上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）与刘会军等合同纠纷二审民事判决书

上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）与刘某2等合同纠纷二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2020）京01民终7340号 上诉人（原审原告）：上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）。 执行事务合伙人：甲公司（委派代表：王长林）。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）工作人员。 被上诉人（原审被告）：郑某。 委托诉讼代理人：陈某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某2。 上诉人上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称癸54公司）因与被上诉人刘某2、郑某2同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初51115号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人癸54公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决乙公司的事实错误。1.根据聊天记录可知，倪苏清在群聊中表示同意清算是“内部清算”，丙公司解散之不可逆的过程前，丁公司（以下简称乙公司）的财产进行清查和保全，戊公司之前所有账务的一个内部结算或审计。采取内部清算的方式系出于三点原因：第一，己公司继续经营的一线希望；第二，庚公司经营过程中并未实际参与经营，辛公司的真实财务状况，壬公司财产进行盘点，对可能存在的问题提前发现、提前解决；第三，由于两被上诉人并未实际出资，一旦解散清算，则所有的损失如何承担需要进行约定，癸公司的财产以适当的方式进行内部清查，是符合法律规定的，子公司解散。2.内部清算结束后，由于发现了被上诉人郑某有隐瞒关联交易的情形，丑公司的动机产生怀疑，寅公司清算一事。上诉人并未响应被上诉人郑某3于推进工商注销手续办理的催告，没有向被上诉人寄送加盖上诉人印章的《清算决议书》和其他办理清算与注销工商登记用的材料。3.两被上诉人的行为构成严重违约。《酒店“PLUS”项目投资框架协议》第3.2条第（2）款和《股权投资协议》第5.2条第（2）款均明确约定：非经乙方（上诉人）书面同意，卯公司不得采取通过与股东的关联方或该等关联方的管理人员、辰公司巳公司利益。两被上诉人未经上诉人书面同意，午公司近一半的资金支付给被上诉人郑某的关联方，其行为严重违反各方投资协议的约定，未公司的利益。并且，申某公章的银行存款明细账中，被上诉人郑某4重承诺，酉公司（以下简称酉公司）无任何关系，戌公司监事。一审判决未对上述事实加以详勘，亥公司，属于认定事实错误的情形，应予纠正。二、一审判决遗漏了两被上诉人伪造上甲23公司的事实。被上诉人郑某5交的证据2显示，两被上诉人在向登记机关申请简易注销时，曾某过一份《全体投资人承诺书》，其中上诉人公章系使用伪造公章加盖，乙24公司而自行伪造。一审庭审中，被上诉人郑某6表示事后撤回了简易注销的申请，但也认可了该承诺书中加盖的上诉人公章系伪造的事实。丙25公司时并未获得上诉人同意、具有主观恶意且性质恶劣等情形具有重要意义，但一审判决直接忽略了该事实，属于认定基本事实不清。三、丁26公司之目的在于规避《股权投资协议》所约定的上诉人享有的股权回购请求权。《股权投资协议》第4.1条约定：“戊27公司后3年内，己28公司庚29公司收购或连续三年未向乙方分配利润，辛30公司回购投资或将其股权转让给甲方。”壬31公司未予清算，在存续期满三年后的2019年6月21日，上诉人有权要求两被上诉人回购股权，结合本案的具体情形及该协议第4.2条关于执行价格的约定，两被上诉人的合计回购价款应为62万元（出资额50万元，年化收益合计12万元）。两被上诉人之所以甘冒涉嫌犯罪之风险、癸32公司，根本目的就在规避该条约定课予的股权回购义务。子33公司业已注销，上诉人已无法依据协议约定要求两被上诉人回购股权，故相关回购价款即构成上诉人在该协议项下的损失，两被上诉人应予全额赔偿。四、丑34公司。《酒店“PLUS”项目投资框架协议》第3.2条和《股权投资协议》第5.寅35公司的重大事项决策权，两协议第（10）款均明确约定：非经乙方（上诉人）书面同意，卯36公司辰37公司正常业务以外的行为和交易。巳38公司午39公司正常业务之外的行为，依约应当获得上诉人的书面同意。两被上诉人擅自通过股东会决议，严重违背上述协议约定，令上诉人无法实现合同目的。并且，股东会也未依法通知上诉人，程某2不合法。五、上诉人的合同目的没有实现，软件转让亦非剩余财产分配。一审法院认为乙公司将“酒店PLUS”未40公司（以下简称未40公司）后，上诉人已经通过剩余财产分配实现投资对价明显错误。1.上诉人属于风险投资企业，根据《股权投资协议》的约定，申41公司酉42公司收购，而非获得“酒店PLUS”软件。2.各方亦无证据或书面协议证明“酒店PLUS”戌43公司解散的财产分配。相反，鉴亥44公司重大资产的行为，甲45公司是对上诉人的补偿。3.“酒店PLUS”软件部分代码早已于2016年11月8日在开放平台上供所有用户免费下载。经过比对，从平台下载的软件与被上诉人提供的软件很多内容一致，该软件不具有市场推广价值，乙公司从开业到解散并无一家客户。因此，“酒店PLUS”软件并无市场价值。4.根据《股权投资协议》的约定，乙公司存续期满三年后的2019年6月21日，上诉人有权要求两被上诉人以62万元的价格回购股权，乙46公司丙47公司的条件。 被上诉人郑某7称，1.上诉人二审提交的证据不属于二审中新的证据，不应作为认定案件事实的依据。2.软件开发中，不同程某2的源代码之间存在局部一致的情况属正常现象。程某2员在编写代码过程中，使用他人已经开发好的开源代码是普遍现象。存在程某2员个人为自身利益，将项目代码上传到开源网站的可能性，丁48公司和郑某本人没有在开源网站上传过任何源代码。3.上诉人关某关代码上传开源网站的理由与事实不符。戊49公司利益的理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人刘某2辩称，刘某2己50公司庚51公司全部知识产权产品为条件终止三方权利义务后，辛52公司进入清算的。刘某2在未到出资期限没有出资的行为不存在违约。刘某2对关联交易、公章造假行为自始至终不知情。壬53公司股东，其所有行为公开、透明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 癸54公司向一审法院起诉请求：判令郑某、刘某2赔偿癸54公司的投资本金损失50万元、可得利益损失8万元。 一审法院认定事实：2015年7月8日，癸54公司成立。2015年11月30日核发的营业执照显示，执行癸54公司（委派代表倪苏清）。 2016年5月9日，癸54公司与郑某、刘某2签订了《“酒店PLUS”项目投资框架协议》，其主要条款约定，郑某、刘某2为“酒店PLUS”项目的创业团队，子55公司来发展该项目，注册资本100万元。郑某、丑56公司成立后，将10%的股权作价10万元转让给癸54公司，癸54公司同意在本协议签订后以借款方式预付10万元给郑某、寅57公司的开办费用，卯58公司成立后记为郑某、刘某210%股权转让给癸54公司的价款。郑某、刘某2同意并保证在收到10辰59公司的设立登记，并在取得营业执照后3日内与癸54公司签署正式股权转让合同，将10%股权转让给癸54公司。癸54公司在10%股权变更登记于癸54公司名下后，巳60公司增加投资40万元计入资本公积。午61公司拟增资扩股，癸54公司有权优先按相应比例以同等价格认购相应增资。如郑某、未62公司部分或全部股权，癸54公司申63公司股权的相应比例向该第三方共同转让。酉64公司清算，癸54公司享有清算财产优先分配权，戌65公司清偿债务后的财产优先分配癸54公司，以保证其投资收回和收益，亥66公司股东按各自的持股比例分配。甲67公司后3年内，己28公司乙68公司收购或连续三年未向癸54公司分配利润，丙69公司回购投资或将其股权转让给郑某、刘某2。 2016年6月21日，乙公司登记设立，注册资本100万元。其中，郑某认缴出资70万元，刘某2认缴出资30万元。2016年7月1日，郑某、刘某2与癸54公司签订股权投资协议，确认癸54公司于2016年5月20日将10万元付给郑某，丁70公司开办费用。本协议签署后3日内，郑某、刘某2应与癸54公司签订股东会决议和章程修改文件，将10%股权转让给癸54公司。协议其他内容与投资框架协议大体相同。2016年7月22日，乙公司进行了变更登记，其中股东郑某认缴出资63万元、刘某2认缴出资27万元、癸54公司认缴出资10万元。2016年8月10日，乙公司出具股东出资证明书，确认癸54公司缴纳出资50万元，其中10万元计入实缴注册资本，40万元计入资本公积。 2016年6月26日、9月28日，乙公司酉公司分别签订两份技术服务合同，戊71公司就“酒店PLUS”项目进行软件开发、系统建设和维护。费用分别为16万元、9万元。乙公司己72公司支付22万元。2017年2月14日前，庚73公司监事。 2017年3月21日，倪苏清通过微信联系郑某称，清算组的成员郑某和刘某2要参加，癸54公司这边还没定。当月24日，倪苏清微信告知，癸54公司就倪苏清一人参加。同日，郑某组建有刘某2、倪苏清参加的3人群聊。在群中，倪苏清表示由郑某任清算组组长。2017年7月26日，倪苏清在群聊中表示同意清算，把电脑等处理卖成现金。代码所属权归癸54公司，但你这边后期要无条件配合提供技术支持与帮助。银行余款汇回癸54公司。同年8月1日，倪苏清在微信群聊中联系郑某称，同意注销，但注销前，酒店PLUS的软件归我们所有，要签署一份书面文件，并要求郑某起草。同月7日，郑某将软件源代码转让协议发送倪苏清。次日，辛74公司外还要有刘明、刘某2等相关技术人员。主要是后续技术支持方面的。壬75公司。因为癸54公司本身不能经营网络技术。郑某回复称，技术支持就写郑某吧，刘某2不懂技术。 2017年10月19日，乙公司未40公司、郑某签订软件著作权转让协议，癸76公司自协议签订10日内，将酒店子77公司，并有义务提供相关技术支持（不包括软件新增或升级的开发需求）；乙公司应同时交付技术文档。未40公司要求的情况下，乙公司丑78公司寅79公司PLUS软件有关的培训。乙公司卯80公司PLUS软件源代码，或透露与该软件相关的技术细节。自本协议签订之日起，酒辰81公司所有，未40公司有权在原有基础上完善、升级该产品。巳82公司的各项义务提供履约担保。午83公司签字。2017年10月25日，郑某微信通知倪苏清代码和相关文档已发送其邮箱。10月27日，倪苏清确认已收到。2018年5月28日，乙公司经核准注销。 一审诉讼中，未84公司清算后尚有4万余元的财产。 一审法院认为，癸54公司与郑某、刘某2签订的《“酒店PLUS”项目投资框架协议》《股权投资协议》，未违反国家效力性规范，应属有效。申85公司酉86公司。癸54公司的投资亦用于软件开发的办公及开发费用。戌87公司PLUS软件的著作权。依据郑某5交的微信聊天记录可以看出，作为癸54公司执行事务亥88公司进行清算并注销。癸54公司虽对微信内容的完整性提出异议，认为不能反映其真实意思表示，但其并未提出相反的证据加以证明，故不足以否定微信聊天记录的真实性。甲89公司清算并注销，表明了两份协议的解除意愿，乙公司注销后，协议必然无法继续履行。乙公司的注销程某2即便存在瑕疵，亦不能改变癸54公司、郑某、刘某2终止协议履行并清算、乙90公司的合意。如码丙91公司签订技术服务合同，酉公司丁92公司账面资产的近一半的费用，存在关联交易的情形。戊93公司利益的情况下才可能构成对股东利益的损害，己94公司酉公司签订的合同，庚95公司PLUS项目进行软件开发、系统建设和维护，癸54公司并未证明上述交易价格虚高，辛96公司资产为目的，且其与郑某、壬97公司PLUS软件开发，酒店PLUS项目软件开癸98公司利益，更无法确认损害了癸54公司的利益。癸54公司提出，郑某、刘某2并未出资，但协议并未约定二人需出资，乙公司章程规定的认缴出资时间尚未届满即已注销，因此，郑某、刘某2未出资行为与违反协议约定并无关联。依据协议约定，酉64公司清算，癸54公司享有清算财产优先分配权。按照清算中的安排，乙公司子99公司PLUS软丑100公司，并已交付源代码及技术文档。通过清算，癸54公司已收回其投资的对价，乙公司清算后的剩余财产，癸54公司应通过剩余财产分配实现。现有证据不足以证明郑某、刘某2存在违反协议约定给癸54公司造成损失的情形，癸54公司在本案中提出的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回癸54公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人为支持其上诉请求提交以下证据：（2020）沪长证经字第3851号公证书，拟证明1.寅101公司进行“内部清算”，卯102公司，辰103公司现有财产进行盘点和保全；2.被上诉巳104公司，且认可该行为严重违法，并请求癸54公司原谅。（2020）沪长证经字第3852号公证书，拟证明被上诉人郑某8105公司PLUS软件，未106公司申107公司开发，但早在2016年11月，就有开发者将完全相同的软件代码上传至第三方开源网站供用户免费下载使用。本院将上述证据向被上诉人进行了交换。本院认为，上诉人提交的上述证据不属于二审新的证据的范畴，且不影响本案事实的认定，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，癸54公司与郑某、刘某2签订的《“酒店PLUS”项目投资框架协议》《股权投资协议》，未违反国家效力性规范，应属有效。根据上述两份协议的约定，郑某、酉108公司戌109公司PLUS项目，亥110公司股东。根据在案证据可以认定，倪苏清作为癸54公司执行事务合伙人的委派代表在微信聊天中明确同意对乙公司进行清算并注销。且按照倪苏清、郑某、刘某2三人对清算事项的安排，乙公司甲111公司PLUS软丑100公司，并已交付源代码及技术文档。因此，癸54公司、郑某、刘某2对于解除上述两份协议、乙112公司达成了一致的意思表示，并已履行完毕。上诉人关某2苏清在微信中所称清算系“内部清算”的主张不能成立，本院不予支持。丙113公司经核准注销，简易注销程某2中即便存在瑕疵，并不影响核准注销的法律效果，亦不能改变癸54公司、郑某、刘某2关于解除上述两份协议并清算、丁114公司的合意。乙公司于2018年5月28日经核准注销后，上述两份协议已经实际解除。因此，上诉人主张其无法根据协议约定要求被上诉人回购股权并要求被上诉人赔偿其相应损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 戊115公司酉公司签订技术服务合同系关联交易，构成严重违约的问题。本院认为，己116公司利益的情况下才可能构成对股东利益的损害，己94公司酉公司签订的合同，庚117公司PLUS项目进行软件开发、系统建设和维护，癸54公司并未证明上述交易价格虚高，辛96公司资产为目的，且其与郑某、辛118公司PLUS软件开发，酒店PLUS项目软件开癸98公司利益，更无法确认损害了癸54公司的利益。因此，其上述主张不能成立，本院不予支持。 关于癸54公司上诉主张上述协议目的没有实现，酒店PLUS软件转让亦非剩余财产分配的问题。本院认为，壬119公司癸120公司PLUS项目，子121公司PLUS软件的著作权。按照清算合意，乙公司丑122公司PLUS软丑100公司，并签署了软件著作权转让协议，且已交付源代码及技术文档，癸54公司投资后已获得了发展项目的核心成果。故其上诉主张不能成立，本院不予支持。乙公司清算后的其他剩余财产，癸54公司应通过剩余财产分配实现。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。癸54公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9600元，由上海如码投资管理合伙企业（有限合伙）负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　薛 峰 审 判 员　王春光 审 判 员　范术伟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理　肖 克 书 记 员　宋 涛 本案法律依据 中华人民共和国合同法 第8条 中华人民共和国合同法 第94条1款5项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条