甲公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政撤销 案 号：(2011)高行终字第1701号 审理法官： 刘某 石某 陶钧 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2012.11.19 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 行政判决 第三人 书证 证人证言 反证 质证 关联性 新证据 // 甲公司政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2011)高行终字第1701号 上诉人（原审原告）贾某。 委托代理人叶某。 委托代理人刘某2。 乙公司政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区某地。 法定代表人何某，主任。 委托代理人乔某，该委员会干部。 第三人毛某。 委托代理人王某，某律师事务所律师。 上诉人贾某因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2849号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年11月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年4月13日、2012年7月10日公开开庭进行了审理。2012年4月13日开庭时，上诉人贾某的委托代理人叶某、刘某2到庭参加了诉讼，被上诉人（原审被告）丙公司政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤、原审第三人毛某经本院合法公告送达开庭传票，均未到庭。2012年7月10日开庭时，上诉人贾某的委托代理人叶某、刘某2，原审第三人毛某的委托代理人王某到庭参加了诉讼，被上诉人商标评审委员会经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，第1061694号“麦香村及图”商标（简称复审商标）由简炳煌注册。2011年7月14日简炳煌与贾某签订复审商标转让协议。丁公司政管理总局商标局（简称商标局）核准，转让公告刊登在《商标公告》第1120期上，公告日期为2008年5月21日。 毛某于2006年11月向商标局提出对复审商标连续三年不使用的撤销申请。对此，简炳煌向商标局提交了证据。商标局作出决定认为，简炳煌提交的使用证据可以证明简炳煌在2003年11月15日至2006年11月14日期间（简称复审期间）有效使用了复审商标。毛某不服商标局作出的决定，向商标评审委员会申请复审。 2010年6月28日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第15538号《关于第1061694号“麦香村及图”商标撤销复审决定书》（简称第15538号撤销复审决定），对复审商标予以撤销。 贾某不服商标评审委员会作出的第15538号撤销复审决定，提起诉讼。并补充提交了证据。 北京市第一中级人民法院认为，贾某在2008年5月21日之前对复审商标具有独占许可使用权，戊公司己公司（简称沸腾渔香）使用，应视为不违背复审商标原所有人简炳煌的意志的使用。 内蒙古巴彦淖尔市临河区某地（简称枫桥美工）未出具相关的收据或者相对应的发票予以佐证，因此枫桥美工关于2006年9月份接受沸腾渔香的委托制作了“麦香村”招牌的证明的证明力不足。即便枫桥美工接受沸腾渔香的委托制作了“麦香村”招牌，也不能就此认定沸腾渔香将该招牌在复审期间进行了公开的悬挂、宣传和使用。 贾某在诉讼期间提交的证据存在以下问题：单从“麦香村”招牌的照片本身看，既没有显示时间，也没有显示出悬挂在沸腾渔香处；证人倪某、刘某3无正当理由未出庭作证，其证言证明力不足；倪某、刘某3非内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区城市管理行政执法局（简称临河区城管局）的员工，临河区城管局在该份证言上签署“情况属实”字样并加盖公章不符合行政机关出具证据的要件。贾某提交的沸腾渔香使用复审商标的餐桌台垫照片等证据也没有显示时间，亦不能证明复审商标在复审期间进行了公开的使用。 贾某提交的证据无法证明复审商标在复审期间进行过公开、合法、有效的商业使用。 北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第15538号撤销复审决定。 贾某不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一审判决否认临河区城管局所出书证的效力，违反相关法律规定，构成认定错误。临河区城管局出具的公文文书能够证明贾某在法定期限内使用了复审商标。一审判决对证人张某的出庭作证效力未予提及，违反法律规定，依法应予撤销。贾某在复审商标撤销程序和撤销复审程序及一审诉讼程序中提及的枫桥美工出具的发票完全能够证明贾某在复审期间使用了复审商标。请求撤销一审判决；撤销第15538号撤销复审决定；由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。 商标评审委员会、毛某服从一审判决。 经审理查明，简炳煌于1996年1月26日向商标局提出第1061694号“麦香村及图”商标（即复审商标）的注册申请。商标局经审查，于1997年7月21日核准复审商标注册，核定使用在第42类餐馆等服务上。复审商标经续展，专用权期限至2017年7月20日止。 2006年7月14日，简炳煌和贾某就复审商标签订转让协议，约定简炳煌将复审商标转让给贾某，并授权贾某自该日其行使与保护复审商标专用权有关的一切权利。简炳煌、贾某向商标局提出转让申请，经商标局核准，转让公告刊登在《商标公告》第1120期上，公告日期为2008年5月21日。 2006年11月15日，商标局受理毛某针对复审商标提出的撤销申请。毛某的撤销理由是：复审商标自2003年11月15日至2006年11月14日连续3年不使用。 简炳煌针对毛某对复审商标提出的撤销申请，向商标局提交了以下证据： 1、简炳煌与贾某就复审商标签署的转让协议复印件； 2、简炳煌授权贾某在复审商标转让期间可以行使与保护复审商标专用权有关的一切权利的授权书复印件； 3、贾某授权沸腾渔香使用复审商标的授权书复印件； 4、户外招牌订做发票、报销单复印件； 5、沸腾渔香出具的证明复印件（经公证）； 6、沸腾渔香使用复审商标的照片复印件和餐桌台垫照片复印件。 商标局经审查，于2008年4月9日作出编号为：撤xxx的《关于第xxx号“麦香村及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为简炳煌提交的商标使用证据有效，毛某申请撤销复审商标的理由不能成立。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》第三十九条的规定，决定：驳回毛某的撤销申请，复审商标继续有效。 毛某不服商标局作出的诉讼决定，向商标评审委员会提出复审申请。 毛某在复审商标撤销复审程序中向商标评审委员会提交了以下证据： 1、内蒙古西贝的报纸介绍和纸巾、筷子套，用以证明内蒙古西贝没有使用过复审商标； 2、枫桥美工工商登记情况复印件、开具给贾某的发票复印件、发票查询及状态查询证明原件，用以证明枫桥美工于2006年9月15日开给沸腾渔香的有奖定额5元发票向税务机关申请领取和验销的时间分别为2006年12月18日和2008年1月28日。 贾某在复审商标撤销复审程序中向商标评审委员会提交了以下证据： 1、枫桥美工出具的声明复印件，其主要内容为：枫桥美工约于2006年9月份沸腾渔香委托制作“麦香村”招牌，当时没有开发票只有收据，沸腾渔香于2006年12月中旬要求将收据换成发票； 2、内蒙古西贝使用复审商标的照片复印件。 商标评审委员会经审查，于2010年6月28日作出第15538号撤销复审决定，依据《商标法》第四十九条的规定，决定：复审商标予以撤销。商标评审委员会认为：本案争议的焦点问题为贾某在复审期间是否对复审商标进行过有效的商业使用。 贾某虽然在2008年5月21日之前不享有复审商标的商标专用权，但简炳煌提交的证据1即简炳煌与贾某于2006年7月14日签订的转让协议中第8条规定：注册商标转让合同生效后至核准公告前，受让人自协议签订之日起独占使用该注册商标；而且简炳煌提交的证据2即授权书（2006年7月14日）授权贾某行使与保护该注册商标专用权有关的一切权力。因此，贾某在2008年5月21日之前对复审商标具有独占许可使用权；贾某将复审商标授权给沸腾渔香使用（简炳煌提交的证据3），可以视为简炳煌同意。毛某对简炳煌提交的证据4中的发票的真实性存在质疑，并提交了相应的证据2予以证明，证明枫桥美工于2006年9月15日开给沸腾渔香的有奖定额5元发票向税务机关申请领取和验销的时间分别为2006年12月18日和2008年1月28日。虽然贾某提交的证据1即枫桥美工出具的声明，称发票是在收回收据并应沸腾渔香的要求补开的，但在没有其它证据，如枫桥美工开给沸腾渔香收据等佐证的情况下，对贾某提交的证据1和简炳煌提交的证据4中的发票不予采信。证据4中的费用支出报销单因证据4中的发票真实性存在问题，因此也不能证明枫桥美工为沸腾渔香制作了包含复审商标的户外广告且该广告在复审期间进行了宣传。简炳煌提交的证据5为沸腾渔香出具的证明，但简炳煌提交的证据6和贾某提交的证据2均没有具体的使用日期，上述证据不能证明沸腾渔香在复审期间使用过复审商标。综上，贾某向商标评审委员会提交的证据和简炳煌向商标局提交的证据不能证明复审商标在复审期间在核定使用的服务上进行了有效的商业使用。 基于上述理由，商标评审委员会作出第15538号撤销复审决定。 贾某不服商标评审委员会作出的第15538号撤销复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 在一审法院审理本案期间，贾某提交了自然人倪某、刘某3的书面证言以及临河区城管局的证明。其中，倪某、刘某3证明沸腾渔香从2006年下半年起一直在使用“麦香村”的广告招牌。临河区城管局在上述书面证言上注明“情况属实”，并加盖了单位公章，落款日期为2010年9月13日。贾某以上述证据证明其在2006年10月前至今一直在使用复审商标。 在一审法院公开开庭审理本案过程中，贾某认可枫桥美工开给沸腾渔香的招牌制作发票是枫桥美工于2006年12月以后补开的。 在本院审理本案过程中，贾某提交了以下证据： 1、落款为临河区城管局并盖有该局印章、落款日期为2012年3月28日的《证明》，内容是：沸腾鱼乡所开“麦香村”餐馆在我局管理区域内。该餐馆经我局允许曾立有一“麦香村”户外广告牌（与2010年9月30日我局证明情况属实的证明中的照片一致）。该户外广告牌自2006年9月至今仍立于原处。 2、浙江省杭州市钱塘公证处与2012年2月23日出具的（2012）浙杭钱证民字第833号《公证书》，内附有简炳煌于2012年2月23日出具的《声明书》，内容是：其注册有“麦田村及图”和复审商标两个商标。庚公司（辛公司）成立后，于1998年、2002年将“麦田村及图”商标、壬公司在餐饮经营中使用。2006年7月14日与贾某签订复审商标的转让协议并授权贾某自该日起在餐饮经营中使用复审商标。 3、癸公司子公司印章、落款日期为2012年2月21日的《庚公司情况说明》，载明：该公司经营过“麦田村”、“麦香村”两个品牌的直营店，包括杭州麦香村一店、二店。杭州麦香村一店2002年11月营业，2004年8月停业。杭州麦香村二店2003年12月营业，2004年10月停业。 4、丑公司《企业法人营业执照》复印件。 5、寅公司政卯公司的《外商投资企业基本情况》 6、贾某称为近期拍摄的使用复审商标的照片。 7、贾某称2006年11月14日以后使用的、标有“辰公司”的电话本。 8、贾某称2006年11月14日以后使用的、封面上标有“西贝麦香村”字样的菜谱。 鉴于贾某于2012年4月13日本院审理本案过程中提交了新证据，本院于2012年4月26日在《人民法院报》刊登公告，向毛某送达了贾某提交的上述新证据。此后，贾某的委托代理人向本院提交书面申请，要求对本案开庭审理。2012年7月10日，本院再次公开开庭对本案进行了审理。在此次开庭审理过程中，毛某对贾某提交的新证据陈述了质证意见，对新证据的真实性或关联性不予认可。 以上事实，有第15538号撤销复审决定、复审商标的商标档案、当事人提交的证据材料、证人证言及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，《商标法》第四十四条第（四）项规定：连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。 商标专用权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标专用权人意志的使用，均可认定属于对注册商标进行了实际使用。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。商标专用权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。 贾某、商标评审委员会、毛某对一审判决中关于“贾某在2008年5月21日之前对复审商标具有独占许可使用权，因此，贾某将复审商标授权给沸腾渔香使用，应视为不违背复审商标原所有人简炳煌的意志的使用”的认定均无异议，本院经审查，对此亦予以确认。 没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等，不宜认定为商标使用。 复审商标的原专用权人简炳煌于2006年7月14日与贾某签订复审商标的转让协议，该行为属于对复审商标的转让行为。该行为是否属于复审商标的使用，应看贾某对复审商标是否进行了实际使用。 商标的实际使用包括自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用。因此，在判断注册商标的转让是否属于使用的，应根据注册商标转让后对该商标是否进行符合《商标法》规定的使用。简炳煌在复审期间对复审商标向贾某进行了转让，因此，在复审商标转让前简炳煌对复审商标的是否使用和复审商标转让后贾某对复审商标的是否使用，均是判断复审商标是否在复审期间进行了符合《商标法》规定的使用事实依据。 证人倪某、刘某3虽然在一审诉讼程序中仅提交了书面证言，但在本院公开开庭审理本案过程中出庭作证，其陈述与其书面证言一致。临河区城管局在倪某、刘某3在本案一审诉讼程序中提交的书面证言上注明“情况属实”并加盖印章，在本案二审诉讼程序中又提交了落款日期为2012年3月28日并盖有该局印章的书面《证明》，因该局自称对户外广告牌的设立具有审批权，而商标评审委员会、毛某并未提出反证予以否定，故临河区城管局对在其管辖区域内户外广告牌是否设立出具《证明》并未超出其职权范围。鉴于临河区城管局在一审和二审诉讼程序中出具的书面材料所陈述的事实一致，且与倪某、刘某3的证言相对应，因此，倪某、刘某3、临河区城管局的证人证言相互印证。此外，贾某在复审商标撤销复审程序中提交的证据1即枫桥美工出具的声明亦可印证枫桥美工为沸腾鱼乡制作过复审商标的广告牌。贾某提交的涉及标有复审商标的户外广告牌的照片等，亦可对倪某、刘某3、临河区城管局的证言予以印证，故上述证据可以证明在2006年下半年在沸腾渔香经营场所外设立有一标有复审商标的户外广告牌。 综上，贾某的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。第15538号撤销复审决定和一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院法释〔2000〕8号《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下： 一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2849号行政判决； 二、巳公司政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第15538号《关于第1061694号“麦香村及图”商标撤销复审决定书》 一审案件受理费一百元，丙公司政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，丙公司政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　刘　辉 代理审判员　石某 代理审判员　陶　钧 二Ο一二 年 十一 月 十九 日 书　记　员　耿巍巍 书　记　员　李小英 本案法律依据 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释[失效] 第70条 中华人民共和国商标法(2001修正) 第44条1款4项 中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条 中华人民共和国商标法实施条例 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款3项