甲公司乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

甲公司乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 北京知识产权法院 民事判决书 (2021)京73民终3178号 上诉人(原审被告)：甲公司，住所地北京市东城区某地11层1101。 法定代表人：林某，董某。 委托诉讼代理人：王某。 被上诉人(原审原告)：乙公司，住所地北京市丰台区某地院3号楼10层1005。 法定代表人：王某某，董某。 委托诉讼代理人：郑某，某律师事务所律师。 丙公司丁公司侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2020)京0101民初12970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。丙公司的委托诉讼代理人王某，戊公司的委托诉讼代理人郑某2庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甲公司上诉请求：撤销一审判决，所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人没有提交证据证明我方在网站上传或者开发了涉案软件，其提出的所谓商标权受到侵害与我方毫无关系，涉案软件不是我方开发制作并销售的，一审认定事实和适用法律错误，判定的赔偿金额没有任何依据。 乙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的请求应当予以驳回。 乙公司向一审法院起诉请求：1．己公司立即停止侵害第27016337号注册商标专用权的行为；2．己公司在其网址为www．artrade．com的网站上刊登声明，公开道歉并消除影响；3．己公司庚公司经济损失20万元；4．己公司辛公司为制止侵权行为所支付的合理开支6.5万元(其中律师费5万元，公证费1.5万元)；5．己公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2019年6月7日，乙公司壬公司政管理总局商标局核准注册第27016337号“艺品万家及图”商标，核准的商品类别为第9类，包括投币启动设备用机械装置、内部通讯装置、电子监控装置、移动电源(可充电电池)、可下载的手机应用软件、已录制的计算机操作程序、计算机软件(已录制)、监视程序(计算机程序)、计算机程序(可下载软件)、计算机游戏软件(截止)，商标有效期至2029年6月6日。乙公司2018年10月29日取得北京市商务委员会颁发的中华人民共和国拍卖经营批准证书，经营范围拍卖(文物拍卖以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动)，有效期至2028年10月28日。乙公司提交的2018年4月24日的中国新闻出版广电报《博宝艺品万家恭贺报业协会成立三十周年》标题下方有博宝艺术网www．artxun．com、“艺品万家及图”，内容中有“乙公司，成立于2007年4月…。” 使用公证处连网电脑，在360浏览器地址栏输入http：／／www．uzzf．com／ydapp／550333．html网址，页面显示有“艺品万家及图”、“下载地址”栏、二维码，使用手机扫描上述页面显示的二维码，手机页面显示艺品万家app下载-艺品万家app1.0安．．．，东坡下载及艺品万家app1.0安卓版、“艺品万家及图”、更新2019-08-27、类型网络社区，点击“立即下载”、“本地下载”，安装成功点击“打开”后页面的“闪拍捡漏”，“闪拍捡漏”图标左上侧有旗帜及字母artrade、路易森林文字、甲公司版权所有，点击页面的“清青花博古盘”、“清早期青花菊花碗”作品；用户登陆、用户注册页面有旗帜、字母artrade、路易森林文字及我已阅读并同意《路易森林拍卖规则》内容。在360浏览器地址栏输入http：／／www．artrade．com／，页面左上方有旗帜及字母artrade、路易森林文字，关于癸公司版权所有；点击“闪拍捡漏”、“点击竞买”图标，下方有“闪拍捡漏”图标左上侧有旗帜及字母artrade、路易森林文字、甲公司版权所有，点击页面的“清青花博古盘”、“清早期青花菊花碗”作品；左上侧有旗帜及字母artrade、路易森林文字、甲公司版权所有，点击页面的“清青花博古盘”、“清早期青花菊花碗”作品。2020年4月26日，北京市潞州公证处对上述软件的安装浏览过程进行了证据保全公证，出具了(2020)京潞州内经证字第378号公证书。 使用公证处连网电脑，通过360浏览器地址栏输入http：／／www．uzzf．com／ydapp／550333．html，页面显示有“艺品万家及图”、艺品万家app更新19-08-27、下载地址框；输入https：／／www．cr173．com／soft／1041002．html，页面显示有“艺品万家及图”、艺品万家V1.0、本地下载框、软件介绍“艺品万家是一款非常不错的手机艺术品服务应用软件，艺品万家app为用户提供了一个艺术品交流的平台…”；输入http：／／www．5577．com／s／442967．html，页面显示有艺品万家安卓版V1.0、“艺品万家及图”、立即下载框；输入http：／／www．12349．net／app／490455．html，页面显示有艺品万家V1.0、“艺品万家及图”、资源下载框；http：／／www．17ziti．com／azsoft／20732．html，页面显示有艺品万家V1.0、“艺品万家及图”、立即下载框；http：／／www．pc6．com／az／694010．html，页面显示有“艺品万家及图”、安卓版下载框，“艺品万家app是一款在行业内拥有一定名气的艺品拍卖平台…”。 通过360浏览器地址栏输入http：／／www．yxdown．com／app／847672．html，页面显示有“艺品万家及图”、软件下载框；输入http：／／www．xitonghe．com／rjxz／14912．html，页面显示有“艺品万家及图”、安卓版下载框、软件介绍“艺品万家app是一款专门为广大喜爱收藏艺术品的人们打造的线上艺术品交易平台…”；输入http：／／www．dngsos．com／app／27172．html，页面显示有艺品万家V1.0、“艺品万家及图”、安卓版下载框；输入http：／／www．72ce．com／azsoft／37963．html，页面显示有艺品万家V1.0、“艺品万家及图”、安卓版下载框。输入www．arpun．com／app／17976．html，页面显示有艺品万家V1.0、“艺品万家及图”、安卓版下载框。输入http：／／www．sxydwj．com／，页面显示有“艺度万家”，企业简介“子公司成立于2019年3月9日，是一家集网络新媒体、广告代理、营销策划、文化交流、丑公司…”。2019年12月20日，北京市潞州公证处对上述网页浏览过程进行了证据保全公证，出具了(2020)京潞州内经证字第09号公证书。 使用公证处的“华为”牌手机，通过复制手机微信文件中http：／／www．uzzf．com／ydapp／550333．html、http：／／www．cr173．com／soft／1041002．html、http：／／www．5577．com／s／442967．html、http：／／www．12349．net／app／490455．html、http：／／www．17ziti．com／azsoft／20732．html、http：／／www．pc6．com／az／694010．html、http：／／www．yxdown．com／app／847672．html、http：／／www．xitonghe．com／rjxz／14912．html、http：／／www．dngsos．com／app／27172．html、http：／／www．72ce．com／azsoft／37963．html、http：／／www．arpun．com／app／17976．html的网址，在手机浏览器地址栏分别进行搜索，下载“艺品万家”手机软件后，打开“艺品万家及图”形式图标的软件并对软件相关内容进行播放，内容包括“甲公司更名公告……寅公司自2019年5月2卯公司，特此公告。此致。敬礼。北京路易森林”、“图形及字母artrade”标识、甲公司拍卖规则等。在微信搜索栏中输入“艺度万家”进行搜索，对“艺度万家”公众号内相关内容进行播放，页面显示有油画专场及人物、花鸟专场、山水画专场、书法专场等。2019年12月20日，北京市潞州公证处对上述网页浏览过程进行了证据保全公证，出具了(2020)京潞州内经证字第10号公证书及所录视频。 寅公司于2019年5月辰公司，甲公司2020年6月11日取得北京市商务局颁发的中华人民共和国拍卖经营批准证书，经营范围拍卖(文物拍卖以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动)，有效期至2030年6月10日。(2016)第00037号文物拍卖许可证、编号京东艺(xxx)xxx号艺术品经营单位备巳公司，艺术品经营单位备案证明载明的经营范围包括画廊、画店、租赁、拍卖、进出口、鉴定、评估、商业性展览、艺术品电商平台、艺术品网络租赁平台、以艺术品为标的物的投资经营活动及服务、其他、经纪、代理。甲公司于2019年12月26日取得京ICP证010113号的中华人民共和国增值电信业务经营许可证，相关信息显示网站名称路易森林、网站域名artrade．com；artrade．cn。 2010年7月7日，寅公司壬公司政管理总局商标局核准注册第6444891号“artrade”商标、第6444894号图形商标，核准的服务类别均为第35类，包括替他人推销、拍卖、进出口代理、在计算机档案中进行数据检索(替他人)等，2020年5月7日上述商午公司，商标有效期均续展至2030年7月6日。2010年7月14日，寅公司壬公司政管理总局商标局核准注册第6444878号图形商标，核准的服务类别为第42类，包括把有形的数据和文件转换成电子媒体、提供互联网搜索引擎、计算机软件设计、艺术品鉴定等，2020年5月7日该未公司，商标有效期均续展至2030年7月13日。2010年3月28日，寅公司壬公司政管理总局商标局核准注册第6444877号图形商标，核准的服务类别为第38类，包括信息传送、电话业务、计算机终端通讯、提供数据库接入服务等，2020年5月7日该未公司，商标有效期均续展至2030年3月27日。 甲公司提交的网址为的http：／／www．artrade．com／网站网页截图显示有与6444877号图形商标相同的图形及字母artrade、路易森林文字、甲公司版权所有；使用手机进入苹果应用商店APP截图打印件显示搜索“路易森林”后的页面有与6444877号图形商标相同的图形及字母artrade、路易森林文字、甲公司版权所有；网址为https：／／www．cr173．com／soft／1041002．html的页面显示有“西西软件园”，位置为首页-安卓软件-生活服务-艺品万家V1.1.1的页面内容包括有艺品万家及图、更新时间：2020-05-1411：00、软件厂商：乙公司、“资源已下架”等内容。 乙公司为本案支付律师费50000元，支付(2020)京潞州内经证字第378号公证书公证费3000元，支付(2020)京潞州内经证字第09号公证书、(2020)京潞州内经证字第10号公证书公证费12000元。 一审法院认为，乙公司就涉案第27016337号“艺品万家及图”商标享有注册商标专用权，其权利应当受到法律保护。同时，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 乙公司涉案商标核定使用的商品类别为第9类，包括可下载的手机应用软件、计算机软件(已录制)、计算机程序(可下载软件)等。在案(2020)京潞州内经证字第378号公证书显示，使用手机扫描网页页面显示的“艺品万家及图”下方的“下载地址”栏处的二维码，将手机页面的艺品万家app下载-艺品万家app1.0安卓版下载、安装并打开后，页面显示“闪拍捡漏”图标，“闪拍捡漏”图标左上侧有旗帜及字母artrade、路易森林文字、甲公司版权所有。(2020)京潞州内经证字第第10号公证书显示通过手机浏览器搜索并下载“艺品万家”手机软件后，打开“艺品万家及图”形式图标的软件，内容包括有“甲公司更名公告……寅公司自2019年5月2卯公司…”的内容。甲公司将标注了“艺品万家及图”的软件商品上在应用平台上线，并以“软件”命名，申公司自身还是相关公众、平台运营方均认可其为“软件”。从介绍的内容、功能上看，甲公司版权所有的上述涉案侵权软件系软件代码编写而成的商品，该商品需要通过“软件下载”，下载后能够不需要借助其他内容独立发挥作用。即涉案侵权的“艺品万家及图”的软件是一款为广大喜爱收藏艺术品的人们打造的线上艺术品交易平台。由此可见，甲公司使用了“艺品万家及图”的手机客户端软件，乙公司注册商标核定使用商品“可下载的手机应用软件”、“计算机程序(可下载软件)”等商品属于相同或类似商品。因此，消费者在看到这些突出使用“艺品万家及图”的手机软件时，会误酉公司所提供，戌公司乙公司存在某种关联关系，亥公司甲23公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。乙24公司提交的证据显示其自身享有注册商标，丙25公司称有名称为路易森林的软件，但并丁26公司注册商标相同的“艺品万家”文字及图标注软件商品的事实，亥公司有关涉案小程序及“艺品万家”APP不是其开发制作并且销售的辩解一审法院不予采纳。 对于经济损失的具体数额，乙公司的证据不足以证明其损失的具体数额，戊27公司因侵权所获利益，故一审法院综合考虑到乙公司权利商标的知名度、甲公司的主观过错程度、涉案侵权行为的性质及情节等因素酌定损失赔偿数额。乙公司主张的律师费、公证费的合理支出，一审法院将综合考虑与本案的关联情况，根据合理性及必要性原则予以酌定。乙公司主张的公开道歉并消除影响的请求，一审法院将根据涉案侵权行为的方式、范围等因素予以判定消除影响的方式、范围及持续时间。 一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款之规定判决：一、甲公司于一审判决生效之己28公司第27016337号注册商标专用权的行为；二、甲公司于一审判决生效庚29公司经济损失50000元及合理支出10000元；三、甲公司于一审判决生效之日起十日内，就其侵害商标权行为在网址为www．artrade．com的网站上刊登声明，以消除影响，声明的内容须于一审判决生效后五日内送一审法院审核，辛30公司承担；逾期不履行，一审法院将根据乙公司的申请，依法公开一审判决主要内容，壬31公司承担；四、癸32公司的其他诉讼请求。案件受理费5275元，乙公司负担3275元，甲公司负担2000元。 本院二审期间，乙公司提交了其使用自行开发的“艺品万家”软件截图，甲公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，并主张系案外人开发和上传了涉案侵权软件，但对此未提交证据。 本院认为，乙公司对第27016337号注册商标享有商标专用权，该商标权权利状态稳定，且在有效期内，乙公司有权提起本案诉讼。根据商标法相关规定，未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权软件使用了“艺品万家及图”标注名称，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，且文字部分与第27016337号注册商标相同。该软件使用于手机客户端上，与第27016337号注册商标核定使用的商品属于相同或类似商品。子33公司许可的情况下，上述使用方式容易导致消费者对商品的来源产生混淆或者误认，构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。 甲公司辩称，被诉侵权行为系案外人所为，但依据(2020)京潞州内经证字第378号公证书、(2020)京潞州内经证字第10号公证书记载，涉案侵权软件的宣传内容，版权所有者信息，相关页面中标注的旗帜、字母丑34公司，同时，相关页面信息、作品、寅35公司官网中的内容形成相互吻合的对应关系，甲公司虽不认可上述信息由其发布或授权发布，但未提交相反证据，亦未对此作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。因此，本院确认一审法卯36公司实施，结论无误。甲公司的抗辩主张不能成立，本院不予采信。 本案中，鉴于双方均未辰37公司巳38公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质及情节，当事人的主观过错程度、合理费用的支出情况等因素，酌情确定的经济损失和合理开支数额均无明显不当，消除影响的承担方式亦不不当，本院均予以确认。 综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范米多 审 判 员 马兴芳 审 判 员 李 想 二〇二一年十二月十六日 法官助理 杜文婷 书 记 员 丁 欣 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第170条1款1项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第48条 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条1款 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条3款