哈秋舲与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2012)高行终字第1157号 审理法官： 谢某 钟鸣 亓蕾 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2012.09.20 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 行政判决 合法性 维持原判 // 哈秋舲与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2012)高行终字第1157号 上诉人（原审原告）哈秋舲。 委托代理人张某。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区某地银谷大厦10－12层。 法定代表人张某2，副主任。 委托代理人孙某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人孙某2，国家知识产权局专利复审委员会审查员。 上诉人哈秋舲因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1082号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2012年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人哈秋舲及其委托代理人张某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人孙某3、孙某2于2012年8月28日来院接受了询问。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院查明： 申请号为200710165644.6、名称为“沙漠绿化水土保持的方法及结构”的发明专利申请（简称本申请）的申请人为哈秋舲，申请日为2007年10月25日，公开日为2008年3月12日。 国家知识产权局实质审查部门于2009年11月27日作出驳回决定，所依据的文本为哈秋舲于2009年3月25日提交的权利要求1－4项、申请日2007年10月25日提交的说明书第1－4页、附图第1页、说明书摘要和摘要附图。驳回理由是本申请权利要求1－4相对于对比文件1和对比文件2不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定。 驳回决定所针对的权利要求书如下： “1. 一种沙漠绿化水土保持的方法，其特征在于，采用工程机械大面积开挖沙漠上部土层；在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层；在地表面以下一定的深度，设置大体竖直或垂直的防渗围墙，形成可以充分利用、以收集沙漠地区有限的降雨的地下盆状防渗系统；其中，所述的防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。 2. 如权利要求1所述的沙漠绿化水土保持的方法，其特征在于，所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5－1.5米。 3. 一种沙漠绿化水土保持的结构，其特征在于，在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层；在地表面以下一定的深度，设置大体竖直或垂直的防渗围墙，形成可以充分利用、以收集沙漠地区有限的降雨的地下盆状防渗系统；其中，所述的防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。 4. 如权利要求3所述的沙漠绿化水土保持的结构，其特征在于，所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5－1.5米。” 对比文件1是公开号为CN1943316A、公开日为2007年4月11日的中国发明专利申请, 其公开了薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，并具体公开了薄膜水平带沟的制作方法及应用方法，包括以下特征：薄膜水平带沟是根据地理条件和种植作物的需要，沿水平线开挖带状沟渠，在沟底和沟渠两壁覆盖一层塑料薄膜再回填沙土等物料并预埋灌溉管网，形成保水保肥、方便灌溉、管理，适宜植物生长的人造种植带，作业时，先确定开挖的尺寸，再用人工或机械按水平线开挖成一条上宽下窄的梯形深沟，将沟两壁铲平铲光，把凹坑补平整，沟底按水平线要求平整清理，用整幅厚型薄膜顺沟铺，沟两壁的薄膜高度必须低于土面三十公分，然后在地平下六十至八十公分左右铺设一条顺带沟灌溉供水肥的PVC塑料管道，最后推平全部余土使薄膜上口都埋入三十公分以下耕作层，再横向挖深四十公分的管沟，安装埋设主供水横管与带沟内各供水竖管连接相通，主供水横管最后和设于高处的供水肥调配池连通，可自流慢慢浸灌，也可用泵加压快速灌溉，冬季的雨雪水能使带沟内达到饱和状态，该方法可用于沙漠、戈壁、干旱缺水地区绿化，建造防护林带，此时宜选择沟深1.5米至2米，沟宽2.5米至5米的带沟，以适应高大林木的生长，也可以同时种上多行树和农作物或草种。同时，对比文件1说明书载明：“本发明为植物种植实用技术，可以保水、保肥、集蓄自然雨雪水……特别适用于干旱少雨、蒸发严重的沙漠、戈壁滩、荒山等种植”，“（薄膜带沟）长度要根据地理条件和方便管理来确定，最长可在千米以内”。 对比文件2是发表于2002年第5期《中国环保产业》上的《膨润土－天然纳米材料在环保和荒漠化治理中的应用》一文, 其公开了膨润土防水材料在荒漠化治理中的应用，并具体公开了以下特征：可用膨润土防渗层铺河道，膨润土防水层可用天然钠基膨润土粉直接铺，也可以将膨润土夹在两层织物之间形成防水毯，快速修建起储水池、储水窑、输水渠，其中，蓄水池、储水窑、输水渠均具有底壁和侧壁结构。 哈秋舲对上述驳回决定不服,于2010年1月19日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改，其认为：本申请为沙漠绿化水土保持方法，不设置供水肥的管道，与对比文件1的防渗保水、节水灌溉有本质的区别；对比文件2的膨润土防水毯是成熟的工业产品，在此只是综合应用；本申请的主题是充分利用沙漠地区有限的水资源，是解决沙漠地区绿化的水资源的根本问题。大面积集水，在防渗系统底部形成一定水量的地下水库，从而有效收集沙漠地区有限的降雨；在植物根系范围内，形成湿润的土壤，给植物种植创造最基本的生长条件，具备新颖性、创造性和实用性。 专利复审委员会于2010年4月13日依法受理该复审请求后将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门经前置审查后坚持驳回决定。 专利复审委员会组成合议组进行了审理，并于2010年11月30日向哈秋舲发出《复审通知书》指出：权利要求1相对于对比文件1、2的结合不具备创造性。类似地，权利要求3相对于对比文件1、2的结合也不具备创造性。在此基础上，从属权利要求2、4也不具备创造性。 哈秋舲于2011年4月26日提交了意见陈某书，未修改申请文件，坚持认为：本申请的主题是充分利用沙漠地区自身降水资源，技术经济条件充分。对比文件1属于节水灌溉、小农种植技术，与沙漠集水、大面积绿化技术没有可比性。 2011年10月8日，专利复审委员会作出第35995号复审请求审查决定（简称第35995号决定）。专利复审委员会在该决定中认定： 1.关于权利要求1 权利要求1请求保护一种沙漠绿化水土保持方法，对比文件1公开了薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，并具体公开了薄膜水平带沟的制作方法及应用方法。对比文件1公开的薄膜水平带沟法可用于沙漠地区进行绿化，同样采用机械开挖地表上部土层，薄膜铺设在截面为梯形的带沟中之后，将形成位于沟底的水平部分（相当于权利要求1中的水平防渗层）和位于沟壁的大体竖直或垂直的侧壁部分（相当于权利要求1中的防渗围墙），并且该侧壁部分设置在地表面以下一定深度（三十公分）处，其中，水平防渗层也为在树木根系深度的有限范围大面积设置，以同时种上多行树和农作物或草种，按上述形状铺设在地下的薄膜可构成防渗结构（相当于权利要求1中的地下盆状防渗结构），该防渗结构可保持来自灌溉管网中的水、肥，也可收集所降的雨雪水，从而充分利用水、肥资源，建造防护林带，进行沙漠绿化。权利要求1的技术方案与对比文件1的区别仅在于：防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。 对于该区别技术特征，其要解决的技术问题是形成致密的防渗结构，并且防止树木根系刺破防渗层和防渗围墙。对比文件2公开了膨润土防水材料在荒漠化治理中的应用，并具体公开了使用膨润土防水毯构成防渗层和防渗围墙结构，因此上述区别技术特征已被对比文件2所公开，而且膨润土材料自身有良好的粘结性、膨胀性等特性，具有自我修补、复原的功能，从而可起到防止防渗结构被树木根系刺破的作用，可见，对比文件2给出了将该技术特征用于对比文件1以解决上述技术问题的启示，进而使得本领域技术人员在面对上述技术问题时，有动机将对比文件2与对比文件1结合起来构成使用膨润土防水毯制作防渗层和防渗围墙的技术方案。 因此，专利复审委员会认为，在对比文件1的基础上结合对比文件2得到该权利要求的技术方案，对本技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。 2.关于权利要求2 权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是：“所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5－1.5米”，要解决的技术问题是对存储在防渗系统中的地下水位进行控制。对比文件1公开了沟两壁的薄膜高度必须低于土面三十公分设置，即薄膜的侧壁部分与沙漠土地表面之间的距离大于0.3米。而在对比文件1公开的内容的基础上，本领域技术人员可根据栽种树木的数量、所需储水量、地表蒸发量等调整薄膜侧壁部分距地面的高度，从而控制防渗结构的储水量，所述距离范围是本领域技术人员进行上述调整时的一种常规选择范围，因此，当所引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。 3.关于权利要求3 专利复审委员会对权利要求3的评价同权利要求1。权利要求3请求保护一种沙漠绿化水土保持结构，其与对比文件1的区别仅在于：防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成。上述区别特征已被对比文件2所公开，而且对比文件2给出了将该技术特征用于对比文件1以解决上述技术问题的启示。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2，得到该权利要求的技术方案，对本技术领域的技术人员来说是显而易见的，该权利要求不具有创造性。 4.关于权利要求4 专利复审委员会对权利要求4的评价同权利要求2。权利要求4是权利要求3的从属权利要求，其附加技术特征是：“所述的防渗围墙的顶部与沙漠土地表面之间的距离为0.5－1.5米”，要解决的技术问题是对存储在防渗系统中的地下水位进行控制。在对比文件1公开特征的基础上，本领域技术人员可根据栽种树木的数量、所需储水量、地表蒸发量等调整薄膜侧壁部分距地面的高度，从而控制防渗结构的储水量，所述距离范围是本领域技术人员进行上述调整时的一种常规选择范围。因此，在权利要求3不具备创造性的基础上，权利要求4也不具备创造性。 哈秋舲还认为，本申请的主题是充分利用沙漠地区自身降水资源，技术经济条件充分。而对比文件1属于节水灌溉、小农种植技术，与本申请的沙漠集水、大面积绿化技术没有可比性。对此专利复审委员会认为，对比文件1已经指出其可用于沙漠、戈壁、干旱缺水地区绿化，本领域技术人员自然可以将其应用到沙漠、戈壁等降水较少的区域，对比文件1与本申请在主题上并无本质区别。 综上，专利复审委员会作出第35995号决定：维持国家知识产权局于2009年11月27日对本申请作出的驳回决定。 哈秋舲不服第35995号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 在原审庭审中，哈甲公司于2012年1月4日出具的《科技查新报告》，以证明本申请截止到2011年底仍是全新的技术方案。其上记载：“未见有与查新点所述的在树木根系深度的有限范围内大面积设置水平防渗层和在地表面以下一定的深度设置垂直防渗围墙而形成一盆状防渗系统的这种沙漠绿化水土保持的方法及结构内容技术细节完全相同的公开文献报道”。 在原审庭审中，哈秋舲对第35995号决定中关于对比文件1和对比文件2公开内容的描述不持异议，亦认可权利要求1、3分别与对比文件1存在“防渗层和防渗围墙是由膨润土防水毯制作而成”的区别技术特征，但认为第35995号决定遗漏了有关“大面积”的区别技术特征。同时还认可膨润土防水毯具有防水、防刺破的作用，属于现有技术。 北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《专利法》进行审理。对比文件1公开了完整的技术方案，以解决特殊环境下实现正常种植、有效治理荒山荒漠、建造防护林带的技术问题，哈秋舲关于对比文件1不可能存在的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。对比文件1公开了解决沙漠绿化时水资源的收集问题，本领域技术人员可以将其应用到上述领域解决相应技术问题，对比文件1可用于评价本申请的创造性。对比文件1实质上已经公开了为适应树木生长而大面积设置防渗结构的技术特征，哈秋舲的该项主张不能成立。本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件2从而得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。权利要求2对距离范围的调整和选择是本领域技术人员面临上述技术问题时的常规选择，因此，当所引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2亦不具备创造性。在对比文件1的基础上结合对比文件2，从而得到权利要求3的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求3不具备创造性。权利要求4对距离范围的调整和选择是本领域技术人员面临上述技术问题时的常规选择。因此，在权利要求3不具备创造性的基础上，权利要求4亦不具备创造性。《科技查新报告》不是专利复审委员会作出第35995号决定的依据，不能以此评价被诉具体行政行为的合法性，且与本申请是否具备创造性并无直接关联，不能仅以此主张本申请具备创造性。 综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第35995号决定。 哈秋舲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和专利复审委员会第35995号决定。其主要上诉理由为：1、本申请充分利用沙漠地区自身降水资源，解决了树木生长的“水资源”根本问题，技术经济条件充分，而对比文件1需要设置供水肥管道，在无水可取的沙漠地区不可能大规模实现，因此对比文件1不可能存在。2、本申请的主题是“集水”，是充分利用沙漠地区有限的水资源，解决沙漠地区绿化水资源的根本问题，而对比文件1是“节水”灌溉，需要另建水资源，二者根本没有可对比性。因此，第35995号决定既不合理，也不合法，肯定了一项不可能实现的技术为专利，而轻易否定了一项能够解决沙漠绿化治理的水资源问题的专利技术。 专利复审委员会服从原审判决。 本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有本申请权利要求书和说明书、对比文件1、对比文件2、第35995号决定、《科技查新报告》以及当事人陈某等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：对比文件1说明书第8/10页“结合附图1进一步说明具体操作如下”部分载明：“一般来说，只要冬季的雨雪水能蓄满带沟只需补施以肥水，就能使一季作物获得好收成。”同时，对比文件1记载的内容显示，其所述方法可以用来建筑防护林带，并能适应高大林木的生长，可以机械化方式进行施工，其长度也可根据地理条件和方便管理来确定，最长可在千米以内。 上述事实，有对比文件1在案佐证。 本院认为，对比文件1是早于本申请公开的客观存在的中国专利申请，其公开了一种薄膜水平带沟和桶式袋防渗保水、节水肥营养液灌溉种植法，其发明内容部分详细记载了薄膜带沟、薄膜桶式袋的制造方法及其应用范围，且在说明书中结合附图载明了具体的实施方式。因此，对比文件1公开了用以解决特殊环境下实现正常种植、有效治理荒山荒漠、建造防护林带技术问题的完整技术方案。而且，对比文件1公开的技术方案虽然需要设置供水肥管道，但根据对比文件1有关供水肥管道的记载内容可知，该管道的设置不会导致哈秋舲所称在无水可取的沙漠地区不可能大规模实现的后果。同时，根据对比文件1记载的内容可知，该技术方案已经公开了为适应树木生长而大面积设置防渗结构的技术特征。因此，哈秋舲有关对比文件1不可能存在的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 对比文件1的说明书中明确载明：“本发明为植物种植实用技术，可以保水、保肥、集蓄自然雨雪水……特别适用于干旱少雨、蒸发严重的沙漠、戈壁滩、荒山等种植”；“结合附图1进一步说明具体操作如下”部分载明：“一般来说，只要冬季的雨雪水能蓄满带沟只需补施以肥水，就能使一季作物获得好收成。”因此，对比文件1公开了解决沙漠绿化时水资源的收集问题，与本申请在主题上并无本质区别。哈秋舲所提对比文件1与本申请不具有可比性的上诉理由，缺乏事实依据，本院亦不予支持。 综上，哈秋舲的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由哈秋舲负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　谢某 代理审判员　　钟　鸣 代理审判员　　亓　蕾 二○一二年九月二十日 书　记　员　　王颖慧 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项