周元铎周某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2022)最高法知行终743号 审理法官： 岑宏宇 周某2 孔某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2023.06.28 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 违法 质证 关联性 新证据 维持原判 // 周某与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2022)最高法知行终743号 上诉人(一审原告、专利申某2)：周某。 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区××路××号。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：雷某，该局审查员。 委托诉讼代理人：宋某，该局审查员。 上诉人周某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及申某2为周某、名称为“盐酸左氧氟沙星在制备蚕药中的应用”的发明专利申请(以下简称本申请)。针对周某就本申请提出的复审请求，国家知识产权局作出第267746号复审请求审查决定(以下简称被诉决定)，维持国家知识产权局于2020年5月8日对本申请作出的驳回决定；周某不服，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院于2022年4月26日作出(2021)京73行初13966号行政判决，判决驳回周某的诉讼请求；周某不服，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法组成合议庭，并于2023年3月7日询问当事人，上诉人周某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人雷某、宋某2加了询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请涉及名称为“盐酸左氧氟沙星在制备蚕药中的应用”、申请号为201510218273.8的发明专利申请。本申请的申某2为周某，申请日为2015年4月27日，公开日为2016年11月23日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2020年5月8日发出驳回决定，驳回了本申请。驳回理由为：本申请权利要求1-4不具备创造性，不符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款的规定。国家知识产权局原审查部门引用了以下对比文件： 对比文件2：曲芬等，“左氧氟沙星治疗肠道细菌感染的临床观察”，中国临床药学杂志，第10卷第3期，第178-179页，公开日：2001年12月31日。 对比文件3：路光，“浅谈春蚕细菌性肠胃病的成因”，江苏蚕业，1997年第2期，第21-22页，公开日：1997年12月31日。对比文件3公开了蚕细菌性胃肠病是由肠液中抗碱性链球菌等病原菌迅速增殖而使蚕患病，即肠液中链球菌属病菌的增殖导致蚕细菌性胃肠病。 对比文件4：CN102770141A，公开日：2012年11月07日。对比文件4公开了左氧氟沙星对链球菌属敏感。 周某对驳回决定不服，于2020年7月5日向国家知识产权局提出复审请求，并于2021年6月24日提交意见陈述书，对权利要求书进行修改，修改后的权利要求书如下： “1.一种防治家蚕细菌性胃肠病的蚕药，其技术特征为主药成分为盐酸左氧氟沙星。填充剂为葡萄糖或淀粉，胶囊剂型，应用过程中盐酸左氧氟沙星的使用浓度为50ppm-500ppm。” 2021年7月20日，国家知识产权局作出被诉决定，认为：本申请权利要求1不具备创造性，据此决定：维持国家知识产权局于2020年5月8日对本申请作出的驳回决定。 周某不服，向一审法院提起诉讼，请求：撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由：第一，对比文件4不存在技术启示。首先，本申请与对比文件4属于不同的技术领域，分别为蚕用药和人用药领域；其次，对比文件4仅公开了左氧氟沙星对链球菌属的某些菌种在临床使用浓度中敏感，其优选用于金黄色葡萄球菌引起炎症的菌。而引起家蚕细菌性胃肠病的病原菌是证据3公开的抗碱性链球菌和教科书所述的链球菌、短杆菌、大杆菌等，故证据4未给出左氧氟沙星对引起家蚕细菌性胃肠病链球菌属的菌株敏感的技术启示，其对本领域技术人员来说不存在技术教导。第二，本申请可以防治家蚕细菌性肠胃病，具有新的性能。且将使用浓度调为50ppm-500ppm，按此剂量用药可以使胃肠病治愈率达到100%，具有显著的技术进步。因此，本申请取得了预料不到的技术效果。综上，本申请具有突出的实质性特点和显著进步，具备创造性。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律清楚，程序合法，请求法院判决驳回周某的诉讼请求。 一审法院经审理认定了上述事实。 一审法院认为：本申请权利要求1与对比文件4的区别特征在于：(1)限定了蚕药的主药成分为盐酸左氧氟沙星，所述蚕药用于防治家蚕细菌性肠胃病；(2)限定了蚕药为胶囊剂型，填充剂为葡萄糖或淀粉；(3)限定了所述蚕药的应用过程中盐酸左氧氟沙星的使用浓度为50ppm-500ppm。基于上述区别特征，本申请实际解决的技术问题是提供一种以盐酸左氧氟沙星为主药成分的蚕药。 周某对被诉决定所认定的区别特征以及实际解决的技术问题均不持异议，一审法院予以确认。但其对于被诉决定有关区别特征的具体评述有异议，具体而言，其主张对比文件4人用药领域与本申请蚕用药领域属不同技术领域，对比文件4未给出技术启示，且本申请取得了预料不到的技术效果，故本申请具备创造性。 对此，一审法院认为，人用药与动物用药在卫生、医药领域息息相关，例如，人用药在研发早期需要以动物用药进行临床前研究，最初的动物药(兽药)是从人用药中分离出来的，人用药发展非常迅速，在研发、质量和生产均超过兽药发展，兽药领域通常会学习人用药的开发、质量与生产经验，虽然在监管领域严格区分人用药行业与兽药行业，但许多兽药制剂的原料药也会来自于人用药，即人用药对兽药的研发具有借鉴作用。因此，如果药物中的活性成分，而并非制剂本身(给药途径、给药部位、给药形式等)对某种致病菌具有抑制作用，进而发挥治疗疾病的功能，那么本领域技术人员通常能够想到将人用药开发为动物用药，且即便人用药与动物用药的治疗部位不同亦不会对这种开发应用造成技术障碍。故人用药与兽药的区分与技术领域的判断并不存在必然关联，不能因此来判定是否存在结合技术启示，而应结合本申请实际要解决的技术问题来考量现有技术中是否给出了相关技术启示。 关于区别特征1：对比文件4公开了左氧氟沙星敏感的菌包括链球菌属，对比文件3公开了抗碱性链球菌等链球菌属病菌容易导致蚕细菌性胃肠病，其中的抗碱性链球菌显然属于对比文件4中所述的链球菌属。虽然对比文件4对于所述的链球菌属列举了较多的菌种，但并不妨碍本领域技术人员针对其中的抗碱性链球菌及其菌株进行尝试，因而，在已知主要致病菌的前提下，本领域技术人员有动机去寻找合适的抗菌药物。 由于对比文件3的家蚕细菌性胃肠病与对比文件4均具有同属主要致病菌(即链球菌属)，该菌属对左氧氟沙星敏感。基于此，本领域技术人员能够合理预期左氧氟沙星对家蚕细菌性肠胃病具有治疗作用，进而容易想到将左氧氟沙星应用于同样是链球菌为主要致病菌的家蚕胃肠病。且在案亦无证据表明将证据4的左氧氟沙星运用于家蚕胃肠病存在任何技术障碍。综合前述，将盐酸左氧氟沙星作为主药制备得到用于预防家蚕细菌性胃肠病的蚕药对于本领域技术人员而言是显而易见的。 关于区别特征2：对于家蚕疾病防治，通常采用喷洒药液至桑叶的方式添食防治。因此，将左氧氟沙星制备为盐酸左氧氟沙星这一常见的药用盐、以及制备为固体制剂(如胶囊剂)为本领域技术人员具体操作时的常规选择；且葡萄糖或淀粉是本领域常见填充剂，选择其作为胶囊填充剂亦是本领域常规选择。 关于区别特征3：在应用过程中，盐酸左氧氟沙星的使用浓度也是本领域技术人员可借助本领域普通试验手段可以确定的，且本申请亦未记载所述浓度具有预料不到的技术效果。 因此，被诉决定关于权利要求1不具备创造性的认定正确，一审法院予以支持。周某的相关主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告周某的全部诉讼请求。案件受理费一百元，由原告周某负担。” 周某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决。事实和理由为：第一，本申请在审查阶段被驳回两次，一审判决未审查该过程。第二，本申请具备创造性，蚕药是独立的技术领域，不同于人用药和兽药。第三，对比文件4没有给出关于本申请的技术启示。 国家知识产权局辩称：被诉决定及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周某的上诉请求，维持一审判决。 二审中，周某提交了以下证据： 证据1：授权公告日为2013年12月18日，专利号为201110373984.4，名称为“防治家蚕白僵病的药物组合物及其应用”的发明专利。 证据2：授权公告日为2009年8月26日，专利号为200610088112.2，名称为“9-(2-羟乙氧甲基)鸟嘌呤在制备蚕药中的应用”的发明专利。 证据3：授权公告日为2008年8月13日，专利号为03158369.5，名称为“环丙沙星衍生物胶囊在制备防治家蚕细菌病药物中的应用”的发明专利。 证据4：授权公告日为2020年11月10日，公告号为CN108685846，名称为“盐酸左氧氟沙星注射及其制备方法”的发明专利。 前述证据周某均用以证明其在先的其他防治家蚕病的发明专利申请已获授权，且已有盐酸左氧氟沙星类的其他发明专利申请获得授权。 国家知识产权局的质证意见为：不认可上述证据与本案的关联性，且上述证据不能证明本申请具备创造性。 本院的认证意见为：本案二审的争议焦点是本申请权利要求1是否具备创造性。该焦点问题与上述证据并无法律上的实质性关联，故本院对上述证据均不予采信。 国家知识产权局二审中未提交新证据。 本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备创造性。 2008年修正的专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在判断一项发明相对于现有技术是否显而易见时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与请求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定请求保护的发明相对于现有技术的区别技术特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。结合周某的上诉理由，本院对本申请是否具备创造性评述如下。 (一)被诉决定的结论正确 被诉决定认为，与本申请权利要求1最接近的现有技术是对比文件4公开的技术方案，二者区别是前者限定了：1.蚕药的主药成分为盐酸左氧氟沙星，所述蚕药用于防治家蚕细菌性肠胃病；2.蚕药为胶囊剂型，填充剂为葡萄糖或淀粉；3.所述蚕药的应用过程中盐酸左氧氟沙星的使用浓度为50ppm-500ppm。基于该三项区别特征，本申请权利要求1实际解决的技术问题为：提供一种以盐酸左氧氟沙星为主药成分的蚕药。 关于区别特征1：对比文件3公开了蚕细菌性肠胃病是由肠液中抗碱性链球菌等病原菌迅速增殖而使蚕患病，而抗碱性链球菌属于链球菌属，即对比文件3中所公开的肠液中链球菌属病菌的增殖导致蚕细菌性肠胃病。对比文件4公开了左氧氟沙星对链球菌属敏感，且盐酸左氧氟沙星为常见的左氧氟沙星盐。因此，本领域技术人员在结合对比文件3、4和公知常识的基础上，容易想到使用对链球菌属病菌具有抑制作用的盐酸左氧氟沙星去防治抗碱性链球菌等链球菌属病菌所导致的蚕细菌性胃肠病。也即是说，将盐酸左氧氟沙星作为蚕药主要成分，用于防治家蚕细菌性肠胃病，对本领域技术人员而言是容易想到的。 关于区别特征2：出于对盐酸左氧氟沙星储存、运输过程中药物性质稳定的考量，将盐酸左氧氟沙星制备为与填充剂混合的固体胶囊制剂，以及将葡萄糖或淀粉这类常规填充剂用作胶囊填充，均是本领域常规选择。 关于区别特征3：盐酸左氧氟沙星的使用浓度是本领域技术人员可借助本领域的普通实验手段来确定的，且本申请说明书亦未载明上述浓度具有意料不到的技术效果。 因此，对本领域的技术人员而言，相对于对比文件3、4及本领域公知常识的结合，本申请权利要求1是显而易见的，不具备创造性。被诉决定与一审判决关于权利要求1不具备创造性的评述与结论均无明显不当，本院予以认可。 (二)周某的上诉理由均不能成立 第一，关于本申请在审查阶段被驳回两次。周某因不服在先驳回审查决定而提出复审审查请求。在该复审程序中，周某修改了原权利要求书。国家知识产权局基于修改后的权利要求书对本申请进行了审查。该处理于法有据，并无不当。周某关于“本申请在审查阶段被驳回两次属程序违法”的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。 第二，关于蚕药是否为独立技术领域。周某上诉认为，蚕药是不同于人用药和兽药的独立技术领域，故本案中的现有技术证据不能给出启示。对此，本院认为，蚕药属兽药领域的分支，而人用药与兽药在研究上能够互相借鉴，人用药在研发早期以动物用药进行临床研究，兽药制剂的原料药也会来自于人用药。因此，当药物中的活性成分对某种致病菌具有抑制作用，进而能发挥治疗疾病的功能，那么将人用药中的有效成分原料转用于兽药领域是本领域技术人员容易想到的，二者不会因人用药与兽药治疗部位不同而产生结合障碍。 第三，关于对比文件4能否给出技术启示。周某上诉认为，对比文件4不能给出技术启示，存在结合障碍。对此，本院认为，对比文件4公开了左氧氟沙星对链球菌属敏感，本申请中采用了盐酸左氧氟沙星来用于防治家蚕细菌性肠胃病，而对比文件3中又公开蚕细菌性肠胃病是由于肠液中链球菌属病菌的增殖导致。虽二者应用领域不同，但根据左氧氟沙星对链球菌属敏感的药病对应关系，本领域技术人员能够想到将盐酸左氧氟沙星作为防治家蚕细菌性肠胃病的主药，进而从对比文件4得到相应启示。 综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由周某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岑宏宇 审 判 员 周 觅 审 判 员 孔某 二〇二三年六月二十八日 法官助理 喻 琰 书 记 员 郑 帅 裁判要点 案号 (2022)最高法知行终743号 案由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：岑宏宇 审判员：周某2、孔某 法官助理：喻琰 书记员：郑某 裁判日期 2023年6月28日 本申请 “盐酸左氧氟沙星在制备蚕药中的应用”发明专利申请(201510218273.8) 关键词 发明专利申请；驳回复审；创造性；技术启示 当事人 上诉人(一审原告、申某2)：周某； 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 一审判决主文：驳回原告周某的全部诉讼请求。 被诉决定主文：维持国家知识产权局于2020年5月8日对本申请作出的驳回决定。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第二十二条第三款 法律问题 关于发明专利是否具备创造性的判断 裁判观点 在判断一项发明相对于现有技术是否显而易见时，通常第一步应确定最接近的现有技术，即现有技术中与请求保护的发明最密切相关的一项技术方案；第二步应确定请求保护的发明相对于现有技术的区别技术特征，并由此确定该发明实际解决的技术问题；第三步应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项