甲公司、乙公司等侵害植物新品种权纠纷民事二审民事判决书

裁判规则 关键词：植物新品种权,举证责任,侵权 核心问题：1.权利人主张但未能证明被诉侵权人存在植物新品种侵权行为，被诉侵权人无需承担侵权责任 裁判要点：根据法律规定，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。植物新品种权所有人主张被诉侵权人存在重复使用授权品种的繁殖材料用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为，但在案证据既不能证明种植行为由被诉侵权人实施，也不能证明植物新品种权所有人公证取得的种子系被诉侵权种子，法院对植物新品种权所有人要求被诉侵权人承担侵权责任的诉讼请求不予支持。 （北大法宝编写） 甲公司、乙公司等侵害植物新品种权纠纷民事二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法知民终312号 上诉人（原审原告）：甲公司。住所地：河北省张家口市宣化区洋河南巡天农业。 法定代表人：温某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乙公司。住所地：陕西省榆林市府谷县某地柴家梁。 法定代表人：郝某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：榆林治忠杂交巳38公司。住所地：陕西省榆林市府谷县某地。 法定代表人：郝某2，该中心负责人。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称丙公司）丁某（以下简称丁某）、榆林治忠杂交巳38公司（以下简称巳38公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院于2021年10月11日作出的（2020）内01民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，并于2022年6月15日询问当事人，戊公司的委托诉讼代理人姚某、己公司、巳38公司共同的委托诉讼代理人李某、宋某到庭参加询问。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销原审判决，2.将本案发回重审；3.退还二审案件受理费。事实和理由：（一）丙公司拥有“冀张谷14845号”谷子植物新品种权。该公司于2019年在内蒙古自治区鄂尔多斯市某地李山梁发现两块成片繁殖的杂交谷制种田约80亩，2019年9月初曾庚公司，在公证部门工作人员的监督下于2019年9月16日分别对上述两块制种田的父、母本谷穗取样。辛公司对所取的小部分样本进行了品种真实性检测，己初步测定上述制种田所使用的父本与冀张谷14845号极近似或相同。鉴于王某拒不承认是制种人，丙公司也没有进一步的证据，无奈撤诉。（二）2020年2月，丙公司从达拉特旗植保植检站取得植物产地检疫合格证等证据，证明在该壬公司，制种所在地就是风水梁镇公乌素村，所制品种申报为“秦杂谷6号”等（2016年为“榆杂谷3号”等）。巳38公司是秦杂谷6号品种申请登记人，癸公司从2016年开始在内蒙古达拉特旗风水梁镇公乌素村李山梁繁殖秦杂谷6号谷种，并一直在陕西、山西、内蒙等地推广、销售。鉴于一个谷子杂交种品种的父、母本（不育系）均具有唯一性，同一个谷子杂交种既不可能存在两个不同的父本，也不可能存在两个不同的母本，如果原审法院安排鉴定，鉴定结果为该制种田繁殖的杂交谷种与秦杂谷6号品种具有同一性；而其父本与冀张谷14845号具有同一性，就可以确认授权品种冀张谷14845号的繁殖材料被重复使用于生产另一品种秦杂谷6号的繁殖材料。结合秦杂谷6号品种登记、产地检疫、生产经营的事实，丁某、巳38公司为商业目的在该村、该地将授权品种冀张谷14845号的繁殖材料重复使用于生产另一品种秦杂谷6号的繁殖材料的事实具有高度概然性。鉴定结论也将表明，无论秦杂谷6号的制种田在何处，其使用的父本就是冀张谷14845号。丁某、巳38公司未经许可，为商业目的将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料并销售，违反了《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二十八条规定，构成侵权。（三）子公司、巳38公司不构成侵权，会放任植物亲本侵权泛滥，对植物新品种保护制度有害无益。二审询问中，丙公司丑公司、巳38公司销售秦杂谷5号杂交种事实，本案不再对销售秦杂谷5号杂交种的事实主张权利。 丁某巳38公司共同辩称：原审法院不同意鉴定是正确的，丙公司的上诉理由不成立，请求依法予以驳回。 丙公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年2月24日立案受理，丙公司寅公司、巳38公司：1.停止为商业目的使用冀张谷14845号种子生产杂交谷种；2.停止销售使用冀张谷14845号种子生产的杂交谷种秦杂谷5号和秦杂谷6号；3.卯公司各项损失和费用共计10万元（待鉴定后确认）；4.负担诉讼费用。 丁某、巳38公司辩称，其并没有因为商业目的使用冀张谷14845号种子生产杂交谷。丁某、巳38公司生产和销售的秦杂谷5号和6号已经在农业部进行了品种登记，辰公司曾向农业部提出异议，农业部有关部门进行了检测确定了秦杂谷5号、6号与冀张谷14845号种子品种不一致，为不同的品种，并给予秦杂谷5号和6号品种登记。 原审法院认定事实：丙公司是冀张谷14845号谷子植物新品种的品种权人，品种权号：CNA20080687.4，授权日期2014年11月1日，保护期限15年。2014年12月26日，巳公司午公司签订《“张杂谷”系列品种推广协议》，该协议约定，乙方为甲方在陕西省榆林市府谷县的“张杂谷”推广服务商；推广的品种为“张杂谷3号”和“张杂谷6号”；合作模式为：每年由甲方确定统一终端价，乙方按终端价付款提货和在约定的区域内销售，待年度销售结束后甲方将利润返还乙方；协议的履行自2014年12月1日至2015年9月30日，在合同期满前30天内，乙方向甲方提出续约书面申请，经甲方审查合格后，进行续约，甲方优先与乙方续约。本合同到期后，双方均未提供进行续约的证据。 2019年8月29日，未公司出具合同编号为：MBD201907007的《谷子1KMNP检测及相似度分析检测项目报告》，该报告显示，物种：谷子，样本量：7份，样本名称：张3号父（冀张谷14845号），张6号父，A1父，A1母，A2父，A2张，A2母；样本提供单位：申公司提供；项目目标：利用基因探针捕获的靶向测序基因分型试剂盒GenoPlexsFoxtail1KPanel对7份谷子材料进行基因型检测并做相似度分析。相似度分析：通过对A1父，A2父，张3号父（冀张谷14845号），张6号父的基因型鉴定与比较，A1母，A2母，A2张的基因型鉴定与比较，最后得出的相似度结果如下：A1父与A2父相似度100.00%，A1父与张3号父（冀张谷14845）相似度99.60%，A1父与张6号父相似度90.07%，A2父与张3号父（冀张谷14845）相似度99.70%，A2父与张6号父相似度90.12%，张6号父与张3号父（冀张谷14845）相似度90.22%，A1母与A2母相似度99.80%，A1母与A2张相似度96.47%，A2母与A2张相似度96.55%。未公司的营业执照显示其经营范围为生物技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；信息系统集成服务；通讯器材、电子产品、仪器仪表、办公用品、化工产品（除危险化学品及易制毒化学品除外）、实验室耗材，计算机软硬件及辅助设备、实验室设备的销售；自营和代理各类商品的进出口业务（国家限制和禁止的除外）；会议及展览展示服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营）。 2019年9月25日，鄂尔多斯市天骄公证处出具（2019）鄂天证内民字第1166号公证书，公证书记载：丙公司于2019年9月9日，委托姚某向鄂尔多斯市天骄公证处提出申请，酉公司派工作人员在内蒙古自治区鄂尔多斯市某地李三梁提取杂交谷子制种田谷穗过程进行保全证据公证。2019年9月16日指派公证员张某、戌公司的委托代理人姚某，来到内蒙古自治区鄂尔多斯市某地李三梁。丙公司的委托代理人姚某引领下，来到所称的杂交谷子制种田，之后从2019年9月16日下午13：42开始至14：48止，丙公司种子检验人员毛某、张某2在该杂交谷子制种田里取谷穗（丙公司种子检验员毛某、张某2将该地块标注为Ａ1即南侧地块，Ａ2即相邻的北侧地块），每块地各取五点，每点分别取父母本谷穗并且分装于十个袋子里面，第一块地临时标签分别标注Ａ1－父1、Ａ1－父2、Ａ1－父3、Ａ1－父4和Ａ1－父5，Ａ1－母1、Ａ1－母2、Ａ1－母3、Ａ1－母4和Ａ1－母5，标签放入网袋。第二块地临时标签分别标注Ａ2－父1、Ａ2－父2、Ａ2－父3、Ａ2－父4和Ａ2－父5，Ａ2－母1、Ａ2－母2、Ａ2－母3、Ａ2－母4和Ａ2－母5，标签放入网袋。取谷穗行为结束后，亥公司的委托代理人姚某随公证人员将所取得谷穗带回到鄂尔多斯市天骄公证处。在公证人员的监督下，丙公司种子检验员毛某、张某2将谷穗进行了分装入网袋并且由公证人员进行密封，甲23公司的委托代理人姚某自行保管。毛某、张某2称所分装顺序为：“Ａ1父本谷穗3袋，每袋里面装有父本谷穗5个，每袋分别放入标签，标注为Ａ1－父1混、Ａ1－父2混、Ａ1－父3混。母本谷穗3袋，每袋里面装有母本谷穗14个，每袋分别放入标签，标注为Ａ1－母1混、Ａ1－母2混、Ａ1－母3混；Ａ2父本谷穗3袋，每袋里面装有父本谷穗5个，每袋分别放入标签，标注为Ａ2－父1混、Ａ2－父2混、Ａ2－父3混；母本谷穗3袋，每袋里面装有母本谷穗16个，每袋分别放入标签，标注为Ａ2－母1混、Ａ2－母2混、Ａ2－母3混”。摄像人员对上述行为进行了现场摄像。上述工作于2019年9月16日下午17：05结束。对于上述事实公证人员制作了《现场工作记录》并进行了现场摄像。公证书的附件包括了《现场工作记录》及ＤＶＤ碟一张。 巳38公司于2019年9月2日分别取得了编号为GPD谷子（2019）610061，作物种类为谷子，品种名称为秦杂谷5号，品种来源为榆谷A1×榆谷101的《非主要农作物品种登记证书》，以及编号为GPD谷子（2019）610060，作物种类为谷子，品种名称为秦杂谷6号，品种来源为榆谷A1×榆谷102的《非主要农作物品种登记证书》。 根据全国农业技术推广服务中心（以下简称农技中心）农技种函（2018）517号《全国农技中心关于申请提取秦杂谷5号等4个谷子登记品种标准样品的函》，受农业部种业管理司的委托，农技中心将组织开展秦杂谷5号、秦杂谷6号、张杂谷3号、张杂谷5号及其父母本的真实性鉴定，并制订了鉴定方案。鉴定方案中显示：采用“谷子品种真实性鉴定SSR分子标记法”及相应SSR点位作为检测方法。因双方均不同意上述鉴定方法，该鉴定并未进行。 乙24公司在鄂尔多斯市某地种植榆杂谷6号20亩，榆杂谷1号20亩，榆杂谷3号160亩；丙25公司在鄂尔多斯市某地种植秦杂谷6号60亩，秦杂谷5号40亩；丁26公司在鄂尔多斯市某地种植秦杂谷6号50亩，秦杂谷5号30亩。 2018年11月28日，山西省太原市中级人民法院分别作出（2018）晋01民初1061号、1062号民事裁定，戊27公司己28公司、巳38公司以及经销商为被告提起的侵害植物新品种权纠纷案件，案件审理中，丙公司以“农业部对秦杂谷6号种子申请登记的异议已安排进行鉴定，该鉴定结论对本案有重要影响，为了避免该案件诉讼时间太长，在鉴定结果出来后，丙公司将视情况决定是否重新起诉”为由撤回了起诉。 案件审理中，丙公司分别向原审法院提交两份鉴定申请，一份申请鉴定事项为“庚29公司两块制种田使用的父本（通过公证取样）与冀张谷14845号品种的繁殖材料通过田间试验的方法进行种植鉴定，以确定两个品种是否具有特异性”，辛30公司、巳38公司认为，丙公司以公证方式取样的程序，工作人员资质均不予认可，故样本真实性、合法性不予认可，鉴定的基础就是种子样本，没有真实合法的样本无法进行鉴定，故不同意进行田间试验鉴定。另一份申请壬31公司两块制种田使用的父本、母本谷穗杂交种分别与冀张谷14845号品种、秦杂谷6号品种繁殖材料，通过植物品种鉴定MNP标记法进行鉴定，以确定相应品种是否具有特异性。对于该份鉴定申请，丁某、癸32公司2019年公证取样本不具有合法性，首先，子33公司、巳38公司均未在公证取样区域进行种子繁殖的种植、采收田间活动，丙公司丑34公司、巳38公司田间进行取样；其次，种子的生产严格受到属地农业主管部门的监督管理，未经主管部门及种植者允许肆意采收不合法，寅35公司的随意采收谷穗行为不合法；再次，取样是鉴定的最重要部分，丙公司操作的取样进行鉴定不具有法律效力。卯36公司、辰37公司提供的公证样品参与任何形式的鉴定。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1.丙公司是否为冀张谷14845号的品种权人，是否有权提起本案诉讼；2.丁某、巳38公司所诉的行为，该行为是否构成侵权；3.丁某、巳38公司行为如构成侵权应当如何承担责任。 关于焦点一，丙公司系案涉冀张谷14845号的植物新品种的品种权人，且该品种权仍处于保护期内，依照《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条之规定，丙公司有权提起本案诉讼，是本案适格原告。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款“未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案中，午39公司提供的《农业植物产地检疫申请书》《产地检疫合格证（存根）》显示，子33公司在鄂尔多斯市某地种植秦杂谷6号50亩，秦杂谷5号30亩。丙公司未40公司2019年8月29日出具的合同编号为ＭＢＤ201907007的《谷子1ＫＭＮＰ检测及相似度分析检测项目报告》，申41公司、巳38公司存在《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定的侵权行为，并为此于2019年9月25日委托鄂尔多斯市天骄公证处出具（2019）鄂天证内民字第1166号公证书，对其在内蒙古自治区鄂尔多斯市某地李三梁提取杂交谷子制种田谷穗过程进行保全证据公证。对于上述事实，原审法院认为，首先，未公司2019年8月29日出具的合同编号为ＭＢＤ201907007的《谷子1ＫＭＮＰ检测及相似度分析检测项目报告》酉42公司提供，既无法印证检测样本的提取品种、提取方式，也无法认定该检测样本与杂交谷种秦杂谷5号和秦杂谷6号之间的关联性，即无法确定该检测报告与本案被诉的秦杂谷5号、秦杂谷6号具有关联性。其次，戌43公司的营业执照显示，该公司的经营范围并不包含对谷子进行ＭＮＰ检测及相似度分析检测的内容。而且，该份检验报告也未显示检验人员及检验人员资质。丙公司以此印证秦杂谷5号、秦杂谷6号使用了冀张谷14845号为父本不能成立，原审法院不予确认。再次，201亥44公司代理人的引领下，在内蒙古自治区鄂尔多斯市某地李三梁的杂交谷子制种田进行的保全证据，丙公司工作人员提取了杂交谷子制种田谷穗，该份公证书虽然对取样地点、取样过程以及提取的样本进行了公证，甲45公司乙46公司种植的制种田为同一片制种田。丙公司丙47公司、巳38公司为商业目的使用冀张谷14845号种子生产杂交谷种以及存在销售使用冀张谷14845号种子生产的杂交谷种秦杂谷5号和秦杂谷6号的情形，丁48公司戊49公司、巳38公司存在侵权行为缺乏事实证据支持，原审法院对其主张不予支持。己50公司庚51公司《谷子1ＫＭＮＰ检测及相似度分析检测项目报告》后，又进行了保全证据公证，但该检测报告以及证据保全公证，均不能证明与本案被诉的秦杂谷5号、秦杂谷6号具有关联性。辛52公司向原审法院申请田间观测法鉴定以及ＭＮＰ标记法鉴定，但该两个鉴定申请均不是建立在存在基本侵权事实的基础之上，且公证保全的样本也未体现出与案涉的秦杂谷5号、秦杂谷6号具有关联性，原审法院对其鉴定申请不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条之规定，判决：壬53公司的诉讼请求。案件受理费2300元，甲公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审查明：根据编号为150621201901175的《农业植物产地检疫申请书》，丁某于2019年7月1日至2019年10月31日在内蒙古自治区鄂尔多斯市某地种植秦杂谷6号50亩，秦杂谷5号30亩。原审法院误写为“白泥井镇公乌素村”，本院依法予以纠正。 本院认为，本案为侵害植物新品种权纠纷，因被诉侵权行为发生在2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，故本案应适用2015年修订的种子法。本案二审争议焦点为：丁某、谷癸54公司植物新品种权的行为，应否承担相应的侵权责任。 根据种子法第二十八条的规定，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。 本案中，丙公司戊49公司、巳38公司在内蒙古自治区鄂尔多斯市某地生产并存在销售秦杂谷6号杂交谷种的行为，侵害了其对冀张谷14845号种子享有的植物新品种权，理由为其在公乌素村发现有杂交谷制种田将冀张谷14845号谷子用作父本生产杂交种。对此，本院认为，丙公司虽主张经过登记的“秦杂谷6号”杂交谷种使用了授权品种“冀张谷14845”作为父本，丁某、巳38公司在公乌素村存在重复使用“冀张谷14845号”生产“秦杂谷6号”侵权行为，但是在案证据既不能证子55公司、巳38公司实施，丑56公司在该地块经公证取得的被诉侵权谷子为经过登记的“秦杂谷6号”品种，丙公司的主张证据不足，本院不予支持。丙公司虽向原审法院申请鉴定，拟证明该制种田种植的杂交谷种为秦杂谷6号，使用的父本为冀张谷14845号，但在该种植田种植主体不明、杂交谷品种不明的情形下，原审法院对其鉴定申请未予支持，并无不当。 综上，午39公司提交的现有证据，寅57公司、巳38公司存在为商业目的将冀张谷14845号谷子重复使用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为，原审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以确认。 综上所述，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　罗某 审判员刘某 审判员雷某 二○二二年六月二十八日 法官助理郑大地 书记员李某2 本案法律依据 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条 最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(2020修正) 第1条 最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(2020修正) 第2条1款 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第177条1款1项 中华人民共和国种子法(2021修正) 第28条