服装一厂诉百盛购物中心等侵害商标权纠纷案

服装一厂诉百盛购物中心等侵害商标权纠纷案 （案情） 原告服装一厂诉称：1994年4月，原告发现，甲公司出售的“鳄鱼”西裤是经过改装了的原告的“枫叶”西裤。1994年5月3日，乙公司（以560元的单价）购得西裤两条。经勘验发现，该“鳄鱼”西裤系原告的产品；只是其“枫叶”商标替换成了“鳄鱼”商标，而且其销售价格远远超过了原告的销售价格（单价200元左右）。百盛购物中心、丙公司、丁公司作为经营者，应遵守法律、法规和商业道德，此种不劳而获，冒用他人产品谋取暴利的不正当竞争行为，既损害了消费者的经济利益，又恶意败坏了原告的产品信誉、声誉，扰乱了社会经济秩序，违反了诚实信用的竞争原则，败坏了原告在消费者心目中的形象。 丙公司是侵权行为的直接实施者，应承担侵权责任。由于它已被撤销，其上级单位开发促进会应承担责任；侵权行为发生在百盛购物中心内，对外经营及出具发票均以百盛购物中心的名义进行，故百盛购物中心应承担连带责任；丁公司丙公司之间虽有委托协议，但在该经营场所没有任戊公司身份的，使公众无从知晓这种代理关系的存在，丙公司己公司的代表，庚公司承担。请求法院判令被告：（一）公开赔礼道歉、消除影响；（二）赔偿原告100万元，包括被告非法获利及对原告商业信誉造成的损害；（三）承担本案的诉讼费、律师费等。 被告百盛购物中心辩称：为了（在该中心）辛公司，壬公司签订合同。其中约定：该公司陈列或销售的商品，不得有侵害他人商标权等不法事宜。如有违反，除法律责任之外，亦须赔偿百盛购物中心因此所产生的费用及损失。故即使原告诉称属实，亦与其无关，癸公司承担。 子公司（在接到起诉状后，未被吊销法人营业执照前）辩称：丑公司合法授权后，寅公司“鳄鱼”和“卡帝乐”产品。至于更换商标的行为，服装一厂是知道的，但是并未表示反对。卯公司未侵犯原告的商标专用权，亦不存在不正当竞争的问题，故不同意原告的诉讼请求。 辰公司辩称：该公司产品所用的“鳄鱼CROCODILE”、“卡帝乐CARTELD”等商标具有极高的知名度。该公司长期以来在消费市场内从事合法的经营活动，恪守职业道德，与原告之间没有经济往来，该公司也没有任何不正当竞争行为。丙公司巳公司的授权，午公司的销售商，负有不得出售假冒鳄鱼牌、卡帝乐牌商品的义务。未公司申公司的销售商，酉公司，丁公司戌公司的行为不负任何责任，丁公司不应成为本案被告。 被告开发促进会辩称：亥公司政管理部门的备案材料看，甲23公司的上级主管部门，乙24公司与该会仅为挂靠关系。丙25公司提供过开办及注册资金，也未派人参与工作，丁26公司进行任何形式的领导；丙公司也从未向该会交纳过管理费等费用，戊27公司的行为负连带责任。 （审判要旨） 北京市第一中级人民法院经审理认为：社会主义市场经济是法制经济，经营者必须遵循诚实信用、公平竞争原则和遵守公认的商业道德。任何通过不正当手段损害他人商业信誉、进行不正当竞争的行为都是法律所禁止的。原告服装一厂的“枫叶”西裤满足了不同的消费者的需求，占有了一定的市场份额，在市场竞争中取得了一定的信誉，“枫叶”商标也在市场上享有一定的知名度。服装一厂对其享有的商业信誉和公平竞争的权利，应受到法律保护。 丙公司己28公司的授权，在北京贩卖卡帝乐服装、服饰，庚29公司可以自行组织货源（将他人的商标从已进入流通的产品上撕下，更换成“卡帝乐”商标）销售。丙公司表面上通过购买行为使原告的商标权权利用尽，使其行为合法化，辛30公司并不是最终用户。丙公司利用原告的优质产品为其牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动。其行为违反了诚实信用、公平竞争原则，妨碍了原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响。因此，丙公司的行为构成侵权，应承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的法律责任。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第134条第1款（7）项、第（9）项、第（10）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条之规定作出一审判决： 一、被告开发促进会在《北京日报》上，壬31公司向原告服装一厂赔礼道歉、消除影响； 二、被告开发促进会赔偿原告服装一厂商业信誉损失及为本案支付的合理费用计人民币10万元整（癸32公司现存于百盛购物中心的财产承担）。[1] （评析） 本案不争的事实是：其一，被告购进原告的“枫叶”西裤；其二，将“枫叶”从西裤上撕下；其三，在西裤上加贴“卡帝乐”。也就是说，构成国外所说的“反向假冒”。 但是本案自1994年受理开始，到1998年6月10日一审公开宣判，前后持续共4年。期间更有学界不同意见之争论[2]，有媒体的介入和报道[3]，好不热闹。本案以不正当竞争为由起诉，法院判决支持。而在判决书的说理部分，又提到了商标权用尽（用完、穷竭）。本文愿意从商标权谈起，评析法院的判决。 一、是否构成商标侵权呢？ 商标权，即商标独占权（商标专用权）。[4]首先，它是一种使用商标的权利。所谓使用商标，比如，将商标标识粘贴在商品上的，等等。根据商标法第37条的规定，它的使用范围，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品（和服务）。如果略加引申，也就是说，在商事交易的范围内使用，出了这个范围，就不是这儿的使用了。比如，某人私下印制娃哈哈瓶贴，用来装饰自己的房间的，就不是该种使用。其次，它是一种独占性的使用权。用德国法的术语来说，是一种绝对权。[5]通说以为，包括积极效力和消极效力，也即使用权和禁止权。 商标权人自己可以使用注册商标，这是积极的使用权；商标权人可以禁止第三人使用注册商标，这是消极的禁止权。[6]我国商标法第37和38条虽然没有明确，但是也表达了类似的意思。而其它国家的商标法，比如德国的商标法，是明确规定了这两方面的权利的。[7]再次，第37条限定的使用应该作广义的解释。在核定的商品和服务上使用，当然是使用；其它类似使用，也是使用，比如在包装、广告、货签等甚至信笺和名片上的使用。德国学者是这样解释的。[8]我国有关商标法的相关解释，也是这样主张的。[9]否则，商标权就没有实际意义了。 但是针对商标侵权案件，法院多从消极方面考虑问题的。即考虑禁止权方面来处理问题的。[10]甚至商标法就是这么规定的。商标法第38条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”那么这4种情况之间的关系是怎样的呢？在学理上，多语焉不详。笔者以为，第一项是有关（侵权行为的）行为要素的一般判定规则的，其它三项是一般规则的特别适用例。比如第二项的明知而销售，如果使用者就是销售者，可以为前者吸收；如果不是，而商标权又没有用完的，实际上是妨碍独占性使用权的又一种形式。第三种情况是有关使用的危险的[11]，如果不将其规定为侵权，商标权将形同虚设了。这两种情况都是在前者的基础上谈论的，因此是从属性的。第四种情况，也应如此解释。参照德国的立法，此点是显然的。比如第14条规定：“……（2）未经商标所有人同意，第三人不得在商事交易中，1．在和该商标注册使用的商品或服务相同的商品或服务上使用和该商标相同的标志，2．使用某种标志，如果因该标志和商标相同或相似并且它们使用的商品或服务也相同或相似，致使公众有混淆的可能的，包括公众发生联想的可能，或3．在和该商标注册使用的商品或服务不相似的商品或服务上使用和商标相同或相似的标志，如果该商标是国内驰名商标，而该使用又属于毫无正当理由的攀附或损害商标的区别力或声誉的。（3）上款条件满足的，下列行为尤其在禁止之列：1．将标志标在商品或其外观或包装上的，2．标着标志，提供商品、付诸流通或为上述目的存储商品的，3．标着标志，提供服务或打算提供服务的，4．标着标志，进口或出口商品的，5．在商用信笺或广告中使用标志的。（4）如果外观、包装或标示媒介可能用于装饰、包装、标志商品或服务而依据第2、3款得禁止第三人使用的，未经商标所有人同意，第三人仍不得在商事交易中，1．将和商标相同或相似的标志标在外观、包装或诸如标识、标签、缝合标识或类似的标示媒介上，2．提供标有和商标相同或相似标志的外观、包装或标示媒介、付诸流通或为上述目的存储的，或3．进口或出口标有与商标相同或相似的标志的外观、包装或标示媒介。”[12]实际上，《商标法实施细则》第41条也是这么解释的。[13]为什么呢？因为侵权的对象是禁止性，使用了商标才谈得上侵权的问题。 如果仅从商标侵权的角度来看，本案根本不存在侵权的问题。因为本案的“假冒”是反向的，而通常的假冒是“正向”的。即使这一点成问题[14]，也即退一万步谈，在本案的情况下，商标权也用完了。[15]判决书明确地指明了这一点。通常意义上的商标侵权不成立。可能这也是本案以不正当竞争为由起诉的原因。那么是否构成不正当竞争呢？ 二、是否构成不正当竞争呢？ 仅从民事的角度来看，是否构成不正当竞争呢？要回答这个问题，自然得先找反不正当竞争法有关不正当竞争行为的特别规定。但是我国反不正当竞争法没有明文规定。本案法院也采纳这种意见。[16]在这样的情况下，只能考虑是否可以适用一般条款了。[17] 判决书中曾提到“经营者必须遵循诚实信用、公平竞争的原则和遵守公认的商业道德”，而反不正当竞争法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”如果善意地理解判决书的文义的话，本案是适用第2条第1款裁判的（判决书提到的是第2条）。现行反不正当竞争法是1993年通过的，目前还没有对一般条款加以定型化的先例。在没有先例的情况下，法院自得负起定型化的重任。法院是如何处理的呢？ 法院认为：其一，丙公司利用原告的优质产品为自己牟取暴利，无偿占有了原告为创立商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动；其二，其行为违反了诚实信用、公平竞争原则；其三，结果妨碍了原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响。也即，造成了损害结果。基于这三项认定，法院认为，丙公司的行为构成侵权。[18]针对本案的裁判，有的学者旋即将其作为“反向假冒”的案例，主要联系英美法上的立法、判例，作出评析。[19]既然提到了英美法，在评析本案之前，不妨看看美国有关反向假冒的判例、立法和学说。 三、美国法上的反向假冒 在美国法上，反向假冒[20]，不仅包括经典的resale案（比如被告转售原告生产的产品的），也包括copy案（比如被告销售原告的复制件的）。[21]对于这两类案件，自本世纪以来法院一直尽力应付。但是以反向假冒为诉因判决的案件，大多发生在近50年左右。而广为接受这个诉因的起始时间是1980年。回顾这段历史，其中关键的因素有两个：其一，是1977年William M．Borchard所著的《反向假冒——商业抢劫还是许可的竞争？》（Reverse Passing Off—Commercial Robbery or Permissible Competition？）一文。该文将当时的判例法加以归类并作出评述。其中有关损害的主张（声誉无从依归即损害）甚至至今还影响着法院。其二，是1981年第9巡回法院就Smith v．Montoro作出的判决。法院认为，替换即构成兰哈姆法（Lanham Act）第43条（a）的错误标示和陈述（fale designation or representation）。时至今天，已经审理过这类的案件的联邦法院差不多都认为，至少某些反向假冒案件具有可诉性。许多学者也支持将反向假冒认定为诉因。[22] 法院一般认为，反向假冒的构成要件是：（1）产品是原告生产的，如果是被告或第三人生产的，没有反向假冒的问题；（2）原告已经在公众中谋取产品声誉的，比如加贴商标等；（3）未经原告许可被告错误标示产品的来源的（the origin of the product），经过许可的，也没有反向假冒的问题；（4）错误标志可能导致消费者的混淆的；（5）原告遭受损害的（原告的声誉的损害）。[23] 当然，法律上的依据主要是兰哈姆法第43条（a）。其中第一款规定：“凡在商事交易中将言词、术语、名称、符号、图案或其结合或者来源错误标示、错误或令人误解的事实描述、错误或令人误解的事实陈述用在商品、服务或商品的容器上或者与其联合使用，而该类事项：（A）在使用者与他人的关联、联合、联结方面或者来源、发起、他或她的商品、服务或商事活动经由他人同意方面，可能导致混淆、导致错误或者滋生欺诈，或（B）在商事广告或营销中对他、她或他人的商品、服务或者商事活动的性质、特征、质量或地理来源陈述不实的，该使用者得在民事诉讼中向相信他或她已罹其害的或可能遭受其害的起诉人负责。”[24]这一款是商标法中有关假冒的条款，但是其效力远远不限于此。早在Smith v．Montoro案，针对被告主张（该款是针对类似于商标侵权的假冒行为而规定的），法院就认为，该款是针对在经济意义上可以等同于假冒的任何欺诈行为的，该类行为都可以适用该款处理。而反向假冒可认定为来源错误标示或错误陈述（fale designation or representation）。现行法是1988年修订后法律，但是现在的条文并没有阻止法院（在反向假冒的情况下）适用该款，有的法院反而认为是加强了，甚至一直拒绝适用的马萨诸塞州联邦法院也屈服了。[25]近年来也有学者认为，这是对该款条文的误解。比如，在（A）项的前文中提到了“来源错误标示”及“错误或令人误解的事实陈述”，但是加以（A）项限制后，变成了什么问题了呢？限制后的意思即，来源错误标示足以导致和他人发生混淆的，错误或令人误解的事实陈述足以导致和他人发生混淆的，就是通常的假冒问题。这样的文义，是不可能适用反向假冒的。在反向假冒的情况下，通过使用被告自己的商标，被告故意排除了混淆的可能性。这就是误解之一。[26] 四、反向假冒究竟构成侵权与否呢？ 现在回到前文的问题上来。从前文的讨论来看，我国《反不正当竞争法》第5条第1和2项以及第9条第1款与美国兰哈姆法第43条（a）是可以等同的。参照美国的做法，似应就此判决，但是法院并没有类比第5条第1和2项判决。在这个问题上，不妨放开一点眼光，讨论讨论：反向假冒是否可以认定为侵权呢？理由又是什么呢？如果说可以参照美国的做法，那么，其背后的政策基础是什么呢？是否得重新审视呢？ 前文已经谈到，反向假冒的可诉性，在美国是广为接受的，但是法院很少考虑其政策基础（类似于大陆法系的立法理由）。少数法院及有的学者讨论过这个问题。[27]其通常的理由可以概括为两点：其一，在产品来源的问题上，欺骗了购买该产品的消费者（类似于我国反不正当竞争法第9条第1款的情况）；其二，在消费者中建立起来的声誉为被告接收，是谓“未行播种，却力行收获”（类似于本案法院认定的第一项事实）。[28]这两点是否成立，是接受反向假冒诉因的关键。[29]是否允许原告起诉，借以阻止被告对消费者的欺骗（deception）呢？按照美国法律，如果一项陈述要认定为欺骗的话，其一，它是不实陈述；其二，它能误导他人。[30]但是在反向假冒的情况下，这两个条件没有满足。在大多数反向假冒的情况下，被告只是将原告的商标替换为自己的商标，这并不能必然得出，被告作出了不实陈述。[31]如果消费者一般认为，商标就是有关产品来源的陈述，则必然可以得出不实陈述的结论。但是在当今这样的社会经济条件下，因为大量的经销渠道和零售商（而销售者可能以自己的商标销售他人的产品）的存在，消费者已经习惯于购买未揭示生产者的产品，自然它们就不会认为，商标就是有关产品来源的说明。[32] 在个别情况下，消费者可能得出那样的结论；有时被告也明确表示，它就是生产者的，但是欺骗也不一定成立。因为对一般的消费者来说，知道生产者是谁不是目的，这只是推知产品质量的一种捷径。关键是谁为最后的质量负责。在当今的条件下，决定质量的不一定是实际的生产者。在这样的情况下，销售者将自己视为生产者，在质量的问题上，也不一定欺骗消费者。比如销售者是在质量方面没有声誉的企业，它以自己的商标销售他人的商品（比如质量是可靠的），这时就没有质量欺骗的问题，因为消费者期望的质量就是销售者的质量（这是一般情况）；如果销售者是一家声誉卓著的企业，以自己商标销售他人的商品时，自然会保证质量的一致性，也没有质量欺骗的问题（这是例外情况）。[33]而且广为风行的“private branding”（比如零售商，特别是超级市场、子33公司，将他人的产品购进之后，经许可替换为自己的商标向公众销售）和反向假冒是极其相似的，但是它却是一种可行的市场操作。照理也有欺骗的问题，但是至今没有人向其提出挑战。[34]如果将它们区别对待，那么又如何区别它们呢？从以上 几点来看，欺骗消费者的理由是不成立的。 那么，声誉接收的理由是否成立呢？在市场中，如果消费者对某种品牌的商品有良好的购买经历，将来它自然会再购买它。这就是商品的声誉。这种声誉给销售者创造了一种市场优势。但是对消费者来说，商标是区别商品的一种手段；对销售者来说，商标是一种接收其先前创下的声誉的中介。是故，有的学者主张反向假冒是有碍于商品声誉的创立的。被告接收了原告的声誉，象私吞他人财产一样不公平。[35]其一，象私吞他人财产一样不公平，显然不成立。在反向假冒的情况下，消费者不可能将被告与原告相混淆；作出购买决定时，也不可能受先前购买经历的影响。因为被告将原告的商标除去了。没有私吞原告的劳动。其二，这种说法基于这样一种假设：原告有权接收声誉。这是否可以成立呢？首先，市场竞争，就是声誉之战，如果没有触犯不正当竞争法的有关限制，竞争行为自然是许可的。而在反向假冒的情况下，仅仅是未揭示实际生产者这一信息。其次，以resale案为例，在这类案件的情况下，生产者将其产品销售给被告后，已经取得了利润，也取得了应该属于它的声誉。在反向假冒发生后，如果消费者看好该产品，其声誉就归属于被告了。这究竟应该归属于原告呢？还是被告呢？不应归属于原告。被告本来就是可以除去商标，甚至在转售的情况下，可以替换为自己的商标。至于原告和被告之间的竞争，是没有什么关系的。因为原告不可能控制（消费者）转售。因此，自然无权接收声誉。如果法律让其接收，倒是实实在在的“风吹落到他人院落里的果实”了。[36]总之，反向假冒不是一种诉因。 如果要参照美国法，上文的理由自然成立。由此加以引申，至少以下的理由也是有说服力的：其一，联系我国法律自己的特点，从类比的角度来看，著作署名权侵权和反向假冒是相似的。但是著作权法为了保护作者与作品之间的创作关系，在法律上创设了署名权。如果第三人复制了作者的作品但是以自己的名义发表，是（除了复制权侵权外的）署名权侵权问题。但是在商标法上却没有如此类似的规定。由此可以作出反对解释。如果非得保护生产者的产品，生产者不妨从版权法的规定。其二，从竞争的角度来看，如果被告能和原告竞争，这本身说明，该市场有些问题。因为被告从原告那里购得产品（比如本案以原告的销售价购入），在出售时至少得以原价出售，竞争力是有限的；同时它又不能利用原告的声誉，因为除去了原告的商标。当然，也可能发生竞争，那得有其它理由。比如被告是一个商标声誉卓著的企业（比如本案的情形），被告是靠其声誉在营业而不是原告的产品。即使销售价格昂贵，那也是因为商标的卓著声誉。消费者看重的是商标而不是产品。[37] 其三，从反面来说，如果反向假冒是一个诉因，实际上给予原告一个控制权，在其产品销售的任何环节都得贴上其商标，除非以付费的方式免除。打个比方来说，这和商标权没有穷竭有什么区别呢？这可是的的确确的垄断了。这也不符合商标权穷竭的立法初衷。至于，当事人也可以采取独占经销等合同形式营销，那是契约自由的问题了。 现就本案而言，我国法律没有明文规定。在这种情况下，法官自然可以负起法律解释的重任。从上文的论述来看，法官自然可以重新审视他国的立法、学说、判例和考虑我国的实际情况，否定反向假冒诉因说。以此为据判决案件。这是从抽象的角度看问题的。从本案的具体情况来看，在法院作出的三项认定中，第一项是基础，其它两项是在第一项的基础上讨论的。但是就第一项（丙公司利用原告的优质产品为其牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动）而言，是存在问题的。法院在事实认定部分中查明，丙公司丑34公司，以单价188．03元的价格买进“枫叶”西裤26条。[38]仅凭26条西裤的交易，何以得出无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动？是全部占有？如果说，原告生产的西裤差不多都被被告故意购买了，倒有可能，但是本案情况不是。相应部分占有？这可以和美国法上的声誉接收相等同，是否有声誉接收的问题，前文已经谈过，在此不重复。即使退一步谈，假设存在声誉接收问题，被告差不多是以零售价在零售环节购进的，其声誉已经归属于原告了，何言被告占有？ 法院认为丙公司利用原告的优质产品为其牟取暴利，违反了诚实信用、公平竞争原则的。不妨假设，被告故意将原告的西裤全部购进，不让其进入市场，再加贴自己的商标销售，在这样的情况下，倒有可能认定为无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，也有可能认定为违反了诚实信用、公平竞争原则的。但本案不属于这种情况。总之，本案判决尚有斟酌的余地。 （作者单位：清华大学经济管理学院） （责任编辑：王申） 【注释】 [1]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（1994）中经知初字第566号，载《知识产权研究》（第六卷）1998年。另外，也可参见罗东川、姜颖：《审理“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争》，《电子知识产权》1998年第9期。 [2]参见王连峰：《浅谈商标反向假冒》，《电子知识产权》1992年第2期。该文有相应的简要概括和综述。 [3]比如1996年6月北京电视台的庭审电视报道，1998年6月10日中央电视台的报道。 [4]我国商标法（比如第1和3条）称之为“商标专用权”。学界通说认为，商标专用权只是商标权的权能之一，但是一般也认为，它是特别重要的权能。参见张序九等：《商标法教程》，北京法律出版社1997年第3版，第47页。“商标独占权”是德文“ausschliessliches Recht”的翻译。现行德国商标法（1994年的）第14条使用的就是这个术语。其实是一个意思。下文在同一意义上使用“商标权”、“商标专用权”和“商标独占权”。 [5]siehe Rudolf Nirk，Gewerblicher Rechtsschutz，Verlag W．Kohlhammer，1981，S．522． [6]siehe Rudolf Nirk，Gewerblicher Rechtsschutz，Verlag W．Kohlhammer，1981，S．522；参见张序九等：《商标法教程》，北京法律出版社1997年第3版，第48、49页。 [7]《德国商标法》第14条规定：“（1）根据第4条取得保护的商标，所有人对其享有独占权。（2）未经商标所有人同意，第三人不得在商事交易中，1．在和该商标注册使用的商品或服务相同的商品或服务上使用和该商标相同的标志……”由笔者译自Wolfgang Berlit，Das neue Markenrecht，3．A．，verlag C．H．Beck，1999，S．220．下同。 [8]siehe Rudolf Nirk，Gewerblicher Rechtsschutz，Verlag W．Kohlhammer，1981，S．521 und 523． [9]1995年4月23日国务院批准第三次修订后的商标法实施细则第29条规定：“……前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”另外，也可以参见第41条。 [10]可以例见《龙泉县宝剑厂诉龙泉县万字号宝剑厂侵犯商标专用权纠纷案》，《最高人民法院公报》1988年第3期。当然，也可以参见该公报公布的其它案例。 [11]参见张序九等：《商标法教程》，北京法律出版社1997年第3版，第220页。 [12]Siehe Wolfgang Berlit，Das neue Markenrecht ，3．A．，verlag C．H．Beck，1999．S．109、110． [13]第41条规定：“有下列行为之一的，属于《商标法》第38条第（4）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：（1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。” [14]比如有的学者提出，本案属于第38条第四种情况，其实是对该项的误解。参见郑成思：《知识产权法》，北京法律出版社1997年版，第208和209页；罗东川：《审理“枫叶”诉“鳄鱼”案的几个问题》，载《知识产权研究》（第六卷）1998年。 [15]这一点，不是本文想评析的。尽管我国商标法没有规定，但是法官难能可贵地指明了这一点。可以参见德国商标法第24条：“（1）商标或商事名称所有人无权禁止第三人在商品上使用商标或商事名称，如果该商品标着该商标或商事名称，由所有人或经其同意由他人付诸流通。流通范围指内国、欧洲联盟其它成员国、欧共体其它成员国。” [16]有的学者认为，可以适用反不正当竞争法第9条的规定，它是有关误导行为的。就本案情形而言，不适用。可以参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，北京法律出版社1998年版，第194页以下。 [17]参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，北京法律出版社1998年版，第49页以下。 [18]罗东川：《审理“枫叶”诉“鳄鱼”案的几个问题》，载《知识产权研究》（第六卷）1998年。 [19]参见郑成思：《中国首例“反向假冒”案评析》，载《知识产权研究》（第六卷）1998年。 [20]“反向假冒”（reverse passing off or inverse passing off）的提法，来源自于“假冒”（passing off or palming off）。一方以他人的商标销售自己的商品的，是假冒；与此相反，反向假冒，是一方以自己的商标销售他人生产的商品而该情况显示销售者就是商品生产者的。有时法院也将其区别为明示的和默示的反向假冒，但是本文不作这样的区分。See：John T．Cross， Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．710n9、715n19． [21]See：John T．Cross， Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．714． [22]See：John T．Cross，Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．715—721． [23]See：John T．Cross，Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of revers passing off in trademark law， 72 Wash．L．Rev．721—731． [24]The section read：“Any person who，on or in connection with any goods or services，or any container for goods，uses in commerce any word，term，name，symbol，or device，or any combination thereof，or any false designation of origin，false or misleading description of fact，or false or misleading repressentation of fact， which．（1）is likely to cause confusion， or to cause mistake，or to deceive as to the affiliation，ocnnection，or association of such person with another person，or as to the origin，sponsorship，or approval of his or her goods，services，or commercial activities by another person，or（2）in commercial advertising or promotion，misrepresents the nature，characteristics，qualities，or geographic orgin of his or her or another person''''s goods，services，or commercial activities，shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to e damaged by such act．”15 U．S．C． 1125（a）（1）（1994）． [25]Kasco Corp．v．General Services，Inc．，905 F．Supp．29（D．Mass．1995）．[26]See：John T．Cross，Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．738—742． [27]See：Lori H．Freedman，Reverse Passing Off：A Great Deal of Confusion，83 Trademark Rep．319—23（1993）；Leon H．Rittenberg III，Roho，Inc．v．Marquis：A Conservative Interpretation of Reverse Palming Off，65 Tul．L．Rev．1755，1763（1991）；Randolph Stuart Sergent，Building Building Reputational Capital：The Righ of Attribution Under Section 43 of the Lanham Act， 19 Colum—VLA J．L．&Arts 56—59（1995）． [28]International News Serv．v．Associated Press，248 U．S．215（1918）． [29]See：John T．Cross， Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．752． [30]See：In re Shapely，Inc．，231 U．S．P．Q．（BNA）72，73（T．T．A．B．1986）（interpreting word“deceptive”in 2 of Lanham Act，15 U．S．C．1052（1982））；In re Quady Winery， Inc．，221 U．S．P．Q．（BNA）1213，1214（T．T．A．B．1984）（same）；see also In re Cliffdale Assocs．，103 F．T．C．110 （1984）（interpreting word“deceptive”under 5 of Federal Trade Commission Act，15 U．S．C．45（1982））；Restatement（Third）of Unfair Competition 3（1995）． [31]The recently—enacted Restatement （Third） of Unfair Competition does contain an entire section dealing explicitly with reverse passing off ．Section 5 provides in relevant part：“One is subject to liability to another ．．． if，likely to deceive or mislead prospective purchasers by causing the mistaken belief that the actor or a third person is the manufacturer， producer， or supplier of the goods or services if the representation is to the likely commercial detriment of the other．”But the comments to section 5 indicate that merely substituting defendant '''' s trademark of plaintiff''''s will not suffice． Restatement（Third） of Unfair Competition 5 cmt．b． [32]See：John T．Cross， Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law， 72 Wash．L．Rev．753． [33]See：John T．Cross，Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．754—755． [34]生产者是没有办法挑战了，因为同意他人替换商标后销售；在理论上，消费者是可以以不实陈述起诉，但是目前尚没有先例；联邦贸易委员会也可以以欺骗为由加以管制，也没有先例。See：John T．Cross，Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Rev．n200． [35]Lori H．Freedman， Reverse Passing Off：A Great Deal of Confusion，83 Trademark Rep．321—322（1993）． [36]See：John T．Cross，Giving credit where credit is due：revisiting the doctrine of reverse passing off in trademark law，72 Wash．L．Re．757、758． [37]See：Randolph Stuart Sergent， Building Reputational Capital：The Right of Attribution Under Section 43 of the Lanham Act，19 Colum．—VLA J．L． &Arts 47—48（1995）． [38]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（1994）中经知初字第566号，载《知识产权研究》（第六卷）1998年。 本案法律依据 中华人民共和国民法通则 第4条 中华人民共和国民法通则 第134条1款7项 中华人民共和国民法通则 第134条1款9项 中华人民共和国商标法(1993修正) 第37条 中华人民共和国商标法(1993修正) 第38条 中华人民共和国商标法实施细则(1995修正)[失效] 第41条 中华人民共和国反不正当竞争法 第2条1款 中华人民共和国反不正当竞争法 第5条1款2项 更多