甲公司与威＊力二审民事判决书

甲公司与威＊力二审民事判决书 福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2021)闽02民终8085号 上诉人(原审原告)：甲公司，住所地广东省广州市番禺区。 法定代表人：万某。 委托诉讼代理人：於扬子，某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：威某力(乙公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：胡某华。 委托诉讼代理人：魏某浩。 委托诉讼代理人：郭某。 丙公司(以下简称亥44公司)因与被上诉人威波力(乙公司(以下简称庚公司)合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院(2021)闽0203民初8106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 亥44公司上诉请求：依法撤销原审判决，丁公司的诉讼请求；由庚公司承担一审、二审案件受理费。事实与理由：1、戊公司诉讼代理人参与本案一、二审诉讼活动，一审程序违法。庚公司仅提供了其与魏某浩签订的劳动合同，未提供社保缴纳记录、领取工资凭证等证据，且2021年左某向魏某浩转账的8万余并未表明款项性质，魏某浩在多家单位担任法律顾问，己公司建立真实的劳动关系。根据《中华民人共和国民事诉讼法》、《最高院关于适用<中华民人共和国民事诉讼法>的解释》及《八民纪要》中关于诉讼代理人资格问题的规定，单凭劳动合同或者简单庚公司有真实的劳动关系，不足以说明魏某浩有代理资格能够参与庭审。2、一审法院认定案涉产品为非医疗器械及产品有无专利并不影响合同目的的实现系事实认定不清。庚公司于2019年7月4日取得的商标Ｖ某Ｘ(专利号39某某852)、威某力(专某某)所属分类均为医疗器械类，结合案涉产品及所对应的商标，可看出其对案涉产品也是作为医疗器械进行销售，且厦门市市场监督管理局正在对庚公司进行立案调查。案涉合同订立过程中，庚公司在宣传中表明其产品拥有37项发明专利，但案涉产品与其宣传介绍不一致，辛公司的合同目的无法实现。综上，一审法院认定事实错误，依法应予以改判。 庚公司答辩称：1、壬公司的员工，双方签订了合法有效的劳动合同，用人单位依法支付了劳动报酬，依法纳税，且亥44公司癸公司代理人的身份，并无异议，子公司参加一审诉讼程序，合法正当。在一审诉讼过程中，庚公司丑公司的员工，其与魏某浩共同参与了诉讼所有审判流程和环节，共同签收了所有诉讼文件。寅公司意见系上述两员工共同商量和讨论的结果，卯公司公章，是两员工共同意思表示，辰公司的诉讼意见。一审程序合法有效。2、本案讼争的产品的客观效用是通过代谢方式获得，而且也只是起到辅助和缓解等作用，案涉货品明显不属于《医疗器械监督管理条例》第76条规定的医疗器械。一审法院根据根据规定，结合实际情况而所作的法律判断正确，完全符合逻辑和事实情形。巳公司并没有任何的医疗器械的销售许可资质，午公司购买其所谓的“医疗器械”。庚公司以医疗器械分类申请商标和专利，是对商标和专利的全品类防御，以寻求对商标和专利的更全面保护。庚公司申请的商标品类还同时包括第35、42、21、18、09、28、22、44、23、38、25、16、24、11、03类等品类，未公司的全面申请而推导出产品系医疗器械的结论。3、关于讼争产品的专利问题。双方在合同中并未对专利内容进行约定，专利并不属于买卖合同的内容和卖方的约定义务，卖方无须对专利方面承担约定或者法定的强制性的义务。亥44公司以专利为由提起上诉要求改判，并无任何事实和法律依据。专利情况不会影响买卖合同的履行，庚公司所提供的产品并无质量或其它瑕疵，能够实现合同目的。庚公司对产品所涉及的技术和专利享有充分完整的权利，并不存在侵权问题。庚公司的法定代表人胡某华先生目前在中国大陆取得持有的关于“水处理”方面的核心技术和专利就包含但不限于如下：ＣＮ某0334.8号名为《有电磁波处理细菌的装置》的发明专利，该专利已覆盖双方买卖合同期间；ＣＮ28某4045.3号名为《用于将电磁能量施加到水中的系统和方法及其用途》发明专利申请已经进入实质审查阶段，并与上面第1项专利的覆盖时间相匹配给予产品以专利保护；ＣＮ202某011236.5号名为《一种水下工作用活水处理机》已经取得实用新型专利；ＣＮ2某1636731.7号名为《一种结构紧凑的便携式活水仪》专利公开；ＣＮ201630某223.1号名为《水分子处理装置》的外观设计取得专利；ＣＮ03某81.8号《水处理装置》的实用新型装置已取得专利；ＣＮ20某8.9号名为《水处理系统》的专利公开；ＣＮ某701.9名为《应用电磁波对水进行特定处理的设备》的实用新型取得专利；ＣＮ200320102966.3号名为《用于高温水的生物处理油脂阻截器》的实用新型取得专利；登记号为ＢＳ.215某6266名为《低频波发生器控制单元电路设计布图》获得布图设计专有权其它未录入的其它技术和专利。以上1-9列明的专利技术信息均可以通过第三方专利网站某某某.ｃｎ搜索“胡某华”并二次搜索“水”均可查询。基于以上，讼争产品已获得相应的专利保护。另外，根据第三方专利网站某某某.ｃｎ搜索胡某华的英文名“ＨＯＯＡ某ＦＡＨ”显示，在胡某华名下在美国申请和注册的专利技术有108项(其中美国授权专利89项、美国公开专利19项)，在欧洲专利局申请和注册的专利技术有66项，在澳大利亚申请和注册的专利技术有20项，德国有17项、韩国有13项。另外还有其它专利未全部录入该网站。在此基础上，再二次搜索“ｗａｔ某ｒ”显示，胡某华名为《Ｓｙｓｔｅｍａ某ｍｐａｒｔｉｎｇｅｌｅｃ某ｉｃｅｎｅｒｇｅｉ某ｕｓｅｔｈｅｒｅｏｆ》(即用于将电磁能量施加到水中的系统和方法及其用途)的专利技术在新加坡(申请号为ＳＧ10某01603ＰＡ)、美国(申请号为ＵＳ154某2)、欧洲(申请号为ＥＰ1某5028.3)、台湾地区(申请号为ＴＷ106106818Ａ)均有取得专利并公开发布(因文字相通，特附台湾地区的专利证书)。除胡某华先生作为发明人本人持有的专利外，申公司、某某(厦门)酉公司、某某科技酉公司、某某酉公司、某某科技私人酉公司及公司总经理周某煌博士(英文名：ｈｗｅ某ｇｃｈｅｗ)等申请、持有或共同持有相关专利技术。注：某丙公司均为胡某华先生所注册成立、戌公司。此外，根据第三方专利网站某某某.ｃｎ搜索周某煌英文名“ｈｗｅｅ某ｇｃｈｅｗ”显示，其持有的专利和技术有：美国29项(其中确定已经授权13项)，欧洲18项，新加坡15项，韩国7项，澳大利亚6项，香港6项，墨西哥6项，丹麦5项，加拿大2项，印度1项，日本1项，以上共计96项专利和技术。另外，通过查询一审提交法院的新加坡专利证书的申请号，以及同名的美国专利均可以在第三方专利网站某某某.ｃｎ查询到。讼争产品实际使用了不止37项专利。且是否有申请专利、获得专利并不影响讼争产品的销售。庚公司基于自己的技术生产的产品不存在技术方面的销售障碍。亥44公司应当对其自身所作的商业决策和商业行为承担相应的商业风险，不能把自己应承担风险转嫁他人。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，亥公司上诉，维持原判。 亥44公司向一审法院提出诉讼请求：1.甲23公司与庚公司于2018年1月14日签订《威波力经销合同》；2.乙24公司丙25公司支付的货款261900元，并以261900元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自合同解除之日起至款项返还之日止的利息；3.丁26公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：亥44公司于2018年1月15日登记设立，公司法定代表人为万某，戊27公司唯一股东。庚公司原名称为某乙(厦门)己28公司，其股东为某某(香港)庚29公司。 2018年1月14日，甲方某乙(厦门)己28公司与乙方万某签订《威波力经销合同》，约定：甲方授权乙方为威波力广东省(惠州除外)代理；产品明细为Ｖ某ｘ威某能量活水仪(Ｖｎｅｘ1.某)；合同期限为3年，自2018年1月14日起至2021年1月13日止；乙方前期进货50万元，获得广东省(惠州除外)代理，合同签订3个工作日内付清首批进货款30万元，合同签订4个月内第二批进货20万；甲方统一的供货价格为某1(家用版)1750元／台，ＶｎｅｘＧｏ(便携版)2800元／台，Ｖｎ某(便携版)礼盒装3000元／台，Ｖｎ某Ｏ能量直饮水机2800元；全国统一零售价某.1(家用版)5980元／台、Ｖ某ｏ(便携式)9980元／台、Ｖ某ＨＯ9800元／台；乙方向甲方正式提交订单的方式包括合同书订单形式、电子数据订单形式，款到发货；所有订单甲方皆以付款凭据日期为准向乙方备货；甲方在接到订单后3个工作日内进行确认并协助乙方发货，如遇节假日，发货日期相应顺延；甲方所提供的产品符合中华人民共和国有关质量标准，产品检验合格，甲方保证按照国家相关法律法规规定、合同约定或其承诺承担售后服务；销售的产品售后及维修服务由厂家负责；甲方提供与产品相关的宣传资料及道具，协助乙方做好宣传策划推广工作；任何一方非因对方违约提出解除本合同，均应提前60日以书面形式通知另一方；等等。 合同签订后，亥44公司辛30公司转账10万元、10万元、96450元。庚公司向亥44公司依次交付了价值296450元货物，壬31公司开具了总金额为296450元的增值税普通发票，发票上体现的货物名称为“其他机械设备、磁化处理器”。 庚公司官网及威波力系列《产品手册》记载，威波力集团总部位于新加坡，庚公司致力于超低频波技术的工商业研究和应用，研发项目涉及水处理、医疗等领域，公司运用超低频技术生产专为家庭和个人所用的威波力产品。威波力产品的功能介绍包含促进新陈代谢、有效调节三高及高尿酸、增强免疫力、代谢结石、提高睡眠质量、改善食物口感、有效抑菌等等。威波力产品《品牌画册》载明，威某新加坡研究团队在超低频技术上取得了37项国际专利、欧盟ＣＥ认证，多次国际获奖。威某产品外包装显示其具备ＣＥ认证、包装内有产品合格证，记载产品制造商为某某(厦门)酉公司。 亥44公司向一审法院提交一份有庚公司盖章的产品报价单，上面记载的威某力Ｖｎ某1.1、Ｖｎｅ某ｏ出厂价、癸32公司子33公司的价格低，亥44公司丑34公司自己零售的价格比代理价格低，导致其无法进行销售。庚公司主张该报价单是应另案当事人的要求为了做养老项目才出具的，最多就是要约邀请，实际并未销售。 另查，庚公司寅35公司的威波力系列产品系向某某(香港)庚29公司采购。庚公司持有国家版权局颁发的磁化处理器磁性材料检测软件计算机著作权登记证书。某某(厦门)酉公司生产的威某力Ｖ某ｘ1.0、Ｖｎ某ＧＯ卯36公司认证的产品ＣＥ标志符合性检测认证(申请人为某某(香港)庚29公司)。 此外，亥44公司代理人向某省南京市12345政务热线咨询，咨询内容为“我们的客户代理了几款产品，某甲厂家宣称具有调节三高和高尿酸、促进血液循环、缓解肌肉痉挛和关节疼痛等，对于宣传具备以上功能的产品，该产品是否应该办理医疗器械许可证才能宣传和销售，如果未能办理许可进行销售会面临何种处罚？”。亥44公司得到的回复为“现将您咨询的有关事项告知如下：某乙厂家索取广告批准文件，根据已经审查通过的广告内容进行宣传。如果未取得广告文号进行宣传的，将依据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》进行处罚”。 一审法院认为，案涉《威某经销合同》虽然乙方处记载为万某，辰37公司成立时间(巳38公司登记成立仅相隔一天)，午39公司唯一股东、合同后续的付款及履约情况，未40公司签订案涉合同，亥44公司为案涉合同的相对方。亥44公司与庚公司签订的《威某经销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有拘束力。 本案争议的焦点为：庚公司是否存在根本违约，申41公司的合同目的无法实现，酉42公司有权行使合同法定解除权。亥44公司丑34公司构成根本违约的理由有：1、庚公司供应的产品声称具有调节三高等治疗功能，其实为医疗器械，戌43公司并未办理有关医疗器械许可手续，违反了法律的强制性规定。2、庚公司提供的产品宣传资料未办理广告许可手续，违反《广告法》规定，属于非法宣传。3、庚公司声称产品获得37项专利，但无法提供专利种类和专利号，其宣传不实，产品存在严重质量瑕疵。4、庚公司供应的产品外包装上没有标明所采用的标准，违反法律规定。5、庚公司亥44公司的代理价格，辛公司无法进行销售。 根据双方的举证，一审法院分析认定如下：一、医疗器械的定义为“直接或间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件；其效用主要通过物理等方式获得，不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得，或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用；其目的是(一)疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解；(二)损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿；(三)生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持”。本案中，庚公司确实在其产品手册及宣传画册等资料中表述其产品具有调节三高、提高免疫力、促进新陈代谢、改善睡眠等功能，但是根据威波力产品原理描述其是运用超低频技术对水进行处理，使水产生变化，进而达到调节身体的功效。该描述与医疗器械的定义并不相符，庚公司产品功能介绍中并未出现“治疗”等医学用语，其功能介绍使用的是“调节”“提高”“促进”“改善”等用语，更侧重于是一种辅助作用的介绍，甲45公司供应的产品实为医疗器械的结论。亥44公司乙46公司的产品为国家标准目录中属于医疗器械种类的相关证据，丙47公司的产品实为医疗器械，依据不足，一审法院不予采信。二、亥44公司主张的其他违约理由，一审法院认为，亥44公司丑34公司未办理广告许可、没有37项发明专利、未在外包装标示产品标准，戌43公司产品是否办理广告许可属于是否违反行政审批问题，其产品外包装是否标示产品标丁48公司的产品是否存在质量问题，能否进行销售并无直接关联，与双方之间能否履行合同不具有直接因果关系，与亥44公司能否实现合同目的也没有必然联系，戊49公司已达到根本违约。且，己50公司已举证其产品制造商生产的威某力产品具备ＣＥ认证。此外，亥44公司庚51公司的盖章，辛52公司的代理价格低，但光凭该报价单无法证明其报价的对象，使用的范围及目的，壬53公司的销售产生实质性影响。故，一审法院认定亥44公司丑34公司根本违约，癸54公司合同目的不能实现的理由，没有事实和法律依据，一审法院均不予支持。亥44公司子55公司根本违约诉请解除合同、退还货款、赔偿损失的诉讼请求，均无事实和法律依据，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：丑56公司的全部诉讼请求。 二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。 二审中，庚公司提交16份证据：证据1-3为《劳动合同》及付款记录、发票，寅57公司的法律顾问，庚公司向魏某浩支付薪资，双方系劳动关系；证据4-16为《厦门市荣誉市民证书》、胡某华名下持有国内专利情况、国际专利情况、周某煌名下持有国际专利情况、某某科技私人酉公司、某某科技酉公司、某某酉公司、某某投资酉公司与胡某华的关系证明等，拟证明胡某华本人名义持有国内专利信息条目有309项、国际专利108项，持有的关于水处理的核心专利技术的国内部分信息目录有9项，以ｃｈｅｗ,某ｏｎｇ名义持有国际专利有96项，讼争产品已于2007年获得国内发明专利，取得了低频波发生器控制单元电路设计布图的专用权。 亥44公司质证认为，证据1-3形式上的真实性认可，但不认可同段“劳动”时间分别签订两种内容不一的劳动合同，且均未在劳动部门进行备案，2021年工资发放由个人与魏某浩之间的转账，2022年工资发放由被上诉人与魏某浩的转账，且2021年左某转给魏某浩的8万元未注明款项性质，显然不符合常理，庚公司亦未提供证据证明魏某浩上班记录、社保缴纳记录等进行佐证，卯58公司员工参加本案一审、二审民事活动的代理资格。证据4荣誉市民证书的关联性和证明目的均不认可，与本案无关。证据5-16的关联性和证明目的均不认可，部分专利持有人并非胡某华，有的过期，有的正在审查未取得，有的在案涉合同签订后取得。 结合双方的举证质证，本院认证认为，对上述证据的真实性予以确认，关联性将结合争议焦点予以论述。 本院认为，本案系合同纠纷。辰59公司与庚公司签订的《威某力经销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行。本案争议的焦点为：1、巳60公司的代理人参与本案一审，一审程序是否违法的问题。本案中，庚公司提供其与魏某浩之前签订的劳动合同及相关付款记录、发票，能午61公司聘请的法律顾问，未62公司对魏某浩的代理人身份予以认可，并未提出异议，一审法院经审查允许魏某浩作为庚公司的员工代理人之一参加本案诉讼，符合法律相关规定，一审程序并无不当。亥44公司申63公司的员工，无权作为其代理人参与本案诉讼，一审程序违法，缺乏依据，本院不予支持。2、酉64公司存在根本违约而解除。亥44公司主张案涉产品实为医疗器械，戌43公司并未办理有关医疗器械许可手续，违反了法律的强制性规定。对该主张，一审法院已经详细论述，结论正确，本院予以维持，不再赘述。亥44公司丑34公司声称产品获得37项专利，但无法提供专利种类和专利号，存在宣传不实，但其并未举证证明案涉产品缺乏哪项具体专利，亦未举证证明案涉产品功能质量是否因此存在问题，并进而影响产品销售。故一审法院对亥44公司戌65公司存在根本违约导致合同目的不能实现，要求解除合同的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，亥44公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5747元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 (王 池) 审 判 员 (徐丽碧) 审 判 员 (徐 英) 二〇二二年三月二日 代书记员( 林跃 峰) 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 本案法律依据 药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法 医疗器械监督管理条例(2021修订) 第76条 中华人民共和国广告法(2021修正) 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第64条1款