刘某某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2022)最高法知行终845号 审理法官： 崔某 佘朝阳 柯某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2023.07.12 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 证人证言 质证 关联性 合法性 证据不足 维持原判 // 刘某某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2022)最高法知行终845号 上诉人(一审原告、专利申请人)：刘某2刘某某。 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区某地。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：陶某，该局审查员。 委托诉讼代理人：刘某，该局审查员。 上诉人刘某2刘某某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及专利申请人为刘某2刘某某、名称为“一种用于治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物及其配制方法”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第282076号复审请求审查决定(以下简称被诉决定)，维持其2020年8月12日作出的驳回本申请的决定；刘某2刘某某不服，向北京知识产权法院(以下简称一审法院)提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2022年8月30日作出(2022)京73行初2949号行政判决，判决驳回刘某2刘某某的诉讼请求；刘某2刘某某不服，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭，并分别于2023年5月10日、6月1日询问当事人。上诉人刘某2刘某某到庭参加两次询问，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人陶某、刘某3庭参加第一次询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“一种用于治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物及其配制方法”的发明专利申请，申请人为刘某2刘某某，申请号为201710257228.2，申请日为2017年4月19日，申请公布日为2017年7月25日。作为本案审查基础的权利要求为： “1.一种用于治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物，其特征在于：所述中草药组合物包括如下组分：车前草、蒲公英、苍耳子、厚朴、贝壳和石膏粉，所述各组分按质量百分计具体为：车前草65-75%、蒲公英8-12%、苍耳子8-12%、厚朴7-9%、贝壳0.8-1.2%和石膏粉0.4-0.6%，以上各组分质量百分之和为100%。 2.根据权利要求1所述的中草药组合物，其特征在于：所述各组分按质量百分计具体为：车前草70%、蒲公英10%、苍耳子10%、厚朴8.5%、贝壳1%和石膏粉0.5%。” 2020年8月12日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为：本申请修改前的权利要求1属于2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十五条第一款第三项规定的情形，权利要求2、3不具备专利法第二十二条第三款规定创造性。国家知识产权局原审查部门引用了如下证据： 对比文件1：《最新实用兽医手册》，于匆某等，中国农业科技出版社，第273、275-276页，第2版，公开日为1999年8月31日。其公开了以下内容(参见第273页“蒲公英”、第276页第2段)：蒲公英可主治胃肠炎、畜禽拉稀及热痢、雏白痢及仔猪白痢。具有消炎、解毒和抑菌之功，对消化道内的有害细菌有较强的抑制作用。饲料中加2%-3%蒲公英干粉，具有较强的健胃整肠、止泻、强壮、增加食欲及促进生长等作用，也会起到预防消化系统疾病的作用。车前草有抑制肠道有害细菌的作用，治疗细菌性腹泻有效。生鲜喂、发酵后饲喂或在饲料中加入其干粉均可。 对比文件2：“苍耳子药理与临床”文章，张明发某某等，《中南药学》，第4卷，第3期，第216-218页，公开日为2006年6月30日。其公开了以下内容(参见第216页第2节、第217页第9节)：苍耳子具有镇痛作用；苍耳子提取物对消化系统的作用包括有利胆，抑制胃溃疡形成、对抗大肠性腹泻。 公知常识性证据1：《中药大辞典》，南京中医药大学编著，上海科学技术出版社，第1488-1490页，公开日为2006年3月31日。其公开了苍耳子具有抗微生物作用，可治疗急性菌痢、小儿腹泻。 公知常识性证据2：《常用中药配伍与名方精要》，周德生某某主编，山西科学技术出版社，第344-346页，公开日为2006年1月31日。其公开了厚朴具有抗菌作用，可治疗细菌性××、阿米巴××。 公知常识性证据3：《鸡无公害生产技术》，武东方某某，河北科学技术出版社，第1版，第82-83页，公开日为2015年5月31日。其公开了矿物质饲料是补充动物常量元素和微量元素需要的饲料，通常需要补充所需的矿物质饲料，而石膏和贝壳粉均是常见的含钙饲料。 公知常识性证据4：《子午流注方药》，王忠文某某著，天津科学技术出版社，第291页，公开日2012年8月31日。其公开了腹泻常伴发电解质平衡紊乱，牡蛎即贝壳，入胃后与胃酸作用形成可溶性钙盐，可吸收调节电解质平衡。 刘某2刘某某不服驳回决定，于2020年10月27日提出了复审请求。针对刘某2刘某某提出的复审请求，国家知识产权局引用了与驳回决定相同的证据。 2021年11月17日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定，从属权利要求2也不具备创造性。国家知识产权局据此决定：维持于2020年8月12日对本申请作出的驳回决定。 刘某2刘某某不服，于2022年2月17日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：本申请权利要求1请求保护的是一种用于治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物的使用方法，因中医药有传(药)方不传(剂)量之原则，故处方中各组分用量具备创造性。权利要求1中请求保护的技术方案不是显而易见的。本申请车前草的入药量是65-75%，恰是本申请的创造性所在，是刘某2刘某某长期用药得出来的实践经验，是本领域技术人员预料不到的。同时，本申请已经实施多年，实践证明对各种动物胃肠疾病都有疗效。 国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查结论正确，请求法院驳回刘某2刘某某的诉讼请求。 一审法院经审理基本认定了上述事实。 一审另查明： 本申请驳回复审程序中，刘某2刘某某提交了华容县治河渡镇人民政府出具的关于刘某2刘某某的证明、华容县兽药药政管理站出具的付为民付某某使用车前草散的证明、华容县三封寺镇畜牧兽医站出具的蔡先元蔡某某使用车前草散的证明等附件共19份，以证明采用本申请的车前草散进行治疗畜禽消化系统疾病和预防畜禽消化系统疾病的效果显著。一审中，刘某2刘某某又补充提交了审查陈述意见、华容县××镇畜牧兽医站出具的证明，车前草散印品，包带义某某、张云坤某甲、罗绍文某某等人使用车前草散的证明、华容县东山镇畜牧兽医站等单位出具的证明、刘某2刘某某的工作证等证据，以证明本申请的车前草散进行治疗畜禽消化系统疾病和预防畜禽消化系统疾病的效果显著。 一审法院认为： 本申请权利要求1请求保护一种用于治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物，其特征在于，所述中草药组合物包括如下组分：车前草、蒲公英、苍耳子、厚朴、贝壳和石膏粉，所述各组分按质量百分计具体为：车前草65-75%、蒲公英8-12%、苍耳子8-12%、厚朴7-9%、贝壳0.8-1.2%和石膏粉0.4-0.6%，以上各组分质量百分之和为100%。对比文件1公开了蒲公英和车前草均能抑制肠道有害细菌，蒲公英可用于治疗畜禽胃肠炎、车前草可用于治疗畜禽细菌性腹泻等畜禽消化系统疾病。将本申请权利要求1与对比文件1公开的内容相比，区别特征在于：权利要求1请求保护一种组合物，其中包含蒲公英、车前草、苍耳子、厚朴、贝壳和石膏粉，并限定了各组分用量，对比文件1公开了蒲公英和车前草分别具有治疗畜禽胃肠炎等和细菌性腹泻等的畜禽消化系统疾病的功效。权利要求1实际解决的技术问题是提供一种综合治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物。被诉决定对上述内容认定正确，应予以确认。 对于上述区别特征，中医临床用药治病常采用复方形式，为提供一种综合治疗畜禽腹泻等消化系统疾病的中草药组合物，本领域技术人员有动机将蒲公英和车前草组合成方。根据对比文件2和现有技术本领域公知常识可知，苍耳子与厚朴具有镇痛、抗菌、治疗菌痢等消化系统疾病的功效，为加强组方疗效，本领域技术人员有动机在含蒲公英和车前草的组合物基础上选择进一步加入厚朴、苍耳子组方。此外，本领域公知，矿物质饲料是补充动物常量元素和微量元素需要的饲料，通常需要补充所需的矿物质饲料，而石膏和贝壳粉均是常见的含钙饲料，且贝壳、石膏与胃酸作用形成可溶性钙盐，可调节电解质平衡，本领域技术人员有动机在治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物中加入贝壳和石膏粉以补钙、调节电解质平衡。由于本申请未提供任何相关实验证明所述中草药组合物的效果，故本申请的组合物仅为本领域技术人员基于功效相关性的常规组合，在对比文件和公知常识已公开本申请权利要求1的组成成分的基础上，本领域技术人员能够根据临证情况结合药物的常规用量范围，对处方中组分的重量份数进行选择和调整。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域的普通技术知识得到本申请权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的。刘某2刘某某认为本申请的车前草散进行治疗畜禽消化系统疾病和预防畜禽消化系统疾病的效果非常显著，但一方面，其提交的证据不足以证明“车前草散”即为本申请权利要求中限定的“中草药组合物”；另一方面，即使二者差别不大，也仅能证明本申请组合物是有效的，而不能证明相应的治疗效果超出了本领域技术人员的合理预期，故刘某2刘某某的相应主张于法无据，不应予以支持。在案证据不足以证明本申请具有预料不到的技术效果。本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求2引用权利要求1，进一步限定了各组分的重量百分比。基于同样的评述理由，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 一审法院依照专利法第二十二条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘某2刘某某的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告刘某2刘某某负担。 刘某2刘某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：本申请具备创造性，一审判决和被诉决定认定事实错误，适用法律错误。(一)被诉决定引用的相关证据不能作为对比文件。1.幼畜禽细菌性腹泻往往并发白痢、黄痢、血痢病，蒲公英对自痢病治疗效果不显著，对黄痢、血痢病没有药效，故对比文件1不能用于评价本申请的创造性。2.《中南药学》《中药大辞典》所涉主题与人类疾病有关，相关作者不懂治疗畜禽的疾病，故对比文件2、公知常识性证据1不能用于评价本申请的创造性。3.公知常识性证据3公开的矿物质饲料是充饥用的，相关矿物质在畜禽体内起到的作用与本申请不同；公知常识性证据4公开的相关理论与实践脱节，故公知常识性证据3、4亦不能用于评价本申请的创造性。(二)一审法院的相关认定存在错误。1.至今没有人采用复方形式做出与本申请相同的中草药组合物，一审法院认为本申请请求保护的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，存在错误。2.刘某2刘某某已提供证据证明了车前草散的治疗效果，一审法院认为刘某2刘某某“未提供任何相关实验证明所述中草药组合物的效果”“不能证明相应的治疗效果超出了本领域技术人员的合理预期”，与事实不符。综上，请求支持上诉请求。 国家知识产权局辩称：坚持被诉决定意见，一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。 本案二审期间，刘某2刘某某提交了六份证据，分别是严三发某某、郑先锋某某、高立生某某、吴翠娥某某出具的证明，刘某2刘某某出具的保证书以及车前草散实物，拟共同证明车前草散具有实际疗效，本申请具备创造性。 国家知识产权局的质证意见为：1.对上述证明及保证书的真实性、合法性与关联性均不予以认可。2.车前草散实物在本申请的实质审查阶段、复审审查程序和一审程序中均未提交，对该证据不应予以采纳，且对该证据的真实性、关联性也不予认可。 对于上述证据的真实性、合法性与关联性，本院将结合对焦点问题的分析，在裁判理由部分予以认定。 本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： 本申请说明书第[0012]段记载：“本发明为中草药组合物，不含抗生素，能提高畜禽肌体的免疫力，用于治疗和预防畜禽各种消化系统疾病，治疗和预防效果达到了99%，同时补充畜禽因病引起的微量元素不足，预防幼龄畜禽动物腿软效果好。” 对比文件1还记载了以下内容：“蒲公英主要含蒲公英素、蒲公英固醇、旋覆花粉、胆碱、各种维生素、植物固醇和葡萄糖等。有消炎、解毒及抑菌之功，特别是对消化道内的有害细菌有较强的抑制作用。其25%溶液对革兰氏阳性菌、金黄色葡萄球菌、大肠杆菌及绿脓杆菌等有抑制作用。蒲公英全草，猪、鸡、鸭、鹅极喜食，其鲜品可剁碎混饲料中生鲜喂。” 刘某2刘某某提交的车前草散实物包装上记载：“草药成份：车前草、蒲公英、苍耳子、茴头青等，钙1%，石膏0.5%……” 二审中，刘某2刘某某称车前草散实物成分与其包装所载上述“草药成分”并不一致，实物中除了已载明的成分外，还有一味秘方成分。此外，刘某2刘某某明确表示对于被诉决定、一审判决认定的区别特征、发明实际解决的技术问题均不持异议。 本院认为：本案为发明专利申请驳回复审行政纠纷。本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明是否相对于现有技术具有有益的技术效果。 本案中，刘某2刘某某对于被诉决定认定的区别特征、发明实际解决的技术问题均不持异议，经审查，被诉决定对此认定正确，本院予以确认。刘某2刘某某上诉主张《中南药学》《中药大辞典》与人类疾病有关，不涉及畜禽疾病。对此，虽然本申请系用于治疗畜禽消化系统疾病，但本领域技术人员公知，人类和禽畜都会因微生物感染引起胃肠炎，典型临床表现为腹泻、恶心、呕吐及腹痛。对于人类和禽畜因微生物感染引起的胃肠炎等消化系统疾病，在发病原因、治疗机理、用药原则等方面具有一定的相通性。被诉决定以对比文件1作为最接近的现有技术结合对比文件2及相关公知常识性证据评价本申请的创造性，并无不当，本院予以确认。在此基础上，对于本申请权利要求1对本领域技术人员来说是否显而易见，具体分析如下： 其一，对比文件1公开了蒲公英可主治胃肠炎、畜禽拉稀及热痢、雏白痢及仔猪白痢，具有消炎、解毒及抑菌的功效，特别强调了其对于消化道内的有害细菌有较强的抑制作用，并公开了在饲料中加入一定比例的蒲公英干粉，具有较强的健胃整肠、止泻、强壮、增加食欲及促进生长等作用，并可以起到预防消化系统疾病的作用。此外，对比文件1还公开了车前草有抑制肠道有害细菌的作用，治疗细菌性腹泻有效。生鲜喂、发酵后饲喂或在饲料中加入其干粉均可。在对比文件1公开了蒲公英和车前草均能抑制肠道有害细菌、蒲公英可治疗畜禽胃肠炎、车前草治疗畜禽细菌性腹泻等畜禽消化系统疾病的基础上，由于中医临床用药治病多常采用复方形式，本领域技术人员有动机将蒲公英和车前草组合成方。 其二，对比文件2公开了苍耳子具有镇痛作用，其提取物具有利胆、抑制胃溃疡形成、对抗大肠性腹泻的功效。公知常识性证据1公开了苍耳子具有抗微生物作用，可治疗急性菌痢、小儿腹泻；公知常识性证据2公开了厚朴具有抗菌作用，可治疗细菌性××、阿米巴××。可见，对比文件2和本领域公知常识给出了苍耳子与厚朴抗菌、治疗菌痢等消化系统疾病的技术启示，本领域技术人员有动机在含蒲公英和车前草的组合物基础上选择进一步加入厚朴、苍耳子组方。此外，由于腹泻常伴发电解质平衡紊乱，而公知常识性证据3公开了石膏、贝壳粉均是常见的含钙饲料，其与胃酸作用形成可溶性钙盐，故本领域技术人员有动机在治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物中加入贝壳和石膏粉以补钙、调节电解质平衡。 其三，关于权利要求1限定的各组分的用量，由于本申请除说明书第[0012]段记载的内容外，未提供相关实验证明所述中草药组合物的效果，故本申请的组合物仅为本领域技术人员基于功效相关性的常规组合，根据实际情况，结合药物的常规用量范围，对处方中各组分的用量进行选择和调整亦是本领域技术人员的常规手段。 刘某2刘某某提交了相关证明以及实物以证明车前草散对于治疗和预防畜禽消化系统疾病具有实际效用。对此，首先，刘某2刘某某提交的相关证明系证人证言，在证人未出庭作证的情况下，证明的真实性无法确认。其次，即便相关证明真实，但车前草散实物包装上所载的“草药成份”与权利要求1所载的中草药组合物的组分并不完全一致，如实物包装上记载有茴头青，但却没有厚朴。再次，根据刘某2刘某某的陈述，该车前草散实物成分与其包装所载“草药成分”也不一致，实物中存在有包装上未记载的一味草药。最后，权利要求1要求保护的不仅包括中草药组合物的组分，还包括了各组分的质量百分比范围，车前草散实物对此并未有记载。故，现有证据不足以证明刘某2刘某某提交的车前草散实物即为本申请权利要求中限定的中草药组合物，刘某2刘某某基于上述证明主张本申请所能取得的技术效果，进而主张本申请权利要求1的复方成分和用量配比范围对本领域技术人员来说并非显而易见，依据不足，本院不予支持。 刘某2刘某某上诉认为相关对比文件及公知常识性证据无法评价本申请的创造性。对此，首先，在对比文件1公开了蒲公英对消化道内的有害细菌具有抑制作用的情况下，刘某2刘某某虽然主张蒲公英对相关疾病缺乏治疗效果，却未提供相关证据证明上述主张，而且本申请权利要求1中也包含有蒲公英，说明书也未说明本申请对白痢、黄痢、血痢病的治疗功效。其次，对比文件2和公知常识性证据1公开了苍耳子具有抗微生物作用，本领域公知，无论是人还是畜禽均会因微生物感染引起胃肠炎，两者在发病原因、治疗机理、用药原则等方面具有一定的相通性。被诉决定以对比文件1作为最接近的现有技术结合对比文件2及《中南药学》《中药大辞典》等公知常识性证据评价本申请的创造性，并无不当。最后，刘某2刘某某认为公知常识性证据3公开的矿物质饲料不涉及疾病治疗效果，以及公知常识性证据4相关理论错误，均缺乏事实依据，本院对其相关主张均不予支持。 综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域公知常识，无需付出创造性劳动，即可得到权利要求1请求保护的技术方案。被诉决定认定权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定，具有事实和法律依据，本院予以确认。 从属权利要求2进一步限定了上述中草药组合物各组分的重量百分比。基于对权利要求1评述的相同理由，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 综上所述，刘某2刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘某2刘某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 宁 审 判 员 佘 朝 阳 审 判 员 柯 胥 宁 二〇二三年七月十二日 法官助理 :赵如如 书 记 员 :谭某 裁判要点 案号 (2022)最高法知行终845号 案由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：崔某 审判员：佘朝阳、柯某 法官助理：赵如如 书记员：谭某 裁判日期 2023年7月12日 本申请 “一种用于治疗畜禽消化系统疾病的中草药组合物及其配制方法”发明专利申请(201710257228.2) 关键词 发明专利申请；驳回复审；创造性；技术启示 当事人 上诉人(一审原告、专利申请人)：刘某2； 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 一审判决主文：驳回原告刘某2的诉讼请求。 被诉决定主文：维持国家知识产权局于2020年8月12日对本申请作出的驳回决定。 涉案法条 2008年修正的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 发明专利申请的创造性判断 裁判观点 判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明是否相对于现有技术具有有益的技术效果。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国专利法(2008修正) 第25条1款3项 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项