甲公司乙公司商业诋毁纠纷上诉案——网上评论构成商业诋毁的判定与赔偿

甲公司乙公司商业诋毁纠纷上诉案 ——网上评论构成商业诋毁的判定与赔偿 【裁判要旨】 商业诋毁行为的界定，应当着重从侵权主体是否与该行业存在竞争利益、主观上是否具有损害竞争对手商誉的故意、客观方面是否存在编造、传播虚假信息或者误导性信息等方面综合判断。在被侵权人所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益无法确定时，法院应综合考虑涉案诋毁信息的持续时间、范围、主观恶意程度、支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额。 【案号】一审：(2018)浙0281民初793号　二审：(2018)浙02民终4686号 【案情】 原告：丙公司乙公司(以下简称丙公司)。 被告：马某、丁某乙公司(以下简称甲公司)、张某。 2017年12月7日21：55，戊公司己公司8511号房间。12月8日凌晨2:10左右，被告马某(庚公司法定代表人)驾驶车辆驶入原告停车场，当日2:13左右进入被告张某居住房间。12月8日8：00左右，被告张某2公司，原告应允并开车送往。12月8日11：15左右，壬公司。12月14日，被告马某在大众点评网上发表评论：“感觉欠前台钱一样，写着接送服务，既然说没车，结果等了半小时让我自己打车，早说嘛，走走都走到了！害我班车赶不上不说，早饭都没吃成！差评，建议小伙伴不要轻信说明接送服务！骗骗眼球而已！”原告及被告对马某发表评论的事实无异议。 丙公司向一审法院起诉请求：1.判令马某、张某、甲公司立即停止不正当竞争行为，并在《余姚日报》上公开登报赔礼道歉，在大众点评网、美团网诋毁页面用回复方式予以公开更正；2.判令3被告承担公证费用800元、律师费8000元；3.判令3被告共同赔偿经济损失5万元。 被告马某2辩称：原告诉请被告马某构成不正当竞争缺乏事实依据，要求承担相应的法律责任也缺乏事实依据，请求驳回。 被告张某、甲公司答辩称；被告张某、甲公司并不存在在大众点评网上进行差评的行为，原告将被告张某、甲公司列为本案的被告没有事实依据，应予驳回。 【审判】 浙江省余姚市人民法院经审理作出民事判决：一、被告马某、庚公司于本判决发生效力后10日内在大众点评癸公司的诋毁言论进行公开更正；二、被告马某、庚公司子公司各项经济损失合计1万元(含为制止侵权支出的合理费用)；三、丑公司其他诉讼请求。 一审宣判后，被告马某、甲公司不服，提起上诉。 宁波市中级人民法院经审理认为，经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，首先，甲公司丙公司寅公司管理，卯公司实际为同行，且地理位置较近，显然存在竞争关系。辰公司的股东兼法定代表人，其是在未办理登记手续巳公司的客房，故法院认为马某并非酒店的一般住客；其次，丙公司有提供一定距离范围内的接送服务，马某并无证据证明其曾要求接送服务而被拒，故法院认为马某在网站上发布“感觉欠前台钱一样，写着接送服务，既然说没车，结果等了半小时让我自己打车”“差评，建议小伙伴不要轻信什么接送服务！骗骗眼球而已”等的言论与事实不符，其行为应认定为故意编造、散布虚假信息；再者，午公司吸引、招揽客户的附加增值服务，未公司有一定影响。马某在公众熟悉的大众点评网上作虚假评价，申公司产生不信任的负面印象，酉公司谋取利益的故意，戌公司的商誉造成了一定损害。据此，宁波中院认为一审法院认定马某及甲公司存在商业诋毁行为并无不当，据此判决驳回上诉，维持原判。 【评析】 本案争议焦点系被告马某在大众点评网上发亥公司谋取不正当利益的主观恶意，是否构成商业诋毁。商业诋毁是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。反不正当竞争法第十一条对此即规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。认定是否构成商业诋毁，在主观上要求行为人应具有损害竞争对手商誉的故意，客观上则表现为行为人通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。 一、界定商业诋毁行为需考量的因素 商业诋毁是指经营者自己或者利用他人，通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。具体而言，商业诋毁行为的界定应包括以下四个方面： 第一，其行为主体大部分情况下是同行业存在竞争关系的经营者，即从事商品经营或盈利性服务的法人、其他经济组织和自然人。在本案中，甲公司丙公司距离较近，两者系近距离竞争关系。因此，甲23公司的法定代表人，乙24公司同行业下存在竞争利益的经营者。此外，同行业竞争并不要求双方势均力敌，某企业的加盟商个体行为也可构成对另一企业整体的商业诋毁。抛开本案，值得注意的是，在一些特殊情形下，经营者可能通过间接利用他人实施这种商业诋毁的行为。在这种情形下，商业诋毁行为实施者包括其他同业经营者、非同业经营者或非经营者的社会组织或个人。若这些组织或个人与经营者之间就实施商业诋毁行为存在主观上的共同故意，则应与该经营者共同承担该行为的法律责任。针对这一问题，世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法草案》指出，丙25公司通常是一个竞争者，或者至少在所涉及的当事人之间存在某种竞争关系。同时，该草案又认为，除了竞争者以外，其他像消费者团体或者传播媒介的行为也可能违反公平竞争原则。如果他们对一个企业的产品、服务，或者商业活动作虚假或者不正当不合理的陈述，则应对其提起损害信誉的诉讼。 第二，该行为主观方面存在故意，而非过失。行为人实施商业诋毁行为的目的在于通过削弱竞争对手的市场竞争能力以谋求自己的市场竞争优势。本案中，丁26公司后，在大众点评网上发布了与事实不符的相关差评，这种主观故意是明显而确定的。丙公司确实在一定范围内提供接送服务，马某在大众点评网上的评价与事实不符。戊27公司的法定代表人，在大众点评网上发布差评的行为，己28公司谋取不正当利益的主观恶意明显，并非过失。但经营者也可能因过失造成侵犯竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，这种过失行为构成侵害名誉权的行为，并不构成商业诽谤。 第三，行为侵害的客体为竞争对手的商业信誉及商品声誉。本案中，马某在大众点评网发布与事实不符的差评，庚29公司的酒店服务，对其商业信誉造成了一定的损害。但是此处引发笔者另一思考，在本案中竞争对手明确的情况下，商业诋毁行为损害的是特定个体的商业信誉。若存在不特定的竞争对手，是否能够认定为商业诋毁？其所侵害的客体能否认定为某个行业整体的信誉，甚至是某个行业的市场秩序？ 第四，该行为客观方面要求存在编造、传播虚假信息或者误导性信息。这里的编造，可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲，将某些真实情况断章取义，放置于特定环境之中。在司法实践中，引发商业诋毁的信息并不仅仅包括捏造的虚假事实，还包括不当传播具有一定事实基础的信息，比如在比较广告中，通过夸大自己产品特征影射竞争者，或将竞争者的产品或服务信息在特定环境以特定方式发布等行为都可能引发商业诋毁。在重庆美的诉格力案中，辛30公司将其格力1赫兹变频空调与普通全直流变频空调进行五方面的一一比对，认为格力存在符合国家权威机构标准等五方面的优势，进而得出普通全直流变频空调所宣称优势“没有，真没有！”的结论。法院经审理认为，该结论没有足够的事实依据，极易造成消费者误解。虽然该广告宣传中未直接指明普通全直流变频空调就是美的全直流变频空调，壬31公司癸32公司在空调销售领域存在明显的竞争关系，美的全直流变频空调已广为市场认知，有足够的理由认子33公司所销售的全直流变频空调。辛30公司的宣传广告通过片面对比得出的结论，已经损害到美的全直流变频丑34公司在内的销售商的声誉和商誉，寅35公司及其产品的负面影响，构成商业诋毁的不正当竞争行为。传播的方式多种多样，从传统的口耳相传到如今的网络时代下的微博、微信自媒体等多种方式，都可以直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者。本案中，大众点评网作为一个消费者对于商家的公众评论平台，马某在该平台发表评论的行为，使得任何能够登陆互联网的用户均有机会接触到该评论，马某的行为构成散布编造的虚假事实，卯36公司的服务质量和水平产生不良影响，辰37公司的商业信誉和商品信誉，构成商业诋毁。评论中“感觉欠前台钱一样，写着接送服务，既然说没车，结果等了半小时让我自己打车，早说嘛，走走都走到了！害我班车赶不上不说，早饭都没吃成！差评，建议小伙伴不要轻信说明接送服务！骗骗眼球而已！”均巳38公司的服务，超出正当商业评论的范畴，突破了法律界限，辰37公司的企业形象，午39公司的社会评价度。 二、商业诋毁行为的法律责任及承担方式 1.行政权力救济。商业诋毁行为具有区别于一般民事侵权行为的显著特征，即其侵害对象包括了不 特定行业的商誉及市场秩序，该行为的救济在某些特定情况下需要行政权力的介入。根据我国反不正当竞争法第二十三条的规定，经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。该条系2017年修订版反不正当竞争法中的新增条款，增加了行政部门对于商业诋毁行为的行政权力救济。该条规定为经营者明确了在司法救济之前的行政权力救济，明确了行政监管机关可以责令行为人停止违法行为，消除影响。但是司法实践中，部分行为人在监管机关责令下仍是我行我素，实际效果并不明显，此时就需要司法救济。 2.司法救济。由于商业诋毁行为的民事侵权行为属性，民事救济在 其中是必不可少的。反不正当竞争法第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”首先，关于停止侵害。不仅仅包括请求行为人立即停止正在进行的或存在损害之虞的种种不正当行为，还包括请求行为人废弃作为侵害行为组成部分的物体(包括由侵权行为所产生的物体)，除去用于侵害行为的设备以及其他需要停止或预防的侵害。其次，关于消除影响。商业诋毁行为人在损害了特定或不特定竞争对手营业浩动、商品或者服务的信誉情况下，受侵害人有权通过司法救济途径责令在与其侵害影响力范围相同的媒体上公开发表声明，赔礼道歉，以消除影响，恢复声誉。但是笔者认为消除影响的范围并非无边无际，而要根据个案而定。就本案而言，丙公司要求马某、甲公司在大众点评网、美团网、《余姚日报》等平台上公开赔礼道歉。美团网、《余姚日报》等两家平台的受众与马某评论的大众点评网受众并不相同，因此一审、二审法院均未支持丙公司该项诉请。再次，关于赔偿损失。在被侵权人所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益无法确定时，法院应当综合考虑涉案诋毁信息的持续时间、范围、主观恶意程度、支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额。 邙亚辉；鲁纳斯 浙江省余姚市人民法院 本案法律依据 中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订) 第11条 中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订) 第17条 中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订) 第23条