甲公司等与国家知识产权局二审行政判决书

甲公司等与国家知识产权局二审行政判决书 北京市高级人民法院 行政判决书 (2024)京行终206号 上诉人(一审原告)：某某公司。 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。 一审第三人：某某公司。 乙公司因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(简称一审法院)作出的(2023)京73行初5048号行政判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明： 一、诉争商标 1.注册人：丙公司。 2.注册号：第33300979号。 3.申请日期：2018年9月4日。 4.注册日期：2019年7月21日。 5.标志：“百变剧本杀”。 6.核定使用商品(第9类，类似群0901；0907；0909；0913；0920-0922)：计算机外围设备、导航仪器、手机屏幕专用保护膜、网络通讯设备、计算机程序(可下载软件)、电开关、报警器、眼镜、电池、照相机。 二、引证商标 1.注册人：丁公司(戊公司)。 2.注册号：第28984887号。 3.申请日期：2018年1月29日。 4.初审公告日期：2018年9月20日。 5.注册日期：2018年12月21日。 6.标志：“剧本杀”。 7.核定使用服务(第9类，类似群0901；0908；0922-0923)：数据处理设备、电子出版物(可下载)、平板电脑、动画片等。 三、被诉裁定：商评字[2022]第350350号《关于第33300979号“百变剧本杀”商标无效宣告请求裁定书》 被诉裁定作出时间：2022年11月15日。 该裁定认定：鉴于本案诉争商标于2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》(简称2019年商标法)修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)的有关规定。又因国家知识产权局于2019年11月1日以后审理本案，故本案程序问题适用2019年商标法。 己公司请求宣告诉争商标无效所援引的2013年商标法第七条、第九条为总则性条款，其实质内涵已体现在2013年商标法相关实体规定之中。国家知识产权局将根据当事人评审理由、提交的证据适用2013年商标法的相应实体条款审理本案。 一、本案中，诉争商标核定使用的计算机外围设备、计算机程序(可下载软件)、电池商品与引证商标核定使用的计算机软件(已录制)、蓄电池等商品在功能、用途等方面相近，属于同一种或类似商品。诉争商标汉字“百变剧本杀”完整包含引证商标汉字“剧本杀”，在文字构成、呼叫等方面相近，且整体未形成新的特定含义以相区分，已构成近似标志。诉争商标若与引证商标在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在上述商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标核定使用的导航仪器、手机屏幕专用保护膜等商品与引证商标核定使用的商品不类似，在这些商品上，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。 二、2013年商标法第四十四条第一款所禁止的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。鉴于尚无充分理由可以认定诉争商标的注册存在上述情形，庚公司的相关主张不能成立。 另，己公司虽援引2013年商标法第十条请求宣告诉争商标无效，但并未提出相应的事实及依据，故国家知识产权局对其该项主张不予支持。 国家知识产权局依照2013年商标法第三十一条、2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：诉争商标在计算机外围设备、计算机程序(可下载软件)、电池商品上予以无效宣告，在导航仪器、手机屏幕专用保护膜等商品上予以维持。 四、其他事实 2021年11月18日，己公司针对诉争商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。 在商标评审阶段，丙公司向国家知识产权局提交了以下主要证据： 1.百度百科、相关证券研报情况。 2.相关媒体报道。 3.企查查网站“剧本杀”注册名称及经营范围搜索结果。 4.大众点评、美团、淘宝网相关商户及销售剧本情况。 5.与诉争商标类似的在先商标注册情况。 丙公司不服被诉裁定，于法定期限内提起诉讼。 在一审诉讼阶段，丙公司向一审法院提交了引证商标的无效宣告裁定作为主要证据。裁定显示国家知识产权局以本案引证商标已构成商标法第十一条第一款第二项所指的直接表明服务内容等特点的缺乏显著特征的标志为由，裁定引证商标予以无效宣告。 己公司向一审法院提交了以下主要证据： 1.在先行政判决。 2.文旅部等部门发布的与“剧本娱乐”有关的通知文件。 3.微信公众号文章《出版物视角下的剧本杀监管研究》。 4.己公司“剧本杀”商标授权使用材料。 5.己公司针对引证商标无效裁定的起诉状、案件受理通知书等材料。拟证明上述裁定已进入诉讼阶段，尚未生效。 一审庭审中，丙公司明确表示对诉争商标被宣告无效的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。 一审法院认为：本案诉争商标系于2013年商标法施行期间核准注册，被诉裁定系于2019年商标法实施后作出，根据法不溯及既往原则，本案相关实体问题的审理适用2013年商标法。本案争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。 本案中，引证商标的初审公告日期晚于诉争商标的申请日期，故判断诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标应适用2013年商标法第三十一条的规定。辛公司明确认可诉争商标被宣告无效的“计算机外围设备、计算机程序(可下载软件)、电池”商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故一审法院仅对诉争商标与引证商标的标志是否构成近似予以评述。 诉争商标“百变剧本杀”完整包含引证商标“剧本杀”,且整体未形成其他新的含义，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面相近，共存于市场易造成相关公众对于商品来源的误认或者认为商品来源之间存在关联关系，已构成近似标志。在案证据不足以证明诉争商标经过长期广泛使用已经具有较高知名度，相关公众足以在此基础上将其与引证商标相区分。综上，被诉裁定认定诉争商标与引证商标已构成2013年商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，一审法院予以支持。 引证商标是否具有显著性及是否应予核准注册，不属于本案审理范围，国家知识产权局未予评述不属于漏审。截至本案一审判决作出时，引证商标仍为有效在先商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。丙公司关于暂缓本案审理的主张缺乏充分依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：壬公司的诉讼请求。 丙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决与被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.引证商标已被国家知识产权局作出无效宣告裁定，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。2.引证商标显著性不足，诉争商标由“百变”与“剧本杀”组合而成，足以与引证商标相区分，未构成近似商标。丙公司癸公司，其“百变”子公司形成关联，具有显著性。 国家知识产权局和己公司服从一审判决。 经审理查明，一审法院查明事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和一审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈某等证据在案佐证，本院对此予以确认。 本院另查：国家知识产权局于2023年6月20日作出商评字[2023]第172835号《关于第28984887号“剧本杀”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第28984887号“剧本杀”商标(即本案引证商标)予以无效宣告。己公司不服该裁定，于法定期限内提起诉讼。一审法院作出(2023)京73行初16791号行政判决，丑公司的诉讼请求。己公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2024年6月28日作出(2024)京行终3821号行政判决(简称3821号判决)，认定本案引证商标的申请注册违反了商标法第十一条第一款第二项的规定，判决驳回上诉，维持原判。 以上事实，有3821号判决等在案佐证。 本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标是否违反2013年商标法第三十条的规定。 2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。” 由于引证商标已被无效宣告并已生效，故引证商标已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成诉争商标在“计算机外围设备、计算机程序(可下载软件)、电池”商品上予以维持注册的在先权利障碍。鉴于诉争商标在上述商品上是否应予维持注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及一审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、寅公司负担。 综上，基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，卯公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第(二)项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院(2023)京73行初5048号行政判决书； 二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第350350号《关于第33300979号“百变剧本杀”商标无效宣告请求裁定书》； 三、国家知识产权局就丁公司针对第33xxx79号“百变剧本杀”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。 一、二审案件受理费各一百元，辰公司负担(均已交纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞惠斌 审 判 员 闻汉东 审 判 员 宋 川 二〇二四年七月三十一日 法官助理 莫嘉敏 书 记 员 刘 硕