孙某等非法经营案——网络刷单炒信行为的法律定性

孙某等非法经营案 ——网络刷单炒信行为的法律定性 【案情】 2016年3月，被告人孙某以营利为目的，在IS语音平台组建“FI8”刷单团队并发展会员，会员需缴纳150元（高级会员）或300元（至尊会员）入职费，入职后，由团队专门人员接待并对会员进行刷单培训.之后在IS语音平台上刷单。2017年7月，孙某与李某等人合作，由李某等人提供需要刷单的商家信息，刷单由IS平台转向微信群，团队名字改为“秦氏”。2018年2月11日，孙某与被告人鄢某商议后，甲公司，孙某将团队名字改为“赚淘”，以“赚淘”公司名义管理刷单团队。截至案发，团队“总监”约245人，“培训老师”约10人，会员3.2万余人。 会员通过“总监”缴纳入职费迎人团队，由“总监”接待，“培训老师”培训，之后将会员拉进刷单群（2016年3月至2017年7月12日在IS平台，之后在微信群）进行刷单，团队在运行过程中，会员向“总监”缴纳入职费进入团队，从事刷单赚佣金和做外宣拉人头赚钱，刷单佣金一般几元至几十元不等，被告人孙某自2016年3月至案发经营刷单团队，经调取其涉案支付宝、微信、QQ交易记录，并经鉴定，共收取人职费3761万余元，非法牟利1411余万元。 【审判】 一审法院认定本案被告人均构成非法经营罪，被告人孙某系主犯，具有坦白等量刑情节，判处有期徒刑8年，并处罚金1500万元；其他被告人判处有期徒刑1年6个月至5年6个月不等，并处罚金71120元至114万元不等，对于刷单人员均判处缓刑，对各被告人非法所得予以追缴。 一审宣判后，被告人上诉，二审法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。 【评析】 被告人孙某以营利利为目的，创建并运营网络刷单团队，组织会员为商家刷单，所实施的虚构交易行为是以营利为目的的经济活动，因此属于经营行为，违反国务院《互联网信息管理办法》、仝国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》中的规定，被告人从中牟取利益，且达到相关数额标准，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条的规定。 一、经营主体资格的违法性 代运营平台在其组建的QQ、微信等通讯群组发布炒信信息，在审查其违法性时，应先审查通过互联网向上网用户发布信息是否有偿，进而审查其是否按照规定进行备案或者获得经营许可，若不符合上述两项管理规定，则应认定具有刑法违法性。本案中，被告人孙某等人通过QQ、微信等通讯群组创建运营团队刷单炒信，对刷手会员进行培训并收取会员费，发布商家需求信息，由刷手接受任务进行刷单，发布好评信息，赚取商家支付的报酬，属于提供经营性互联网信息服务，按照规定，孙某等人从事有偿信息发布服务活动应当获得国家有关部门的许口，但被告人孙某等从事刷单炒信等经营活动时都没有也不可能取得主管部门的许可及履行备案手续，因而其组织实施的虚构交易等活动属非法经营，其主体具有刑法违法性。 二、经营行为内容的违法性 虚假交易数据、虚假商品声誉和商业信誉均属于虚假信息，依照《解释》第7条规定，代运营平台有偿组织他人通过炒信提供虚假交易信息及评价的行为，具有刑法违法性。本案中，被告人孙某等人各司其职，行为紧密联系，形成了一个不可割裂的整体，通过QQ、微信等通讯群组刷单平台，客观上实施了在网上为刷单炒信的虚假交易搭建渠道、提供互联网信息服务，并最终完成了虚假信息的发布，其行为具有刑法违法性。 三、经营行为扰乱市场的程度 被告人孙某的牟利包括两个方面：一是会员入职费，共收取入职费3761万余元；二是刷单的非法获利。被告人孙某非法牟利14111256.02元达到了情节严重，具有刑事违法性。孙某等人的刷单炒信等网络虚构交易不仅严重扰乱了网络交易秩序和竞争秩序，而且催生出大量虚假的高信用，乙公司，影响消费者的判断，甚至滋生销售假冒伪劣产品、诈骗等违法犯罪行为，侵害了正当竞争的交易秩序，对互联网交易秩序的扰乱也属于扰乱市场秩序。 （刘晓燕摘编） 方镇飞 作者单位：江西省婺源县人民法院 本案法律依据 全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定(2009修正) 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 第7条 中华人民共和国刑法(2017修正)