甲公司(RhinoSoftware，Inc.)乙公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

甲公司(RhinoSoftware，Inc.)乙公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2016)粤03民终4988号 上诉人(原审原告)：甲公司(RhinoSoftware，Inc.),住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦尔Bakertown西路2693号。 授权代表：MarkP.Peterson，总裁。 委托诉讼代理人薛某：某律师事务所律师。 委托诉讼代理人梁某：某律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乙公司，住所地：广东省深圳市福田区某地中浩大厦1208、1209、1210、1211、1212、1213、1215、1216、1217房，组织机构代码：55985865-7。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：博超,某律师事务所律师。 丙公司(RhinoSoftware，Inc.)丁公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，戊公司己公司，在其提交的Serv-U软件安某光盘显示“Copyright©RhinoSoftware，Inc.”。原告提交了美国版权局的TX7-558-280号注册证书，该证书显示Serv-UComputerSoftwareVersion6作品，完成年份为2004年，首次发表时间2004年12月7日，版权申请人为原告(RhinoSoftware，Inc.)。戊公司声明Serv-UComputerSoftwareVersion10.0版本完成及发表时间为2010年5月17日。戊公司还提交了美国专利商标局的商标登记证，该商标证显示字母商标“SERV-U”庚公司所有，核定使用的商品种类为国际分类号的第9号，包括用于建立、运行和管理FTP服务器的计算机软件，首次使用和用于商业的时间是1995年2月7日。 2014年7月24日，辛公司申请，在上海市徐汇公证处公证员王琦、公证人员徐佳斌的监督下，该司的委托代理人李某在该公证处通过该公证处的电脑上网进行了如下操作：1、打开“InternetExpiorer”浏览器，在地址栏输入www.net.cn网址后，回车，显示万网，在该网页的查询框中输入“www.autoobd.cn”后进行查询，屏幕壬公司；2、点击“访问该网站”，显示“癸公司官网”内容，网站尾部联系我们：乙公司。对上述操作过程所显示页面截图后打印，李某使用“屏幕录像专家”软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示，录制生成得到“录像1”文件。在完成操作后，将硬盘中保存的“录像1”文件刻录制成光盘。上海市徐汇公证处对上述过程进行了公证，并于2014年7月24日出具了(2014)沪徐证经字第5147号公证书。经查，运用ping命令检测上述三个网站结果均为211.154.131.8地址。被告认为公证书取证的三个网站注册人均不是被告，www.autoobd.子公司，网站内容虽有被告名称，但不代表网站所有人就是被告。 原告向某公司(以下简称丑公司)与新华通讯社重庆分社签订的Serv-U软件采购合同，寅公司向重庆分社提供Serv-UFTP文件服务器软件(含一年软件版本升级)授权一套，共计30万元。卯公司支付上述款项。 此外，原告当庭提交了Serv-U正版软件安某光盘，该光盘包装盒及盘面上显示原告商标“SERV-U”及原告的官方网址以及版权声明“SERV-U©CopyrightRhinoSoftware，Inc.”，当庭安某时显示的软件版本为Serv-Uv10.0.0.3exe，软件内的《最终用户许可协议》显示软件版权归RhinoSoftware，Inc.所有。上述软件在安某过程中提示“请在继续之前阅读以下重要信息”：评估与注册——依据下列条款，在此许可您可以免费评估试用本软件30天。30天后则无法使用Serv-U®。30天评估期之后如果使用本软件，则需要注册。30天评估期之后如果使用本软件个人版以外的版本，则需要注册。30天评估期之后使用未注册的Serv-U®将违反中国与国际著作权法。分发散播——只有您分发的是目前未注册的评估版本，则在此授权您复制与分发本程序；将原封未改的评估版本赠与任何人，也可以通过电子方式在未修改情况下分发本软件的评估版本与文件。上述行为不许付出任何费用。在未实现取得书面许可前，明确禁止您将本软件及\或文件与其它产品(商业用途等)一起分发，来擅自收取此类版本的费用，或是要求捐款。 被告向某2提交2012辰公司(以下简称辰公司)签订的数据中心服务租用合同书，巳公司向被告提供所需互联网络接入，以及相应的租用机位、电力供应、机房环境及机房运维支持服务。合同有效期为三年，从2012年3月25日至2015年3月25日。辰公司出具声明，午公司服务器IP：211.154.131.8。被告提交工信部网站备案查询记录显示autoobd.cn、autodiagtool.com、chinamaster88.com网站域名均未在工信部备案登记。被告在工信部备案登记的网站域名为www.qutoobd-ii.com,www.automotormaster.com,审核时间为2015年2月5日。被告许可经营范围包括车辆诊断系统、汽车电子控制系统、汽车、摩托车及配件销售。 上述事实，有美国版权局注册证书、美国专利商标局商标注册证、公证书、授权委托书、软件光盘、合同及庭审笔录等证据证实。 原审法院认为，根据相关法律，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，原告诉称的被告侵权行为发生在中国境内，因此，本案应适用侵权行为地即中国法律。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告主张权利的作品属于计算机软件。根据原告提供的Serv-UFTP正版光盘载明版权信息，在没有相反证据的情况下，可以认定涉案“Serv-UFTPServerv10.0”未公司。我国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，戊公司对涉案“Serv-UFTPServerv10.0”计算机软件享有的著作权依法受到我国著作权法的保护。原告代理人刘艺娴根据原告授权代为提起诉讼，签署、提交与案件有关的法律文件，未违反法律规定。被告辩称原告起诉书不具有法律效力，原告主体不适格，与事实不符，原审法院不予采纳。 虽然autoobd.cn申公司，但根据(2014)沪徐证经字第5147号公证书记载内容，autoobd.cn网站为经营汽车用品网站，酉公司官网，联系我们也是被告名称、地址电话等经营信息，可以认定autoobd.cn网站为被告实际经营管理。被告辩称其主体不适格，与事实不符，原审法院不予采纳。第5147号公证书公证取证的autodiagtool.com、chinamaster88.com网站无被告相关经营信息，虽然与autoobd.cn网站属同一IP地址，由于被告向某3租用服务器，原告指控autodiagtool.com、chinamaster88.com网站由被告经营管理，证据不足，原审法院不予认定。 本案争议焦点在于原告提供的证据是否足以证明被告经营管理的autoobd.cn网站使用了被诉侵权计算机软件。 原告提交了(2014)沪徐证经字第5147号公证书以证明被告的服务器中使用了涉案“Serv-UFTPServerv10.0”软件。从该公证书公证的内容来看，原告系通过在公证处的计算机上运行telnet命令，远程访问www.autoobd.cn网站服务器，得到“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”的回复，据此，原告认为被告在其服务器上使用了涉案“Serv-UFTPServerv10.0”软件。对此，原审法院认为，Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用该命令登录远程服务器反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下被探测的服务器上安某了涉案软件。但从技术层面看，这一信息可以进行人为设置或修改，即通过修改用户欢迎信息后，即可实现对一个安某涉案软件的主机进行telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可实现对一个未安某涉案软件的主机进行telnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告仅凭该证据不足以证明其主张的事实，其并没有完成举证责任，不能仅凭该证据将举证责任转移至被告，原告对此应承担相应的不利后果。 本案为侵害计算机软件著作权纠纷，在判断是否构成侵权时因遵循“接触+实质性相似”原则。原告请求保护的计算机软件已公开发行，可以推定被告有接触原告涉案计算机软件的条件。由于原告提供的证据不足以证明被告安某、使用了被诉侵权计算机软件，被诉侵权计算机软件与原告请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或者实质性相似无法进行比对判断，故原告主张被告安某、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础，原审法院不予认定。 Serv-Uv10.0软件在安某过程中提示“重要信息”：评估与注册——依据下列条款，在此许可您可以免费评估试用本软件30天。30天后则无法使用Serv-U®。30天评估期之后如果使用本软件，则需要注册。30天评估期之后如果使用本软件个人版以外的版本，则需要注册。30天评估期之后使用未注册的Serv-U®将违反中国与国际著作权法。分发散播——只有您分发的是目前未注册的评估版本，则在此授权您复制与分发本程序；将原封未改的评估版本赠与任何人，也可以通过电子方式在未修改情况下分发本软件的评估版本与文件。上述行为不许付出任何费用。由此可见，原告提供30天免费试用的版本，其功能、试用的主体没有受到限制，个人及企业均可以免费30天安某、使用该使用版本软件。本案中，原告运行telnet命令，远程访问www.autoobd.cn网站服务器，获得的反馈信息为“220Serv-UFTPServerv10.0ready…”，从该反馈信息无法确定被诉侵权Serv-Uv10.0软件的版本是试用版本、个人版本还是企业版本，原告仍应进一步提供证据证明被告使用该软件的具体版本。 综上所述，原告通过telnet命令远程访问www.autoobd.cn网站服务器所得到的回复不具有确定性、唯一性，仅凭该回复不能确认被告是否使用安某、使用了原告“Serv-UFTPServerv10.0”软件。即使认定被告安某、使用了原告“Serv-UFTPServerv10.0”软件，由于无法将该软件与原告享有著作权的“Serv-UFTPServerv10.0”软件进行比对，也就不能确认被告安某、使用的软件是否是与原告享有著作权的“Serv-UFTPServerv10.0”软件相同的盗版软件。而且“Serv-UFTPServerv10.0”软件存在试用版本、个人版本、企业版本等版本，试用版本可以免费试用30天，原告没有提供证据证明被告安某、使用的是那种版本的软件。故原告认为被告侵犯其“Serv-UFTPServerv10.0”软件著作权的主张，证据不足，其要求被告承担侵权责任的诉讼请求，不能成立，原审法院不予支持。被告关某告现有证据不能证明被告实施了侵权事实的辩解，理由成立，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费4300元(已由原告预交)，由原告负担。 原审宣判后，甲公司(RhinoSoftware，Inc.)不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判被上诉人停止侵权行为，卸载侵权的Serv-UFTPServerv10.0软件，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 丙公司(RhinoSoftware，Inc.)的上诉理由如下：原审法院事实认定错误，上诉人公证取证的方式具有权威性及准确性，被上诉人侵权事实清楚，证据确凿。 一、(2014)沪徐证经字第5147号《公证书》取证方式源于高等院校的教科书，其准确性应当予以确认，足以证明被上诉人使用了涉案软件。 首先，涉案SERV-U软件为网络服务器FTP软件(全称FILETRANSFERPROTOCOL，即文件传输协议)，用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。FTP程序运行在网络服务器20和21端口。20端口用于在客户端和服务器间传输数据流，而21端口用于传输控制流，且是命令通向FTP服务器的进口端口，通常是FTP的默认登录端口。FTP客户机可以给服务器发出命令来下载文件、上传文件、创建或改变服务器上的目录。FTP虽然可以被终端用户直接使用，但它被FTP客户端程序所控制，通过一定程序来实现。登录服务器客户端，服务器发回FTP信息，该信息是对FTP命令的响应代码(即220代码，“服务器准备就绪”)，由带有解释文本的应答代码组成。由此表明，根据FTP协议的要求，网站服务器端口是一个开放的端口，可以供服务器客户端直接使用，并按照接受的命令程序回馈响应的220标准代码(FTP身份信息)。 其次，网站服务器可以通过TELNET命令实施远程登录，获取服务器中FTP身份回馈信息。TELNET为TELETYPENETWORK英文缩写，是计算机程序中的专有名词，表示远程登录协议和方式，根据TELNET协议，实施远程登录程序。TELNET程序由TELNET客户端和TELNET服务器端程序组成，该命令程序可以让用户在本地TELNET客户端上远程登录到远程TELNET服务器，在本地输入的命令可以在远程服务器上运行，服务器把运行结果返回到本地，如同直接在服务器控制台上进行登录操作，即在本地操作和控制远程服务器。该命令的基本功能是允许用户登录进入远程主机系统，用户使用TELNET命令时，使自己的主机暂时成为远程主机的一个仿真终端，把用户输入的每个字符传输给主机，再将主机输出的每个信息回显在计算机屏幕上。根据TELNET命令的操作过程，在本地机键盘上输入数据信息，通过本地机操作系统传输到客户机程序，客户机程序将其处理后返回操作系统，并由操作系统经过网络传送到远程主机，远程操作系统将所接收的数据传送给远程服务器系统，并经服务器程序再次处理后返回到远程主机操作系统上伪终端入口点，最后远程操作系统讲数据传送到用户正在运行的应用程序，完成一次输入过程。输出则是按照同一路径从服务器传送到服务器客户机。以上远程登录程序的技术过程表明，远程登陆程序旨在将远程登录设计为登录远程主机服务器的仿真终端，通过本地机操作系统运行该仿真终端，操作控制远程机服务器21端口。根据TELNET命令的基本功能和操作路径，该命令需由包含有TELNET命令程序的操作系统来执行，并在服务器21端口运行，才能完成TELNET远程登陆程序。若登录的远程主机端口为20端口或23端口，TELNET命令将登录失败。因此，TELNET命令程序实际上用于监听远程机21端口的FTP程序，具有探视远程主机FTP身份信息的功能。 以上两点表明，从技术上看，可以利用TELNET命令的探视功能，监听远程主机服务器21端口的FTP信息，使TELNET命令成为被控网站服务器后台，获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。 在本案中，上诉人根据FTP程序的技术结构和TELNET命令程序的特殊功能，登录了被控网站服务器21端口，得到被控网站21端口中FTP软件的身份信息为Serv-UFTPServerv10.0版的回馈信息。因此，采用这种远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性。故上诉人的取证结果，能够证明被控网站服务器安某FTP软件为Serv-UFTPServerv10.0。 二、根据民事证据“高度盖然性”的证明标准，应当认定被上诉人使用的“Serv-UFTPServerv10.0”软件与上诉人享有著作权的“Serv-UFTPServerv10.0”软件为同一软件。 在本案中，涉案计算机软件所安某的服务器并不处于上诉人的控制之下，上诉人无法自由查看。基于本案客观情况，应当考虑的因素是：其一，在服务器的实际控制人不对反馈信息有意进行更改的情况下，以telnet命令对21端口进行检测所得到反馈信息应当是真实的；其二，根据一般终端用户的习惯，通常在安某2用计算机软件时不会对软件的名称、署名进行修改；其三，涉案软件并非一款普通的、知名度不高的软件，而是一款知名度非常高、非常流行的FTP软件，有关该软件的介绍被众多计算机专业教科书收录，可以说几乎所有的计算机软件领域的从业人员都知晓该软件，在这种情况下，开发出一款具备同样功能的软件，而又恰好取了同样的名字，连版本的编号规则都相同的可能性显然是极其微小的。 三、被告安某2用即使是“试用版本”和“个人版本”的软件，同样也构成侵权。 试用期的基础是正版软件，盗版软件不存在试用期。试用版软件仅能在原告官方网站上下载试用，原告官方网站上提供下载的试用版都是当时的最新版本，涉案的Serv-UFTPServerv10.0软件在官方网站上提供试用下载的时间是2010年5月17日至2010年6月13日，之后就不再提供该版的试用软件。被告在原告公证取证时使用的不可能是正版的试用版软件，同时被告也未能提供任何证据予以证明，其使用的一定是盗版软件。 众所周知，公司是以盈利为日的，公司的所有活动均是围绕盈利工作开展的，戌公司的网站。亥公司甲23公司管理的主要方式和手段，被告使用涉案软件的行为己属于商业使用，在这种生产环境下，即使被告网站使用的是试用版依然构成侵权。 “个人版”是指个人使用的版本，不能从事商业使用，这在计算机专业领域属于公知的常识，乙24公司，如使用“个人版”也属于商业使用，已超出了个人版的许可适用范围，同样构成侵权。 被上诉人答辩称，一、被上诉人没有实施使用上诉人软件著作权的行为，被上诉人的网站没有使用上诉人的软件，上诉人指控的网站所有权人不是被上诉人，该被指控侵权网站的服务器系向网站的所有权人即案外第三人租用；并且涉案软件只可以在服务器上使用，并不能在网页上使用。故，网页的所有权人不存在使用涉案软件的行为。二、上诉人通过telnet命令所取得的反馈信息不具有确定性和唯一性。被上诉人已提供经公证的证据予以证明通过telnet命令反馈回来信息的被指控服务器并不存在有安某涉案软件的情况。三、上诉人没有提供证据证明被上诉人有实际使用涉案软件，也没有举证证明涉案软件的软件代码与侵权软件代码是相一致的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，原审原告诉讼请求如下：1、判令被告立即停止侵权的行为，卸载盗版Serv-UFTPServerv10.0的软件；2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；3、判令被告承担本案全部受理费。 本院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷，二审争议焦点在于原告提供的证据是否足以证明被告经营管理的autoobd.cn网站使用了被诉侵权计算机软件。本院认为，原告作为指控侵权方，依法须对此承担相应举证责任。经查，原告就其侵权指控，主要提交了(2014)沪徐证经字第5147号公证书。原审法院以“原审原告通过telnet命令远程访问www.autoobd.cn网站服务器所得到的回复不具有确定性、唯一性”为由，认为仅凭该回复不能确认原审被告是否安某、使用了原审原告“Serv-UFTPServerv10.0”软件，并未失当。同时，鉴于原审原告的“Serv-UFTPServerv10.0”软件存在试用版本、个人版本、企业版本等版本，原告曾某发布了试用版本，存在相关公众可以合法取得试用版本并免费试用30天的情形，目前没有证据显示原告指控侵权的被控软件的安某时间以及版本，无法排除被控软件属于试用版本免费试用期的情形。因此，原审法院综合考虑上述因素，以原告证据不足为由驳回其诉讼请求，并未失当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费人民币4300元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 仲 凯 审判员 江 剑 军 审判员 费　 晓 二〇一六年九月九日 书记员 兰某(兼) 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 本案法律依据 中华人民共和国著作权法(2010修正) 第2条2款 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第142条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第170条1款1项 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整) 第2条 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第21条 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第7条