甲公司与莫广九侵害外观设计专利权纠纷一案二审民事判决书

甲公司与莫某侵害外观设计专利权纠纷一案二审民事判决书 广东省高级人民法院 民事判决书 (2012)粤高法民三终字第564号 上诉人（原审被告）：莫某。 委托代理人：梁某。 被上诉人（原审原告）：甲公司，住所地：广东省汕头市澄海区某地中段奥迪工业园。 法定代表人：蔡某，董某。 委托代理人：陈某，某律师事务所律师。 上诉人莫某2司(丙公司)侵害外观设计专利权纠纷(专利号：ZL200930068975.8)，不服广东省佛山市中级人民法院于2012年7月2日作出的（2012）佛中法知民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年2月26日，丁公司、戊公司向国家知识产权局申请名称为“玩具剑(569104)”的外观设计专利权，并于2009年12月16日获得授权公告，专利号为ZL200930068975.8，该专利至今有效。该专利授权公告文本有七幅视图，即主视图、仰视图、后视图、立体图、左视图、右视图、俯视图，从各视图可见，该专利为一款玩具剑，由剑首、剑柄、剑托和剑身组成，剑首由两对对称十字型体卡嵌圆珠构成，剑把为节状圆柱体，剑托中央为四方体，左右两侧有对称的牛角状体，四方体中央表面有圆形装饰；剑身中央有纵纹，纵纹两边有对称的花纹装饰，剑刃为曲线形，近剑托处有对称的倒钩体，剑尖约呈三角形。该专利视图如下： 主视图后视图右视图左视图立体图 俯视图仰视图 2010年9月1日，丁公司、戊公司己公司(庚公司)签订《协议书》，该《协议书》约定：涉及三方共有知识产权保护事务，三方均可以自己的名义对涉嫌侵权行为采取诉讼等司法保护措施。同日，丁公司出具委托书，辛公司代为对侵犯其专有或与他人共有的知识产权的侵权产品进行公证购买，壬公司癸公司结算。同年9月3日，丁公司在《中国知识产权报》登载《子公司相关知识产权的声明》，声明对“铠甲勇士”等系列产品拥有知识产权，凡产品上无“丑公司、甲公司联合出品”、“AULDEY及图”商标和防伪标志的均为侵权产品，必要时将提起诉讼追究法律责任。 2010年10月28日，戊公司的委托代理人许某来到位于广东省佛山市禅城区某地首层的华润超级购物广场，在该商场购买了包含被控侵权产品在内的共7件玩具，并取得电脑小票及发票各一张，总金额136.50元。购物行为结束后，许某对所购物品进行了拍照。广东省佛山市珠江公证处的公证员段勇及公证员助理余莹歆对上述所购物品进行了封存。公证员段勇和公证员助理余莹歆对上述购物过程及拍照过程进行了现场监督。 丁公司指称上述所购物品中的“帝皇极光剑”侵犯了其涉案专利权，“帝皇极光剑”为玩具剑，由剑首、剑柄、剑托和剑身组成，剑首由两对对称的十字型体卡嵌圆珠构成，剑把为节状圆柱体，剑托分上下两部分，上部中央为四方体，左右两侧有对称的牛角状体，四方体中央表面有圆形装饰，下部中央为约呈三角体，两侧有对称的倒钩体；剑身中央有纵纹，纵纹两边有对称的花纹装饰，剑刃为曲线形，剑尖约呈三角形。 在庭审过程中，莫某选择百度图片(假面骑士KIVA)和2O11年8月23日出版发行的《蒙面超人月骑资料图鉴大全集》公开的“终极帝皇剑”的外观设计作为现有设计抗辩的证据，《假面骑士KIVA))首播日期为2008年1月27日。上述对比文件公开的“终极帝皇剑”由剑首、剑柄、剑托和剑身组成，剑首为带“W”状的球体，剑把为节状圆柱体，剑托为蝙蝠状，中间为盾牌形体及方形体，剑身表面由曲线圈分为两部分，圈内有花纹装饰；剑尖约呈三角形。 佛山市禅城区华润超级购物广场位于广东省佛山市某地8-10号华龙商住2号楼首层，寅公司，经营者为莫某；经营范围：批发兼零售：预包装、散装食品，销售：百货、水果、化妆品、文具、五金电器、玩具、炊事用具、陶瓷制品、服装，零售：卷烟、酒类。 另查明，2011年12月5日，丁公司向原审法院提起诉讼，卯公司涉案专利权，辰公司经济损失、公证费用、购买侵权产品费用共计20000元。事实和理由：丁公司是涉案专利的专利权人，巳公司许可，擅自销售侵害涉案专利权的产品，获取非法利益，构成侵害涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷，丁公司戊公司是专利号为ZL200930068975.8，名称为“玩具剑(569104)”的外观设计专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人，未经专利权人许可，都不得使用其专利。午公司戊公司未公司签订的协议书，丁公司有权以自己的名义就本案提起诉讼并主张权利。本案争议的焦点为：一、本案是否应中止诉讼；二、莫某的现有设计抗辩是否成立；三、莫某销售被控侵权产品是否构成侵权；四、莫某关于合法来源的抗辩是否成立；五、如果莫某构成侵权，应承担的民事责任。 一、本案是否应中止诉讼 莫某没有提供证据证明其已在提交答辩状期间内向专利复审委员会对涉案专利权提出了宣告无效的请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款关于“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求”的规定，莫某未在答辩期内提出宣告无效请求，本案不应中止诉讼。 二、莫某的现有设计抗辩是否成立的问题 莫某提供的《蒙面超人月骑资料图鉴大全集》出版发行时间虽为2011年8月23日，但与此相关的影片《假面骑士KIVA》的首播日期为2008年1月27日，申公司涉案专利的申请日，故可作为现有设计抗辩的对比文件。该对比文件公开的“终极帝皇剑”与涉案专利“玩具剑”均为玩具剑的外观设计，可进行近似性对比。将上述对比文件公开的“终极帝皇剑”与被控侵权产品相比对，两者均由剑首、剑柄、剑托和剑身组成，剑把均为节状圆柱体。不同之处在于：“终极帝皇剑”的剑首为带“w”状的球体，被控侵权产品则为十字型体卡嵌球体；“终极帝皇剑”的剑托为蝙蝠状，中间为盾牌形体及方形体，被控侵权产品的剑托分上下两部分，上部中央为四方体，左右两侧有对称的牛角状体，四方体中央表面有圆形装饰，下部中央约呈三角体，两侧有对称的倒钩体；“终极帝皇剑”剑身表面由曲线圈分为两部分，圈内有花纹装饰，剑刃平直，被控侵权产品的剑身中央有纵纹，纵纹两边有对称的花纹装饰，剑刃为曲线形。上述差异使两者在整体视觉效果有实质性差异，两者既不相同，也不相近似。据此，原审法院认为莫某的现有设计抗辩不能成立。 三、莫某销售被控侵权产品的行为是否构成侵权的问题 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被控侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以普通消费者的审美观察能力为标准。 本案被控侵权产品与涉案专利属于同类产品，酉公司的专利的外观设计相比对，相同之处在于：两者均由剑首、剑柄、剑托和剑身组成；剑首由两对对称的十字型体卡嵌圆珠构成；剑把为节状圆柱体；剑身中央有纵纹，纵纹两边有对称的花纹装饰，剑刃为曲线形，剑尖约呈三角形；剑托均有四方体，左右两侧有对称的牛角状体，四方体中央表面有圆形装饰。不同之处在于：被控侵权产品的剑托下部中央尚有三角体，两侧有对称的倒钩体，涉案专利的三角形装饰及其两侧对称的倒钩体在近剑托的剑身处。上述差异属局部细微的差异，两者的整体视觉效果无实质性差异，两者为近似的外观设计，戌公司外观设计专利权的保护范围，莫某销售被控侵权产品的行为构成了侵权。 四、莫某的合法来源抗辩是否成立的问题 莫某认为侵权产品有合法来源，应提供证据证实。在本案中，莫某提供的送货单无原件可供核对，又没有提供贸易往来的付款凭证等证据佐证。因此，原审法院对其证据的真实性不予认定。据此，原审法院对莫某关于侵权产品有合法来源的抗辩不予采信。 五、莫某应承担的民事责任 亥公司许可，以经营为目的，销售落入本案专利权保护范围的玩具剑，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，其行为构成对本案外观设计专利权的侵犯，应承担相应的民事责任。丁公司请求莫某停止销售侵权产品，本院予以支持。 丁公司要求莫某赔偿经济损失及制止侵权的合理费用共2万元，但未提供莫某因侵权所获利益之证据，也未提供其因侵权行为所受损失及专利许可使用费之证据，原审法院根据专利的类型、侵权性质和情节、产品的价值、甲23公司为维权支出的合理费用等因素，乙24公司经济损失人民币10000元。 综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决：一、莫某应于判决发生法丙25公司名称为“玩具剑(569104)”、专利号为ZL200930068975.8的外观设计专利权的产品的行为；二、莫某应于判丁26公司赔偿经济损失人民币10000元；三、戊27公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由莫某负担。 莫某不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判莫某不构成侵犯涉案专利权。理由是：1、涉案专利权已经无效，属于现有设计组合，不应被授予专利权。由于专利权人专利年费只缴纳至2012年2月25日，也没有当庭提交续交年费证据，故奥飞动漫丧失诉讼主体资格。2、原审法院认定公证购买取得证据合法没有法律依据。公证购买的七件不同玩具，已在早前（2012）佛中法知民初字第303号案开庭时当庭拆封，现在以拆封过的产品作为本案被控侵权产品，其真实性、关联性及合法性存疑。3、原审法院认定莫某现有设计抗辩不成立，没有依据。4、莫某不构成侵权。现有设计与被诉侵权设计相同点：剑首均有球形结构部分、有W字形或山字形近似的卡嵌体；剑托均呈两对反向分布翅膀，翅膀边缘有利刃，整体呈双翅动物状（蝙蝠或蝴蝶）同类简单置换，上部均有圆形装饰和方形体；剑身透明壳发光共有利刃；剑尖均为倒三角形、具有一对大倒钩，边缘有利刃，中央有圆形凹陷圆形装饰上有图案及有一隧道在脊上直通剑尖构型。二者均配有一个形状及图案相似的剑盾与剑一起使用及一起成套出售，加上两者均由剑首、剑柄、剑托和剑身组成，剑把为节状圆柱体。二者相近似，现有设计抗辩应当成立。原审法院规定只能将被控侵权产品与一个现有设计对比没有法律依据；原审法院不允许莫某以现有设计特征组合与授权外观设计对比，以证明被诉侵权设计不构成侵权是违法的。5、莫某没有销售被控侵权产品，不需承担侵权的法律责任。6，被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围。7、被控侵权产品具有合法来源，原审法院没有采信，没有事实和法律依据。8、莫某不构成侵权，请求判决本案一审、己28公司负担，并赔偿莫某经济损失及其他损害人民币20000元。 丁公司答辩称：莫某上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，同意一审观点。丁公司补充提交专利年费缴纳凭证，庚29公司专利权仍处有效状态，辛30公司存续合法证明问题，壬31公司，其真实存在。 本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审诉讼期间，丁公司提交缴费日为2012年4月12日的“国家知识产权局专利收费收据”一份，用以证明涉案专利权仍处于有效状态。经当庭质证，由于没有原件，且过举证时效，莫某对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。 另查明，癸32公司政管理局出具的“个体户机读档案登记资料”记载，成立于2子33公司，于2004年11月1日注销；成立于2006年12月14日的佛山市禅城区永臻玩具购销部，最后一次年检时间为2011年1月21日。 本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、涉案专利权是否合法有效；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、莫某的现有设计、合法来源抗辩是否成立；四、莫某是否销售了被控侵权产品；五、莫某应否承担法律责任。 一、关于涉案专利权是否合法有效的问题。广东省广州市（2010）粤穗广证内经字第93959号公证书，证明国家知识产权局证书号第1086724号《外观设计专利证书》复印件与原件相符，所盖国家知识产权局印章属实。该《外观设计专利证书》显示，申请日2009年2月26日、授权日为2012年12月16日，名称为玩具剑（569104）、专利号为ZL200930068975.丑34公司、丑公司。2011年5月25日，国家知识产权局出具专利登记薄副本，法律状态显示，专利号为ZL200930068975.8号、名称为玩具剑（569104）外观设计专利，“截止至办理本专利登记薄副本之日，该专利权有效。年费缴纳至2012年2月25日。”根据《中华人民共和国专利法》规定，寅35公司对涉案专利权自申请之日起十年内享有专利权，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。涉案专利期限尚未届满，也没有被国家专利行政部门终止或无效，因此，涉案专利权合法有效。莫某认为涉案专利权无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于莫某提出涉案专利权属于现有设计的组合，不应当授予专利权的问题。由于该问题不属于人民法院审查范围，莫某可以另寻法律途径解决。 二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案中被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为玩具剑，二者为同类产品，可以进行外观设计相同相近似的比较。将被控侵权产品与涉案授权外观设计相对比，两者相同之处有：两者均由剑首、剑柄、剑身和剑托组成；剑首由两对对称的十字形体卡嵌圆珠构成，剑柄（把）为节状圆柱体；剑身中央有纵纹，纵纹两边有对称的花纹装饰；剑刃为曲线形，剑尖为不规则的倒三角形，有倒钩、凹形开口；剑托均有四方体，左右两侧有对称的牛角状体，四方体中央表面有圆形装饰。不同之处在于：被控侵权产品的剑托下部中央还有三角体，两侧有对称的倒钩体，涉案授权外观设计的三角形装饰及其两侧对称的倒钩在近剑托的剑身处；剑托占剑长的比例略有差别。两者虽然客观上存在上述细微差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述细微差别不足以达到不相近似的程度，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。莫某认为被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于莫某的现有设计、合法来源抗辩是否成立的问题。莫某主张以“蒙面超人”中的“终极帝皇剑”作为现有设计对比文件。《蒙面超人月骑资料图鉴大全》的出版时间为2011年8月23日，而与此相关的影片《假面骑士.Kiva》的首播日期为2008年1月27日，早于涉案专利申请日2009年2月26日，“终极帝皇剑”可以作为现有设计抗辩的对比文件。“终极帝皇剑”与被诉侵权设计均为玩具剑，种类相同，可以对比。两相比对，两者均由剑首、剑柄、剑托、剑把和剑身组成，剑把为节状圆柱体。不同之处在于：“终极帝皇剑”剑首为带“W”状的球体，被诉侵权设计则为十字形卡嵌球体；“终极帝皇剑”的剑托为蝙蝠状，中间位盾牌形体及方形体，被诉侵权设计的剑托分上下两部分，上部中央为四方体，左右两侧有对称的牛角状体，四方体中央表面有圆形装饰，下部中央呈不规则的三角体，两侧有对称倒钩体；“终极帝皇剑”剑身表面由曲线圈分为两部分，圈内有花纹装饰，剑刃平直，被诉侵权设计的剑身中央有纵纹，纵纹两边有对称的花纹装饰，剑刃为凹曲线形。以一般消费者的知识水平和认知能力，两者的上述差异，足以使两者在整体视觉效果上产生实质性差异。因此，整体观察、综合判断的结论是“终极帝皇剑”与被诉侵权设计既不相同也不相近似，莫某认为被诉侵权设计属于现有设计的抗辩主张不能成立，本院不予支持。本案中，莫某还提供了抬头单位为“佛山市成德玩具购销部”、“佛山市永臻玩具购销部”的购货单、“佛山市成德玩具购销部”、“佛山市永臻玩具购销部”个体户机读档案登记资料及佛山市禅城区华润超级购物广场2010年—2011年购销明细单等证据，予以证明其销售的被控侵权产品具有合法来源。但莫某提交的购货单无原件可以核对，也没有其他真实有效的付款凭证、完税证明等证据相互佐证，且癸32公司政管理局出具的“个体户机读档案登记资料”显示，莫某所称的“帝皇剑”购货单中的当事人“卯36公司”在2004年11月1日已经被注销，而购货单中“帝皇剑”的当事人为“佛山市成德玩具购销部”，购货单中的当事人名称不相一致，交易时间也为2010年8月19日。此外，莫某也没有证据证明其不知道销售的被控侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。因此，莫某关于其销售的被控侵权产品具有合法来源的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 关于莫某认为原审法院规定只能将被控侵权产品与一个现有设计对比没有法律依据；原审法院不允许以现有设计特征组合与授权外观设计对比，以证明被诉侵权设计不构成侵权是违法的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”被诉侵权人以现有设计抗辩所能援引的设计限定为一个，对于不属于一个设计的其他特征的组合，人民法院不予支持。 四、关于莫某是否销售了被控侵权产品的问题。广东省佛山市珠江公证处（2011）佛市内民证字第2371号“公证书”显示：公证辰37公司委托代理人许某于2010年10月28日来到广东省佛山市禅城区某地首层的华润超级购物广场，购买了包括被控侵权产品“帝皇极光剑”在内的的七件玩具，并取得0003某0062号“佛山南庄华润超级购物广场”电脑小票及10097326“广东省国家税务局通用手工发票”各一张。购物行为结束后，由许某对所购物品进行了拍照，公证员段勇与公证员助理余莹歆对所购物品进行了封存。许某的购物过程和拍照过程由公证员段勇与公证员助理余莹歆现场监督。佛山市禅城区华润超级购物广场企业类型为个体户，经营者为莫某。上述证据相互印证，足以证明莫某销售了涉案被控侵权产品。至于莫某抗辩认为涉案被控侵权产品在早前开庭的另案中因质证需要已被当场拆封，该证据的真实性、合法性及关联性存疑的问题。经查，被控侵权产品与公证拍照的照片上的产品一致，国家审判机关因审判需要，在当事人监督下，依照法定程序当庭公开拆封公证机关封存的包括本案被控侵权产品在内的封存物品，庭审结束后依法封存保管，本案庭审时再将涉案物品作为被控侵权产品进行诉讼，并不违反法律规定。莫某的上述抗辩主张于法无据，本院不予支持。 五、关于莫某应否承担法律责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”莫某未经专利权人许可，以经营为目的，销售专利侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。莫某认为其未构成侵权，不需要承担法律责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。莫某的上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由莫某负担。 本判决为终审判决。 审判长欧某 代理审判员凌某 代理审判员李某 二〇一二年十一月二十九日 书记员孙某 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第11条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第59条2款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第65条2款 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第14条2款 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款1项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条1款7项 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第134条2款 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 第22条 更多