合作或涉外合同、公司资产抵押、借贷及提供担保合同以及法律合规负责人认为有必要提请董某2审议的重大合同由董某2审批……董某3应当遵守法律、法规和《公司章某》的规定，忠实履行职责，申85公司利益。酉86公司和股东的利益相冲突时，戌87公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：……（三）亥88公司章某的规定，未经股东会或者董某2同意，甲89公司财产为他人提供担保；……董某3必须承担以下责任：……（二）当董某3在具体执行业务中没有依照董某2决议时，乙90公司遭受损害，丙91公司负损害赔偿责任。（三）丁92公司遭受损害时，丙91公司负损害赔偿责任…… 2011年，子公司（甲方）丁公司（乙方）签订委托协议书，就甲方委托乙方处理有关法律合规事务，达成协议，甲方委托乙方完成法律合规负责人职责，本协议有效期为2年，自2011年2月16日起至2013年2月15日。 子公司2011年11月21日章某修正案记载，丁公司货币出资550万元，戌65公司货币出资50万元；季某货币出资176.4万元；郭根中货币出资120万元；陈晨货币出资103.6万元。子公司形成于同日的章某记载，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）辰81公司的经营方针和投资计划；……（五）戊93公司的年度财务预算方案、决算方案；……公司设董某2，成员为5人，由股东会选举产生。董某3任某2年，任某满，可连选连任。董某2设董某一人，副董某3（长）一人，由董某2选举产生。董某2行使下列职权：……（三）己94公司的经营计划和投资方案：……公司设经理，由董某2决定聘任或者解聘。经理对董某2负责，行使下列职权：（一）庚95公司的生产经营管理工作，组织实施董某2决议；（二）辛96公司年度经营计划和投资方案；（三）壬97公司内部管理机构设置方案；（四）壬97公司的基本管理制度；（五）壬97公司的具体规章；（六）癸98公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董某2决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；经理列席董某2会议。子99公司的法定代表人，任某2年，由董某2选举产生，任某满，可连选连任。 2012年2月3日，子公司201丑100公司新的组织结构图及高管分工，总经理季某主管人事及综合部等，副总经理李迪主管营销服务中心及下属各部门工作，副总经理陈晨和法律合规负责人主管合规督查及售后服务中心。 《子公司财务管理暂行办法》规定，公司实行“预算控制，责任审批”的费用开支审批报销管理办法，公司的各项开支均须纳入预算控制费用范围内，寅101公司规定程序批准。 《子公司印章使用管理暂行规定》中载明，卯102公司印章，辰103公司的公章、公司法定代表人人名章、公司财务专用章、发票专用章、公司合同专用章。巳104公司印章的管理和监督工作。午105公司印章借用申请登记表中显示部门主管签字处为“王昕”。 《子公司合同管理暂行规定》中载明，未106公司对外签署合同、协议或其它文件的权力，申107公司对外签署任何合同、协议或其它文件。合同各方就合同主要问题和条款达成协议后，经办人员应以其签报形式前后报送财务负责人酉108公司法定代表人或其授权人审批。法律合规负责人在收到合同签报后，应对合同进行法律审查，并于二个工作日内反馈意见。如果报批合同没有法律或其他问题，法律合规负责人签署审查意见后，由签报管理人员直接报法定代表人或其授权人审批。合同标的5万元以下的预算外支出，由董某与副董某共同审批……合同标的5万元以上的预算外支出由董某2审批。联营、合资、合作或涉外合同，财务负责人或法律合规负责人不同意签署但法定代表人决定签署的合同，以及法律合规负责人认为有必要提请董某2审议的重大合同由董某2审批。 诉讼中，丁公司戌109公司2013年第三次、第四次董某2会议决议，用以亥110公司重要无形资产和商业秘密，该公司严格要求保密，并规定了使用、保管和处置方式；甲111公司在销售人员安排上均应从严控制，采取逐渐收缩的策略。季某认为，2013年第三次董某2会议决议为打印件，真实性不认可；丁公司提交的2013年第四次董某2会议决议与此前提交的复印件不一致，其中内容已被篡改，对真实性不予认可。 诉讼中，丁公司提交印章留存卡、北京市公安局刻制印章通知书及作废声明，乙112公司印章不需要更换、不存在遗失、被盗、被抢的情况下，丙113公司印章作废，重新办理了刻章手续，丁114公司的经营管理秩序。季某对证明目的不认可。 二、癸54公司资产情况 2014年2月17日，北京市国信公证处做出（2014）京国信内经证字第00400号公证书，记载经在中国版权登记门户网的计算机软件著作权登记公告页面查询，子公司名下登记有11项计算机软件著作权。季某提交了11份计算机软件著作权登记证书，戊115公司。 2014年3月7日，季某向林某等人发送电子邮件，内容为：各位股东，己116公司总庚117公司财务，连续数月不给本人发放工资导致……公司由于无钱支付房租，办公场所（同时也是注册地址）已被房主按租赁协议约定收回。公司账目均在潘慧君手上，公司遗留的资产（包括无形资产和固定资产）均与账目相符，安放在仓库里。辛118公司股东会决议，本人已被免去法定代表人职务，某律师事务所签订了法律事务服务协议，壬119公司清算筹备组。本人此次辞去总经理，癸120公司清算筹备组负责人穆律师。同年3月12日，林某对上述邮件进行了回复，内容如下：季总，子121公司持股55%丑122公司的董某3，寅123公司清算以及成立清算筹备组等重大事项，根据您邮件内容，兹提出如下要求：……3、请提供“卯124公司遗留的资产（包括无形资产和固定资产）均与账目相符，安放在仓库里”有关的证明材料、交接手续证据以及资产本身及存在的证据…… 2014年10月13日，辰125公司子公司公司决议撤销纠纷一案，做出（2014）海民初字第10673号民事判决书，查明：2014年1月8日，巳126公司法定代表人林某发出电子邮件，内容为：各位股东，各位董某3：午127公司未128公司寻找借口，故意拖延、申129公司的款项，酉130公司账上现金枯竭，无法足额按时发放员工工资和应付离职员工等款项，戌131公司完全无法经营。而董某2中占亥132公司委派，公司监事和财务负责人亦由大股东委派其在职员工担任，他们的立场是代表利益相关的另一方，甲133公司的问题症结所在（大股东欠款不还）却反复追寻次要的、形式上的问题，在此种情况下召开董某2不仅不能解决关键问题，乙134公司及小股东的利益。本人作为占比超过10%的小股东之一，丙135公司股东大会……定于2014年1月24丁136公司股东大会，敬请各股东和股东代表务必按时出席……经股东提议，本次股东会讨论如下议题：1、戊137公司己138公司款项问题，促成其尽快还款；2、劳动仲裁案件股东要求听取情况汇报，作出相应决议；3、公司相关义务履行完毕，庚139公司清算程序。2014年1月20日，林某向季某发出电子邮件，其内容为：你自称根据《公司法》和《公司章某》的规定发出如下股东会会议通知，就我所知，现在还轮不到股东自行召集并主持股东会……我作为股东的法人代表，辛140公司章某规定，你提供的会议材料无法让股东审议表决。因此你召集的所谓股东会是无效的，壬141公司董某3，都应参加按程序召集的董某2……2014年1月30日季某以电子邮件形式，癸142公司2014年第一次股东会会议决议，内容为：子143公司董某季某依法主持，经股东和股东代表对事先通知的议题进行讨论，表决通过如下股东决议：……1、丑144公司寅145公司的法律程序……2、卯146公司辰147公司网银等控制权，巳148公司经营管理权……4、午149公司未150公司利益的行为和损害立即做出道歉，具结悔过……第二项股东决议中包含免去季某法定代表人职务的内容；三、股东决议：1、丑144公司启动清算程序，某律师事务所申151公司酉152公司清算准备以及资料归集汇总等工作……该决议落款日期为2014年1月24日。诉讼中，子公司确认2014年1月24日会议形成了前述股东会决议文件，并称该文件现在正处于股东签字阶段。参会的三名股东陈晨、戌153公司代表均在决议上签字，子公司没有固定经营地点，正在清算筹备中，但由于缺乏清算费用，无法清算。子公司称董某2存在僵局，故该次股东会未由董某2召集。法院经审理认为，子公司亥154公司章某关于股东会召集程序、股东会决议表决方式等方面的规定，应予撤销，判决如下：1.甲155公司于2014年1月24日形成的2014年第一次股东会决；2.乙156公司其他诉讼请求。该判决已生效。 诉讼中，丁公司提交一份清单，其上载明无形资产内容为软件，入账时间为2012年7月，原值为195万元，每月摊销额为16250元，2014年2月28日余值为162.5万元；并列明家具、电子设备等固定资产的信息。子公司主张该份清单系截丙157公司固定资产和无形资产清单，丁158公司戊159公司资产状况，其中软件著作权资产价值195万元，季某应将资产清单中所列资产返还。季某对证据真实性不予认可，主张即使是真实的，此清单显示己160公司的资产清单，丁公司庚161公司资产时存在时间差。此外，丁公司提交记账凭证用以证明2012年7月25日软件著作权价值195万元。季某对真实性不予认可。 丁公司辛162公司投入大量资金维护和管理软件资产，壬163公司技术投入统计和财务明细账、两份计算机网络维修合同及一份网络工程合同；季某以未提供原件为由不予认可，并认为与本案无关。 诉讼中，除股东协议书外，子公司癸164公司第一届第二次股东会决议（2011年6月8日）、计算机软件著作权登记证书（九份）、软件产品登记证书（一份）、技术转让（著作权）合同（2011年9月1日签订），子165公司股东协议和股东会决议的约定，以195万元购买7项软件著作权，丑166公司权益。季某对上述证据的真实性认可，但对证明事项和证明目的不认可，并提交（2016）京01民终2445号民事判决书，寅167公司的主张。（2016）京01民终2445号民事判决书中，丁公司卯168公司以195万元购买7项著作权的行为是由于季辰169公司利益。法院认为，子公司有权以独立意思表示决定受让财产的范围等内容，以195万元购买7项计算机软件著作权的行为是合同双方达成新的合议，丁公司巳170公司（午171公司）违约，缺乏事实与法律依据。 三、癸54公司的人事情况 丁公司戌109公司2013年5-7月新增销售员的直接人工成本统计表打印件一张，证明季某违反董某2决议，超计划擅自聘用员工，5-6月新增16人，7月新增5人，导致工资及社保费损失133957.71元。季某主张该份证据为打印件，对真实性不认可。 2013年7月10日，王昕向季某发送电子邮件，内容为：季总……根据天相财富2013年第三次董某2决议，“未172公司如何继续经营的路径尚不确定，申173公司应实行相对保守和收缩的经营策略，保证平稳过渡，公司管理层应以不再扩张，压缩成本，为平稳过渡创造条件为目标和原则组织日常经营活动；在广告投放和销售人员安排上均以实现平稳过渡为前提从严控制，采取逐渐收缩的策略。”今日发现天相财富5-6月间有新增人员16人，违反了董某2上述决议，请您做出解释……上述新增员工是否均已依法签订劳动合同，如存在违法行为，请您马上予以纠正……同年7月11日，王昕发送电子邮件，主题：酉174公司用人的意见，内容为：季总：戌175公司壬53公司劳动合同交予您聘用的人员，已造成违法用工的事实，丁公司无法认可相关劳动合同，现要求您立即处理予以纠正…… 丁公司提交四份北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决书复印件，亥176公司未与邓增明、***然、刘莎莎和张雷四人签订劳动合同，己28公司赔偿28519.99元；并提交工商银行电子回单一份，用以证明劳动仲裁裁决进入执行程序，法院扣划子公司款项。甲177公司未提供原件，对真实性不认可。 此外，丁公司乙178公司宋菲菲发送的2013年5月、6月、7月工资表相关电子邮件，丙179公司2013年5月以后新增销售人员的直接人工成本为103283.18元。季某认可上述邮件真实性，丁180公司壬53公司工作，戊181公司代为支付；且根据上述材料显示，子公司己182公司的人员数额并未增加。 季某提交账户名称变更申请一份、（2014）京方正内民证字第01284号公证书、2013年工资发放汇总表、（2014）京方正内民证字第00469号公证书及京西劳仲字[2013]第2747-2763号裁决书，亥176公司庚183公司壬53公司，子公司丁公司辛184公司约定，壬185公司辛184公司，癸186公司招聘员工；子公司子187公司壬53公司提供事实劳动，丑188公司，寅189公司发放，丁公司应承担法律责任；此类基层员工的招聘不属于经理的职权范围，自己作为总经理不应承担责任。丁公司对2013年工资发放汇总表的真实性不认可，对其他证据的真实性认可，但不认可关联性。（2014）京方正内民证字第01284号公证书中有一封王昕的电子邮件，主要内容为：1、总公司已收悉截至2013年7卯190公司劳动合同版本32人的劳动合同各一份，请提供员工已签署的另一份，对遗失部分请核对名单并出具书面说明。2、请辰191公司劳动合同版本的离职人员名单（包括在职、离职信息），劳动合同原件及离职手续原件……巳192公司劳动合同版本员工要求开具离职证明的，午193公司人力资源部提交申请流程……京西劳仲字（2013）第2747-2763号仲裁裁决书认定，未194公司之间存在劳动关系。 四、癸54公司出借款项的情况 2011年1月14日，子公司丑34公司转账30万元。戊27公司记账凭证及明细账记载，申195公司借款。记账凭证中的财务主管、记账和制单均显示为“李景湘”。 2010年9月8日，丑34公司的法定代表人由朱燕嫣变更为季某，后于2011年12月19日变更为冯云祥。该公司投资人于2010年9月8日由朱燕嫣、陈晨、徐元真变更为季某、郭根中、陈晨，后于2011年12月19日变更为冯云祥、张牡丹。2012年6月29日，丑34公司酉196公司。 诉讼中，季某提交中国工商银行网上银行截图，显示2013年11月14日共有五笔等待授权的指令，并提交马莉分别于2013年4月、5月、6月、8月发送给潘惠君报请审批网银的电子邮件，戌197公司委派的亥198公司的网银密钥，子公司对外支付任何款项均须向潘惠君请示，得到其同意后，由其通过网银密钥进行具体审批划拨操作。丁公司认可上述证据的真实性和合法性，但不认可关联性，认为季某对外借款没有经过股东会、董某2的审批程序。 此外，甲199公司支出凭单、发票、付款回单、股东协议书等证据及马莉、高静华、乙200公司的劳动合同，结合记账凭证、明细账、股东协议等证据，戌197公司丙201公司丁202公司的财务管理工作，戊203公司己204公司用于其过渡期内的维系成本费用，不属于借款。丁公司认可上述证据的真实性，但不认可关联性。 五、癸54公司超发奖金的情况 丁公司戌109公司薪酬和奖励方案（2012年）、20庚205公司2013年第一次董某2会议决议，子165公司规定超额支付员工业绩提成奖金，造成经济损失14.9万元。甲177公司未提供证据原件，对真实性不予认可。辛206公司2013年第一次董某2会议决议是否经表决通过，丁公司提交2013年3月8日的电子邮件以及其他董某3的回复邮件，显示：2013年3月8日，季某向林副董某及各位董某3发送了含有附件“天相财富第一届董某2会议决议”和“2013年直销业绩提成奖金计提及发放办法”的电子邮件，邮件内容为“附件是2013年3月4日董某2会议决议，请予以审议，如无异议，请签署”。季某对邮件真实性认可，但认为原告未证明董某2决议书面文件已最终签署，且即便签署，决议中仅是针对2013年发生的直销业务销售业绩提成所规定的相关奖励制度，并不能适用于此前的年度2012年。 壬207公司2011年薪酬和奖励方案及2012年业绩提成奖金计提及发放办法，丁公司对上述证据的真实性认可，但不认可关联性。2011年薪酬和奖励方案中载明，每月按销售总额的18%计提业绩奖金。总经理可以根据实际情况，在以下规定范围内对各类人员业绩提成发放比例进行调整。奖金提取总比例不得超过18%。2012年业绩提成奖金计提及发放办法中载明，直销部门业绩奖金总额的计提标准为当期实际销售总额的18%，按月计提。总经理可根据每月任务指标和业绩完成的实际情况，在下表列式的比例范围内确定对各类人员业绩提成奖金的发放。如果奖金发放总额小于奖金计提总额，癸208公司奖金池。所有人员当期奖金发放总比例不得超过18%。子209公司实际所实现销售收入额的14%计提。总经理可以根据每月任务指标和业绩完成的实际情况，在下表列式的比例范围内确定对各类人员业绩提成奖金的发放。如果奖金发放总额小于奖金计提总额，癸208公司奖金池。所有人员档期奖金发放总比例不得超过14%。丑210公司实际所实现销售收入额扣除居间服务费后的收入总额的18%计提。总经理可以根据每月任务指标和业绩完成的实际情况，在下表列式的比例范围内确定对各类人员业绩提成奖金的发放。如果奖金发放总额小于奖金计提总额，癸208公司奖金池。所有人员档期奖金发放总比例不得超过18%。奖金池余额任何时间和情况下不得为负值。 诉讼中双方确认销售净额：2011年直销为8234181.48元，2012年直销为6441153元，2012年居间为4268434.91元，2012年代理为425971.99元，合计19369741.38元；对已发放提成，2011年直销为1417543.83元，2012年直销为1210054.36元，2012年居间为788813元，2012年代理为44209.71元，合计3460620.90元；关于退款情况：2011年直销发生退款538200元，2012年直销发生退款175000元，2012年居间发生退款165145元，合计878345元。关于退款，季某提交了退款申请八份（落款时间均为2013年）、退款协议八份（落款时间均为2013年）、退款说明一份（落款时间为2012年12月31日），用以证明退款均发生在2013年，而董某2制定的提成发放办法中并未涉及到跨年度退款应如何处理；寅211公司审批并由其掌控的财务负责人实际发放，自己对此没有管理和审批之权力，因此不存在所谓自己违规超额为员工发放业绩提成一说。丁公司对证据的真实性认可，但不认可关联性，主张正是因为发生退款导致业绩提成超标。 六、癸54公司与居间服务商的结算情况 2011年，子公司（甲方）卯212公司（乙方）签订居间合作协议，第5.1条约定：甲方每月初5个工作日内根据乙方上月提供居间服务促成的销售总金额，减去上月已经列入收入而本月发生的客户退费金额，将剩余金额定义为R，乙方的报酬为E，甲方将E作为服务费支付给乙方，乙方应于收到服务费后3个工作日内向甲方开具合法发票。具体计算公式为：E=R×75%。丁公司以该合同为例主张，若发生销售退款，在未及时结算的情况下，将导致多支付居间服务商服务费，并提交2011-2013年销售净收款及居间服务费情况统计表，用以证明季某不按合同约定执行与居间服务商的结算，并未根据居间合作协议约定调整服务费，己28公司超额支付相关费用共计78万元。 辰213公司（甲方）巳214公司（乙方）签订居间合作协议，第5.1条约定：甲方每月初5个工作日内根据乙方上月提供居间服务促成的销售总金额，减去相关营业税金及附加，减去上月已经列入收入而本月因乙方原因发生的客户退费金额，将剩余金额定义为R，乙方的报酬为E，甲方将E作为服务费支付给乙方，乙方应于收到服务费后3个工作日内向甲方开具合法发票。具体计算公式为：E=R×70%。午215公司提供的统计表的真实性和证明目的均不认可，提交支付代理商服务费明细表及支出凭单、付款回单、具体销售凭证等证据，用以证明不存在多支付服务费的情形；并主张向居间商支付的每笔款项支付凭单上都有原告指派的财务负责人签字确认，且即使没有被告签字的单据，该款项也能顺利划转，未216公司对外划转款项没有决定权，只要原告指派的财务负责人确认并实际操作网银，即可完成对外划转程序。 七、癸54公司向客户退款情况 丁公司申217公司证券投资顾问业务内部控制制度、季某2013年4月6日的电子邮件及附件、子公司2013年第二次董某2会议决议、酉218公司销售和退款情况，戌219公司销售员工违规营销，亥220公司提供约定服务后，被迫向客户大规模退还销售款项，甲221公司造成经济损失590.93万元，本案中主张196.98万元。相关电子邮件中提到：退货产生的内部原因：2012年销售任务定的太多，在公司强压力的环境下，一些业务员走捷径，有违规销售行为，尽管我们多次强调，乙222公司章某制度威慑，但仍旧无法杜绝……对大额销售的监督管理还没有太多经验，还没有形成完善的质检和投诉反馈体系，又由于销售和售后的录音量非常大，合规人员不足，时间有限，没有足够的时间全部检查监听……引入的部分人员沿袭了原来的一些恶劣做法……退货的外部原因：2012年股市经历了极为低迷的一年……在当时监管形势严峻的情况下，当我们无法区分或者无法取证客户的不满是来自于销售员违规，还是客户自身操作不当造成的亏损时，子公司丙223公司带来不良影响，不得不采取息事宁人的退款方式……后附的退款原因和明细显示，退款原因多是客户不想用软件、不学习软件功能、股票亏损严重，违规销售也占一部分。季某在相关邮件和文件中，表示作为管理层承担管理责任，愿意接受降薪经济处罚。季某对上述证据的真实性及证明目的均不认可。 季某提交了退款申请及退款协议等证据，用以证明退款原因均系客户自身原因，丁224公司销售人员违规营销。丁公司对此不认可，戊225公司销售人员违规，而季某没有有效制止。 八、其他情况 诉讼中，丁公司戌109公司2013年第五次董某2会议决议（二）、2013年11月15日季某致潘惠君的邮件、2013年12月25日季某致王昕的邮件、2014年3月3日王昕致季某的邮件等，用以证明季某存在诸多其他违反法律、子公司章某规定以及董某2决议的行为。季某对2013年第五次董某2会议决议（二）、2014年3月3日王昕致季某的邮件真实性不认可，对2013年11月15日季某致潘惠君的邮件、2013年12月25日季某致王昕的邮件真实性认可，对证明事项不认可。 2014年7月10日，丁公司向王昕致函，标题为“关于请求王昕女士履己226公司利益责任的函”，主要内容如下：“2010年12月23日，丁公司丑34公司庚227公司，由季某担任董某兼总经理，由您担任监事。自公司成立至今，辛228公司董某及总经理所负的勤勉义务和忠诚义务，壬229公司章某，给公司造成了严重损失。鉴于此，癸230公司股东，我司现正式要求您依法履行监事职责，在收到本函之日起30日内，就季某违反董某及总经理的勤勉义务和忠诚义务，戊公司利益责任纠纷一事向有管辖权的人民法院提起诉讼，子231公司的合法权益。” 2014年7月15日，丑232公司复函称：“贵公司2014年7月10日关于请求王昕女士履己226公司利益责任的函收悉。本人决定暂不提起诉讼。寅233公司直接起诉。” 季某提供股东协议书、董某2会议决议、章某、公司相关规定、委托协议书等证据，意图证明其虽担任董某、经理职务，卯公司的重要机构和岗位如财务岗位等，卯234公司指派的人员掌握，公司的公章、合同章、辰235公司掌握之中；自己虽担任经理职权，负责的是组织实施董某2决议，巳236公司年度经营计划和投资方案，决定聘用或解聘由董某2决定聘任或解聘以外的负责管理人员，普通员工的招聘并不属于其职权范围之内；子公司午237公司指派，未238公司股东潘惠君；丁公司申239公司法律合规负责人职责，收取6万元/年服务费，酉240公司的法律合规事务，戌241公司经营管理和员工职业行为的合规性进行监督，亥242公司处理客户投诉等，甲243公司出现销售违规等情况如果属实，则根据委托协议书，乙244公司在担任法律合规负责人期间出现失职而导致违规销售行为发生，原告应根据协议承担违约责任。根据董某2议事规则，子公司丙245公司的许可，其作为董某无权单独决定款项的支付与否，经营管理职权受到完全限制。辰213公司合同管理暂行规定，主张若法定代表人决定签署合同，而财务负责人或法律合规负责人不同意签署时，按照规定季某无权决定签署，须报送董某2审批。辰213公司2012年第一次董某2金额以及通过的修订后的《组织结构图》，丁246公司的销售工作由董某2聘任的副总经理负责而非其负责，合规检查和投诉处理也非其负责，其不负责具体销售、投诉处理、合规督察的领导工作。季某提供西城区劳动仲裁裁决书及法院判决书，戊247公司己248公司的高管，提供工行网银截图及电子邮件截图、公证书、转账凭证等，证明原告委托的庚249公司网银密钥，子公司任何对外支付的款项均须向潘慧君请示、得到其同意后才能支付，用印和对外付款必须履行审批流程。 辛250公司提供一页纸上的三张照片，壬251公司癸252公司把控，子253公司没有主导权和控制权，无法登录、丑254公司的财务系统，丁公司酉公司一切损失负责。 以上事实，寅255公司提交的工商信息、章某、董某3成员信息、致监事函及复函、公证书、董某2决议、邮件及回复、判决书、记账凭证、仲裁裁决书、银行电子回单、工商银行转账凭证补单、记账凭证及明细账、公司名称变更信息、薪酬及奖励方案、居间合作协议、内部控制制度、统计表、相关合同、电子邮件及回复、电子邮件、股东协议书、股东会决议、软件著作权登记证书、技术转让合同、印章留存卡、刻制印章通知书、作废声明；被告季某提交的股东协议书、邮件截图、董某2会议决议、章某、董某2会议决议、委托协议书、董某2议事规则、财务管理暂行办法、印章使用管理暂行规定、合同管理暂行规定、组织结构图及说明、劳动仲裁裁决书、判决书、截图、公证书、转账凭证、工商查询信息、计算机软件著作权证书、账户名称变更申请、登记表及名单、仲裁裁决书、记账凭证、其他应收款明细账、财务凭证、劳动合同、薪酬及奖励方案及业绩提成奖金计提及发放办法、退款统计表及退款凭证、居间合作协议、销售凭证、客户退款申请及协议书、民事判决书；辛250公司提交的包含三张照片的一页纸等证据材料以及一审法院开庭笔录、证据交换笔录在案佐证。 一审法院认为：卯256公司辰257公司巳258公司利益责任纠纷。丁公司子121公司的股东，午259公司未260公司利益之诉而其拒绝提起的情况下，申261公司法的相关规定，提起本案诉讼。 庭审中，丁公司对其两项诉讼请求进行了明确，表示第一项诉讼请求包括六部分内容；第二项诉讼请求包括部分知识产权、办公设备等，酉262公司固定资产和无形资产清单为准。下面，该院对两项诉讼请求分别进行分析。 一、戌263公司要求季某赔偿经济损失的诉讼请求 该院认为，当事人对于自己主张的事实负有举证责任，如举证不能，承担不利的法律后果。丁公司亥264公司甲265公司利益的行为，甲221公司造成了重大损失，应就此承担举证责任。但本案中，其对于所主张的季某乙266公司造成了经济损失，并未提供充分有效的证据，应承担举证不能的不利后果。该院具体分析如下： （一）有关季某是否违反章某和董某2决议，巳38公司资产交付给不明身份人员，导致软件源代码泄露的问题 丁公司丙267公司资产交付给不明身份人员，导致软件源代码泄露，但仅向该院提交了一份自制的清单，无法证明其所主张的行为真实存在。而季某则提供民事判决书，该判决书中法院并未认定子公司以195万元购买7项著作权的行为属于季辰169公司利益，丁268公司的此项主张没有事实和法律依据，不予支持。丁公司还主张季某丙113公司印章被废，重新办理了刻章手续，丁114公司的经营管理秩序，但此事的引起是因股东之间发生争议，丁公司戊269公司造成了什么损失，该院对此不予支持。 （二）有关季某是否拒不执行董某2决议违法违规用工造成损失的问题 丁公司己270公司2013年第三次董某2决议有关实行相对保守和收缩的经营策略、销售人员从严控制、逐渐收缩的策略，违法法规用工造成损失。但从季某提供相关证据来看，丁公司庚271公司劳动合同的相关情况并非一无所知，戊27公司的组织结构图、辛272公司的一般管理分工，壬273公司与基层劳动者签订劳动合同这样具体的事务，因此相关用工行为难以认为属于其职权范围，癸274公司的此项诉讼请求不予支持。 （三）有关季某是否未经董某2决议擅自借款造成损失的问题 丁公司主张2011年1月14日季某未经董某2决议，擅自向其担任法定代表人的、子公司己72公司借款30万，造成其损失。季某虽未举证证明以上借款经过了董某2决议，但以上借款的时间，子275公司丑276公司章某、董某2议事规则规定借贷必需经过董某2或股东会同意之前，可见在发生该笔借款时并无借款必须经过董某2决议的规章制度存在。而证据显示，2011年1月10日王昕曾给季某发送主题为“关于公章和合同审核的通知”的电子邮件，要求季寅277公司基本制度之前，午公司卯278公司法律合规部审核，辰279公司法律合规部保管和审批使用，未经法律合规部审核的合同款项，财务部不予支付，且上述临时安排当日起实施。因此，在2011年1月14日该笔30万元借款发生时，适用的审核、审批程序应是该电子邮件中提到的程序，而非事后通过的董某2议规则中的程序，而季某提供的证据显示该笔借款经过了相关财务部主管人员的审核支付，巳280公司规章制度擅自借款。另外退一步说，即使该笔借款是违规借款，子公司午281公司返还借款、无法判断上述借款确实无法收回而造成实际损失的情况下，难以认为该行为已经造成了实际损失，未282公司此项诉讼请求不予支持。 （四）有关季某是否违反规定超额支付员工业绩提成奖金造成损失的问题 丁公司己270公司规定超额支付员工业绩提成奖金，给公司造成经济损失。申283公司未证明相关董某2决议书面文件已最终签署，且相关决议仅针对2013年发生的直销业务销售业绩提成所规定的相关奖励制度，无法适用于2012年。根据季某提交的退款申请、退款协议、退款说明，相关退款均发生在2013年，而董某2制定的提成发放办法中并未涉及到跨年度退款应如何处理；酉284公司审批并由其掌控的财务负责人实际发放，季某对此并无管理和审批之权力，未282公司此项诉讼请求不予支持。 （五）有关季某是否未按合同结算导致超额支付第三人费用的问题 丁公司主戌285公司与居间服务商的结算，戌131公司超额支付第三人费用造成损失，但根据居间合作协议的费用计算公式、支付代理商服务费明细表及支出凭单、付款回单、具体销售凭证等证据，并不存在多支付服务费的情形；亥286公司向居间商支付的每笔款项支付凭单上都有财务负责人签字确认，甲287公司存在举证不能的情况，癸274公司此项诉讼请求不予支持。 （六）有关季某是否违法违规营销导致客户退款造成经济损失的问题 丁公司主张因季某违法违规营销导致客户退款，造成经济损失，但相关电子邮件中提到退货产生的内部原因和外部原因，后附的退款原因和明细显示退款原因多是客户不想用软件、不学习软件功能、股票亏损严重等。季某提交了退款申请及退款协议等证据，证明退款原因均系客户自身原因，丁224公司销售人员违规营销。根据现有证据的情况，考虑季某并不直接负责营销部门，难以认乙288公司经济损失，癸274公司此项诉讼请求不予支持。 二、戌263公司要求季某提供清单、返还资产并交由股东会决定具体处理的诉讼请求 丁公司的第二项诉讼请求包括的知识产权、办公设备等，酉262公司固定资产和无形资产清单为准，但其并未提供以上固定资产和无形资产均处于季某直接掌握之下的充分有效证据，应承担举证不能的不利后果，该院对其该项诉讼请求不予支持。 综上所述，该院依照《丙289公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：乙156公司的全部诉讼请求。 二审中，丁公司、丁290公司均未提交新证据。 本院二审诉讼期间依法补充查明以下事实：子公司二审诉讼期间表示，其上诉请求中要求季某赔偿的1406803元损失包括季某泄露软件源代码的损失97.5万元、违法用工造成的损失13戊291公司借款造成的损失30万元。 诉讼中，丁公司称，己292公司资庚293公司软件源代码泄露，其在辛294公司遗留的无形资产、固定资产放在仓库，壬295公司清算筹备组负责人“穆律师”，癸296公司的软件源代码及载体，子297公司资产交给不明身份的人员造成软件源代码泄露，其中不明身份的人是指季某在2014年3月7日发出的邮件中提及的“穆律师”，子公司的11个软件著作权对应的源代码存储在光盘中，季某将光盘交给“穆律师”的行为造成上述代码泄露。 癸54公司丑298公司的30万元借款，丁公司称，其未以股东身份通过起诉的方式主张过该笔借款，寅299公司发函，函件被退回，子公司未就该笔款项提起过诉讼，卯300公司。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，辰301公司巳302公司董某3、午303公司利益责任纠纷之诉。丁公司子121公司的股东，午259公司未260公司利益之诉而被拒绝的情况下，申261公司法的相关规定，提起本案诉讼。结合各方当事人的陈述，本案的争议焦点为，未304公司利益、申305公司损失的行为，酉306公司承担赔偿责任。 丁公司主张，戌307公司的资产交给不明身份的人员造成软件源代码泄露，亥308公司从严控制投放广告和销售人员安排的决议招录员工、未与员工签订劳动合同，并擅自对外出借30万元款项，甲309公司赔偿因上述行为造成的损失。本院认为，丁公司上述主张均不能成立，具体分析如下： 丁公司称，季松乙310公司遗留的资产放在仓库、善后工作已移交清算筹备组负责人穆律师，丙311公司11项软件著作权源代码的载体交给“穆律师”造成泄露，但该邮件的内容中并未涉及季某移交上述物品内容，丁公司亦未提供证据证明季某存在上述行为，乙24公司该主张缺乏事实依据； 子公司相关董某2决议中虽记载有“公司应实行相对保守和收缩的经营策略”、“在广告投入和销售人员安排上均以实现平稳过渡为前提从严控制，采取逐渐收缩的策略”等内容，丁312公司招聘新的工作人员，同时，戊313公司人事部门，但其并非员工招聘以及与劳动者签订劳动合同等具体事项的直接负责人，己314公司知悉诉争与劳动合同相关事宜的情况，丁公司壬251公司因季某的原因造成违法违规用工损失的主张不能成立； 庚315公司辛316公司壬317公司出借款项的问题，经查，该笔借款发生时，子公司关于借贷应经过董某2或股东会同意的规则尚未通过决议形成，结合该笔借款由相关负责人员审核的情况，不足以认定季某擅自对外借款，同时，针对该笔借款，丁公司癸318公司子319公司主张债权，丑320公司主张债权的情况下，寅321公司的实际损失并未确定，丁公司直接要求季某承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。 综上，丁公司卯322公司辰323公司遭受损失，但未就此提供确实充分的证据予以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”丁公司未能举证的情况下，应承担举证不能的不利后果，对于其上述主张，本院依法不予支持。 庚315公司的其他上诉主张和理由。丁公司要求季某提供向不明身份人员交付的财产的清单，但如前述，丁公司提交的证据不足以证明季某巳324公司的物品或资产，乙24公司该主张缺乏事实依据。午325公司未326公司董某擅自退出并放弃主持会议、拒绝接受审计、巳38公司申327公司没有经营地点等违反法律、公司章某以及董某2决议的行为，未能勤勉尽责一节，酉328公司的上诉请求并无关联，对本案处理结果亦无直接影响，本院不予采信。 综上所述，丁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17461元，甲公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　甄洁莹 审　　判　　员　　　徐　硕 审　　判　　员　　　刘海云 二○一八 年 七 月 二十六 日 法　官　助　理　　　韩悦蕊 书　　记　　员　　　杜明洋 本案法律依据 丙289公司法(2013修正) 第149条 丙289公司法(2013修正) 第151条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第90条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款