甲公司、上海利得利餐饮管理合伙企业侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

甲公司、上海利得利餐饮管理合伙企业侵害商标权纠纷民事二审民事判决书 山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁06民终4986号 上诉人(原审被告)：甲公司，经营场所山东省栖霞市某地西电机厂门市房。 经营者：李某某。 委托诉讼代理人：邹某，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：上海利得利餐饮管理合伙企业(普通合伙)，住所地上海市青浦区某地7548弄588号16幢2层E区77室。 执行事务合伙人：李丹。 委托诉讼代理人：李某，某律师事务所律师。 乙公司(以下简称乙公司)因与被上诉人上海利得利餐饮管理合伙企业(普通合伙)(以下简称寅35公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院(2022)鲁0692民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销(2022)鲁0692民初215号民事判决，丁公司不构成侵权；2.一、二审诉讼费用由被上诉人寅35公司承担。事实和理由：一、因寅35公司的商标处于审查期内，虽然未被撤销，但不享有请求惩罚性赔偿的权利。《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第六条规定，关于不宜适用惩罚性赔偿的情形：人民法院在审查被告是否具有侵权故意时，应当综合考虑原告主张的权利状态稳定性或者是否存在阻碍创新等因素。具有下列情形之一的，不宜适用惩罚性赔偿:(一)原告主张的商标权处于撤销审查程序或者商标权、专利权、植物新品种权处于无效宣告审查程序。一审判决认定寅35公司的商标处于“撤销/无效宣告申请审查中”，按照该裁判指引之规定，寅35公司的商标权利不属于有效期内，无权主张惩罚性赔偿，因而法院不应当支持其赔偿的请求。二、乙公司不构成侵权。1.乙公司合法使用“爱尚鱼”商标。2016年12月14日，戊公司己公司政管理总局商标局核准，依法取得第18279315号“新鑫悦爱尚鱼”商标权，该商标核定使用商品/服务项目为第43类。乙公司接手现门店以前，庚公司在经营管理该门店，辛公司，乙公司戊公司签订了《商标使用授权协议》，继续依法使用第18279315号商标。该商标是经国家工商总局注册登记，合法持有，现在认定为侵权，也就是同时认定了工商局的注册登记无效，一审法院对于“新鑫悦爱尚鱼”商标的权利在本案无权作出无效的认定。2.乙公司是依法使用经注册登记的商标。乙公司使用的商标突出了“爱尚鱼”三个字，寅35公司注册的是“爱尚”两字，两者之间没有相似性，任何一个普通人均能准确区分出二者不相同。乙公司在经营场所的门面、柜台、广告展板甚至门牌上使用的商标，在“爱尚鱼”下加注拼音并配合含有爱尚鱼艺术字体图形的合理设计，构成了独特的整体标识，具有自身的显著特点。“爱尚鱼”系“爱上鱼”的谐音，乙公司广告中的标语重在表达“食在中华，味自尚鱼”的意思，“爱尚鱼”三个字不可拆分，与寅35公司的“爱尚”两字从字义上根本不会发生混淆。该商标与寅35公司的“爱尚”商标在含义、排列方式等方面具有根本区别，与寅35公司的商标不构成近似或相似。即使二者相似或近似，也不构成侵权，乙公司是在依法使用经注册登记的商标。3.寅35公司的商标没有任何知名度。知名度是指一个组织被公众知晓、了解的程度，是评价组织名气大小的客观尺度，侧重于量的评价，即是组织对社会公众影响的广度和深度。品牌知名度是指潜在购买者认识到或记起某一品牌是某类产品的能力。而寅35公司注册的“爱尚”商标，不被公众知晓，没有什么品牌知名度，一审庭审中也没有提交有效的证据证明有品牌知名度。从双方当事人提交的证据可以看出，原“爱尚”壬公司，不过是开一家倒一家，截止到2021年1月份，癸公司存在，且店铺本身就是小店，规模较小，形不成任何品牌效应。子公司，竟然称有知名度，底气不知道从哪来。4.有“爱尚”两字的商标有10000多条，有“爱尚”两字的商家有11424家，这些都是经国家工商局注册登记的，是合法使用。商标网检索可以查询到远超10000条有“爱尚”两字的商标，丑公司名下就涉及9个“爱尚”商标的注册。截止到2022年4月26日，寅公司、卯公司、餐馆等服务类别上有1072条与“爱尚”相关的商标，如2004年申请的“爱尚书”图文商标、2009年申请的“爱尚姐姐”文字商标、2009年申请的“爱尚面”文字商标、2010年申请的“爱尚米”“爱尚鱼”“爱尚渔香”文字商标、2011年申请的“爱尚猫”文字商标、2012年申请的“爱尚牛”文字商标、2014年申请的“爱尚螺”文字商标、2018年申请的“爱尚猪”“爱尚蛋”“爱尚笼”等等与“爱尚”相关的文字商标，天眼查检索以“爱尚”辰公司全国共计11424家。以上信息能够证明使用“爱尚”两字的门店、商品众多，且均是经过商标局、工商局登记注册，合法持有。有如此众多商家使用“爱尚”两个字，照一审判决之理论，应当全部认定为侵权，其他人均不能适用“爱尚”两个字，这种理论显然是错误的。乙公司认为只要不是单独使用“爱尚”两字，就不能认定为侵权，否则，国家工商局作为专门管理注册登记的机构，也不会允许这么多商家登记含有“爱尚”两字的商标和商家字号。三、寅35公司恶意诉讼，有违公序良俗。寅35公司不以实际使用第8677265号“爱尚”商标为目的，在不加区分是否具备正当权利基础的情况下滥用其商标权，随意在全国提起批量诉讼，属于恶意诉讼、“碰瓷”诉讼，其行为背离了商标法保护的本意，扰乱商标使用秩序，占用大量司法资源，损害社会公共利益，有违诚信诉讼原则。寅35公司从介入餐饮行业开始，就没有证据证明其在正常经营，巳公司倒一个，且都是些没有规模的小吃店一类。寅35公司商标的具体使用范围为大连市，这些小门店基本都于2021年1月前注销，“爱尚”商标没有处于持续合法使用状态，更未长期大范围使用。在大连市基本无人知晓，更不用说在全国范围内。一个严重经营不善的经营者，现在靠运用“商标”，竟然能做到风生水起，大肆发财，严重损害了社会公序良俗。法院是公平正义的最后一道防线，不能允许寅35公司以这种合法方式取得非法利益。综上所述，乙公司合法使用第18279315号“新鑫悦爱尚鱼”商标从事经营活动，符合法律规定，没有侵犯商标权的行为。寅35公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其行为严重扰乱了商标使用秩序，损害了社会公共利益，有违公序良俗原则。请求二审法院查明事实，依法改判驳回寅35公司一审的诉讼请求。 被上诉人寅35公司辩称，一、寅35公司主体适格，“爱尚”商标处于持续有效状态。一审中，寅35公司提交的第二组及第三组证据足以证明近三年内“爱尚”商标的实际使用情况，案外人对“爱尚”提起撤三申请并无事实和法律依据。无论案外人能否成功撤三，午公司实施侵权行为时“爱尚”商标处于有效状态，乙公司仍应承担相应的法律责任。二、乙公司系故意侵权，情节严重。1.乙公司举例之案外注册商标与本案没有关联性。商标注册评审采取个案审查原则，受到其形成时间、形成环境等多种条件影响，其他商标的申请、核准情况与本案没有必然关联性，乙公司未经过举例商标权利人合法许可，并不具有相关合法权利。2.乙公司系故意侵权。其取得第18279315号注册商标“新鑫悦爱尚鱼”，理应规范使用，然其仍突出使用“爱尚”，显有侵权故意，属侵权情节严重。3.“爱尚鱼”构成“爱尚”的相同商标，属商标法第五十七条第一项之侵权行为。“爱尚”不见于《新华字典》《新华词典》，属臆造词，非成例词，不是餐饮行业通用名词，天然具有显著性，而“鱼”系餐饮行业通用名词。依据国家知识产权局《商标侵权判断标准》规定，在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的，可以认定与注册商标相同的情形。三、关于恶意诉讼问题。寅35公司拥有第8677265“爱尚”商标的独占许可权，合法权益受法律保护。他人未经许可任意在相同或类似服务上突出使用与“爱尚”相同或近似的标识，将实质性损害该商标发挥识别服务来源的功能，对注册商标专用权造成基本性损害。寅35公司有权拿起法律武器，打击侵权行为，强化“爱尚”与权利人之间稳定的联系不被混淆，保护商标的商业价值不被削弱，进而维护自己的合法利益。这种打击侵权的行为不会因被打击数量众多而丧失正当性，相反，侵权人数量多，更说明维权有其必要性和紧迫性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判赔金额已显著低于商标许可费用。乙公司的上诉理由无事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉。 寅35公司向一审法院起诉请求：1.未公司立即停止侵犯寅35公司第8677265号“爱尚”注册商标专用权的行为；2.未公司赔偿寅35公司经济损失及合理费用2万元；3.申公司承担。 一审法院认定事实：2011年11月7日，酉公司政管理总局商标局核准第8677265号“爱尚”文字商标注册证，戌公司(以下简称戌公司)，核定服务项目为第43类：咖啡馆；卯公司；餐厅；餐馆；自助餐馆；快餐馆；鸡尾酒会服务；酒吧；流动饮食供应；茶馆(截止)。注册有效期自2011年11月7日至2021年11月6日，经续展有效期至2031年11月6日。 戌公司亥公司(以下简称丑公司)签订《关于转让爱尚商标有关权利义务的协议》，约定：1.爱尚商标的转让，包括但不限于与爱尚商标有关的商标权、著作权、商誉、对侵权行为的索赔权全部权利与义务的转让，2甲23公司获得完整的商标使用权、禁止权、转让权、许可使用权、续展权及其他法律允许的权利；2.对于2019年10月27日前侵害“爱尚”商标专用权的行为，丑公司有权依法维权并主张权益，丑公司获得的经济利益，戌公司不主张任何权益。2019年10月27日，乙24公司受让第8677265号“爱尚”注册商标。 2020年9月2日，丑公司(乙方)与寅35公司(甲方)签订《商标许可使用合同(独占许可)》，约定：乙方将“爱尚”商标独占使用许可甲方使用。许可使用时间为2020年9月2日至2023年9月1日；甲方可以以自身名义对侵犯“爱尚”商标权及不正当竞争行为进行市场清理及维权工作。2020年10月25日，丑公司(乙方)与寅35公司(甲方)签订《补充协议(1025)》，约定：甲方有权就2020年9月2日之前及之后侵害甲方“爱尚”注册商标专用权的行为追究侵权人的法律责任，有权采取诉讼、和解等合法措施要求侵权人承担包括但不限于停止侵权、消除影响的法律责任，并获得经济赔偿。 戌公司成立于2007年12月12日，原法定代表人为晁代文，2019年6月11日更换为他人。2020年6月2日，丑公司授权许可(普通许可)晁代文使用“爱尚”商标。晁代文自2011年11月起，在辽宁省大连的餐饮店，部分存续经营至今。2015年腾讯视频对爱尚美食广场进行了视频宣传，2017年爱尚美食广场微信公众号设立并进行推广宣传。丑公司还授权许可浙江省杭州市上城区许娅茹小吃店(许可期限自2020年8月17日至2021年8月16日)、锅里锅辣(北京)丙25公司(许可期限自2020年7月25日至2021年11月6日)丁26公司使用“爱尚”商标。2017年大连华太购物广场爱尚美食城被评为2016年度大连市食品安全示范“三百”单位。 寅35公司授权广东省广州市番禺区石基艾尚麻辣烫店使用“爱尚”商标，许可使用期限自2020年11月9日至2021年11月8日，许可使用费为2万元。 2021年7月12日，寅35公司通过联合信任时间戳取证，乙公司在“美团”“大众点评”平台上均开设了名称为“爱尚鱼(万家店)”的店铺，显示经营地点均为栖霞市霞光路西电机厂门市房。根据“美团”“大众点评”“百度地图”戊27公司门头照片，乙公司门头左侧是竖排篆书“爱尚鱼”汉字，外有鱼及圆形图案包裹，右侧是横排行书“爱尚鱼”汉字，下有拼音“Aishangyu”。 一审法院另查明，乙公司成立于2019年05月06日，系个体工商户，经营范围为餐饮服务；保健食品零售。 己28公司于2016年12月14日取得第18279315号商标注册证，注册的商标由汉字“新鑫悦爱尚鱼”及其下方的拼音“Xinxinyueaishangyu”组成，核定使用商品/服务项目为第43类：食物雕刻；咖啡馆；流动饮食供应；茶馆；快餐馆；自助餐馆；卯公司；餐厅；饭店；餐馆(截止)。2018年12月12日，戊公司乙公司签订《商标使用授权协议》，庚29公司辛30公司使用其“新鑫悦爱尚鱼”商标，以“甲公司”的名义在双方约定的区域内使用上述名称；有效期10年。 一审法院认为，第8677265号“爱尚”注册商标经核准注册，现在有效期内，依法受法律保护。丑公司经受让依法享有该商标的注册商标专用权，其与寅35公司签订的《商标许可使用合同(独占许可)》及《补充协议(1025)》不违反法律法规强制性规定，合法有效。壬31公司许可，对第8677265号“爱尚”注册商标享有独占使用权，并有权就侵害其商标权等侵权行为以自己的名义进行诉讼。乙公司主张第8677265号“爱尚”商标显示“撤销连续三年停止使用注册商标”，但根据庭审调查，该商标的状态为“撤销/无效宣告申请审查中”，截至法庭辩论终结之日，该商标尚未被撤销，仍在有效期内。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，乙公司经营范围为餐饮服务等，与第8677265号“爱尚”注册商标核定服务项目为同一类别，其在“美团”“大众点评”平台上使用“爱尚鱼”对外进行销售，使用的“爱尚”字样与第8677265号“爱尚”注册商标文字相同，癸32公司使用方式、范围易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或认为其与寅35公司注册商标的商品、服务有特定联系，子33公司的行为构成对寅35公司第8677265号“爱尚”注册商标专用权的侵害。乙公司虽然被授权许可使用“新鑫悦爱尚鱼”注册商标，但其未完整使用“新鑫悦爱尚鱼”，而是仅仅突出使用了“爱尚鱼”字样，子33公司并非规范使用授权商标，其使用方式构成了对寅35公司享有权利的“爱尚”商标的侵害。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”丑34公司的行为侵害了寅35公司享有独占许可使用权的商标专用权，寅35公司停止侵权，并依法赔偿相应的经济损失。关于损失赔偿的具体数额，卯36公司辰37公司因侵权获得的利益，但提供了经公证的《商标使用许可合同(普通使用许可)》及相关票据，依据该合同约定标准寅35公司一年收取商标许可使用费为2万元，巳38公司主张赔偿2万元。一审法院认为，寅35公司未提交该许可合同中被许可方具体经营范围、模式、规模，且该许可合同许可经营地为广东省广州市，丑34公司经营地相距较远，故该许可合同约定的许可使用费数额不宜作为本案的赔偿计算标准。综合考虑寅35公司的商标价值、乙公司的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节、午39公司侵权应支付的合理费用等因素，一审法院酌情确定乙公司赔偿寅35公司经济损失及合理支出共计8000元，对于寅35公司主张的超出部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、乙公司于判决生效之日起立即停止使用侵害寅35公司享有独占许可使用权的第8677265号“爱尚”注册商标的标识；二、乙公司于判决生效之日起十日内赔偿寅35公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回寅35公司的其他诉讼请求。未40公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由寅35公司负担90元，乙公司负担60元。 二审中，当事人未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，第8677265号“爱尚”申41公司申请并于2011年经核准注册，酉42公司戌43公司，丑公司经受让取得该注册商标权并于2020年将该商标授权给寅35公司独占许可使用。根据庭审调查，第8677265号“爱尚”商标因案外人主张该商标三年未实际使用向商标局申请撤销，商标的状态为“撤销/无效宣告申请审查中”，但该商标尚未被撤销或被宣告无效，未被撤销或宣告无效的商标仍处于有效状态，依法应予保护，寅35公司有权提起本案诉讼。一审法院在确定本案赔偿数额时并未适用惩罚性赔偿，乙公司关于因涉案商标处于审查期内，无权请求惩罚性赔偿的上诉主张不能成立。 依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，乙公司在“美团”“大众点评”平台上使用“爱尚鱼(万家店)”亥44公司名称从事餐饮服务，被诉侵权标识“爱尚鱼”的显著识别部分与第8677265号“爱尚”商标在读音、文字构成等方面完全相同，构成近似商标，其实际使用的餐饮服务与第8677265号“爱尚”核定服务类别餐馆等亦构成同一种服务，故被诉侵权标识“爱尚鱼”使用在餐饮服务上易导致相关公众对服务的来源产生误认，或者认为经营者之间具有使用许可、关联企业等特定联系。因此，甲45公司侵害了寅35公司的注册商标专用权，并无不当。乙公司主张其使用被诉侵权标识是经授权使用“新鑫悦爱尚鱼”注册商标的合法行为，不构成商标侵权。对此本院认为，乙公司经授权使用的第18279315号商标由“新鑫悦爱尚鱼”字样及其下方的拼音“Xinxinyueaishangyu”组成，而被诉侵权标识为“爱尚鱼”，乙公司并未规范、完整使用其经授权的第18279315号商标，而是突出使用了“爱尚鱼”字样，乙公司不构成侵权的上诉主张不能成立。 乙公司主张第8677265号“爱尚”商标没有被实际使用且没有任何知名度，其不应承担赔偿责任。对此，本院认为，寅35公司在一审时提交的证据可以证实其对涉案商标进行了实际使用，经核准注册的商标在其有效期内在核定使用的商品或服务范围内依法应予以保护，该商标是否具有知名度，是在确定商标侵权赔偿数额时应当考虑的因素，一审法院在酌定赔偿数额时已经综合考虑寅35公司的商标知名度、乙公司的主观过错程度、侵权情节等因素，酌定的赔偿数额并无不当。 综上所述，丙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，乙公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　任某 审判员　王某 审判员　韩某 二〇二二年九月一日 书记员　姜某 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款1项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条1款 中华人民共和国商标法(2019修正) 第63条3款 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第10条 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第16条 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第17条 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 第21条 更多