甲公司乙公司商业诋毁纠纷案

甲公司乙公司商业诋毁纠纷案 杭州铁路运输法院 民事判决书 (2018)浙8601民初615号 原告：甲公司。 法定代表人：姜某。 委托诉讼代理人：张某、戴某，某律师事务所律师。 被告:丙公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：孔某、陈某，某律师事务所律师。 丁公司戊公司商业诋毁纠纷一案，本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭。本案因需以双方在山东省临沂市中级人民法院审理的侵害商标、不正当竞争纠纷一案的审理结果为依据，故于2018年11月27日中止审理。本案于2019年7月10日恢复审理，于2019年8月12日公开开庭进行了审理。丁公司委托代理人张某、戴某，己公司委托代理人孔某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甲公司向本院提起诉讼，庚公司：1.立即停止编造、传播有关虚假信息或误导性信息。2.赔礼道歉，向经销商发放赔礼道歉的告知函；并在《电池》杂志、《中国消费者报》、《浙江日报》和《齐鲁晚报》上刊登道歉信（道歉信版面不得小于15CM×8CM），以消除负面影响。3.赔偿经济损失人民币300万元。4.赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支人民币10万元。5.承担本案全部诉讼费、保全费等诉讼费用。 事实与理由：甲公司的前身某电池厂成立于1995年，从建厂投产就开始使用“***”商标，1997年将其申请为注册商标。辛公司，注册资金5000万元，是专业研发和生产锌锰干电池的现代化大型企业。公司拥有的第1024384号注册商标已经被国内20多个省市、自治区和欧美等40多个国家和地区的用户所熟知，拥有良好的商业信誉。2013年10月30日，甲公司就主色为红色的电池的外观设计申请了外观设计专利，积极维护自己的知识产权和商业信誉。丙公司拥有全自动电池生产线40余条，年产电池近27亿只，生产规模居中国长江以北同行业第一位。甲公司丙公司同为干电池的生产、销售商，为竞争对手关系。 2017年11月，丙公司以商标侵权及不正当竞争纠纷为由在山东省临沂市中级人民法辰125公司提起诉讼。在临沂市中级人民法院未作出一审判决的情况下，丙公司就在其年度产品订壬公司的产品A电池为侵权产品，甚至将A电池称为“假货”。临沂市中级人民法院作出一审判决后，甲公司在上诉期内提起上诉。但是，丙公司多次以未生效的一审判决书为依据，向多地电池经销商发出告知函和通告，癸公司上诉无胜诉可能；子公司产品，还试图以促销、赠送等方式抢夺客户；甚至以奖励的方式鼓励其经销商投诉举报他人销售A电池之行为。丙公司在法院终审判决作出前，传播竞争对手遭遇重大诉讼的信息，散布误导性信息，明示与其交易存在风险，丑公司作为竞争对手的公平交易机会，构成商业诋毁。即使是临沂市中级人民法院所作的一审判决，也仅仅是认为A电池商标近似，部分包装、装潢构成侵权，寅公司在宣传中将A电池整体定性为侵权产品。事实上，A品牌本身及A电池的技术并未被认定为侵权。丙公司仅陈述了部分事实，不惜虚构歪曲夸大，引发经销商和消费者的错误联想，卯公司作出负面评价。前述行为亦构成商业诋毁。甲公司认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。但是，丙公司在生产经营活动中没有秉持善意、讲究诚实，甚至恶意虚构歪曲夸大竞争对手的情况，辰公司及其他经营者和消费者的合法权益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）等法律及相关司法解释之规定，请求法院判如所请。 丙公司辩称，一、不存在捏造、散布虚伪事实等商业诋毁行为。甲公司长期生产、巳公司系列电池产品近似包装、装潢的产品，导致消费者和公众极易产生混淆。临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民午公司未公司商标专用权、申公司知名产品近似包装装潢的商品的不正当竞争行为。酉公司在一审判决后无视判决结果和客观事实持续实施侵权行为，戌公司不得不采取系列行为向经销商和客户不断警示侵权产品、重申B电池品牌形象，甲公司至今未停止侵权产品的生产和销售。亥公司向各经销商发出的侵权告知函是正当的、也是十分必要的。且山东省高院的二审判决进一步确认了侵权事实，甲23公司对外一系列发函的行为不仅客观、真实，且均在合理合法限度内，并未构成诋毁。二、不存在商业诋毁的主观故意，系自我救济行为。乙24公司持续侵权和不正当竞争行为，迫使答辩人不得不采取诉讼等司法救济行为；并且为挽救自身产品的市场份额，维护企业和产品形象，答辩人在提起诉讼并且掌握了侵权实质证据后，实施了一系列维权行为。三、丙25公司的商业信誉和商品声誉。甲公司采取不正当竞争行为在先，答辩人系在自身权利受到侵犯后采取自力救济。在发送函件的内容基本属实的前提下，答辩人的行为并不属于“侵权”，丁26公司的“商品声誉”，不构成商业诋毁。换言之，合法的权利应受法律保护，侵权产品的“商品声誉”不应受到法律的维护。四、甲公司的诉讼行为实为滥用司法权力，拖延诉讼程序，导致合法经营者维权成本加大，应当受到谴责。综上所述，丙公司既没有恶意诋毁的主观故意，客观上也没有商业诋毁认定中的捏造、散布虚伪事实等行为，不构成侵权。甲公司不正当戊27公司的合法权利，且有违商业伦理道德，在此种情况下，己28公司庚29公司。请求驳回全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。甲公司为证明其诉讼主张，向本院提供了38份证据： 1.2017年浙江省AA级“守合同重信用”企业证书； 2.关于公布2017年度富阳区工业企业百强榜的通知； 3.《杭州市富阳区人民政府关于公布富阳区2016年度“三名企业”“重点企业”“瞪羚企业”重点战略新兴产业企业名单的通知》（富政函（2016）31号）； 4.《杭州市富阳区人民政府关于认定富阳区2015年度十强外贸出口企业和出口增幅十强企业的通知》（富政函（2016）28号）； 5.2014年度“富阳纳税大户”（纳税1000万元以上）； 6.2013年富阳市知名商标； 7.2012年富阳市十佳成长型优势企业； 证据1-辛30公司及其产品在国内外具有较高的知名度。 8.原告营业执照（副本）； 9.原告企业信用信息公示报告； 10.被告企业信用信息公示报告； 证据8-壬31公司癸32公司相同，双方为同业竞争关系。 11.丙公司2018年度产品订货会暨新品发布会照片，拟证明在法院未作出一审判决的情况下，丙公司在其年度产品订货会暨新品发布会上宣称“A电池”系侵权产品，是假货。 12.山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号民事判决书，拟证明一审判决只是判令A电池部分产品使用商标和包装、装潢近似构成侵权，而非A电池产品本身和技术侵权。 13.上诉状； 14.EMS快递面单； 15.EMS物流信息截图； 证据13-子33公司已在上诉期内提起上诉，一审判决未生效。 16.停止侵权告知函； 17.关于清缴市场仿冒产品及恢复市场份额的通告； 18.告“A”全国经销商书； 19.关于投诉并查处侵权产品“A”电池的奖励通知； 20.告A电池全国经销商书（二）； 证据16-丑34公司多次利用未生效的一审判决书，通过发布会、函告等多种方式，编造、寅35公司的虚假信息和误导性信息。 21.律师费发票，卯36公司为制止侵权所支付的合理开支（律师费）为人民币10万元。 22.微信截图，辰37公司通过网络编造、传播有关虚假信息或误导性信息。 23.（2018）浙杭东证字第15667号公证书，辰37公司利用未生效的一审判决书，通过发函的方式，编造、寅35公司的虚假信息和误导性信息。 24.公证费发票，卯36公司为制止侵权支出公证费6000元。 25.王某某证人证言、EMS面单、物流信息截图、《停止侵权告知函》（附山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号判决书）《告“A”电池全国经销商书》、身份证信息、营业执照； 26.王某证人证言、《停止侵权告知函》《告“A”电池全国经销商书》《山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号判决书》、身份证信息、营业执照； 27.白某某证人证言《告“A”电池全国经销商书》《山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号判决书》、身份证信息、营业执照； 28.李某证人证言、《告“A”电池全国经销商书》《告“A”电池全国经销商书（二）》、身份证信息、营业执照； 29.张某证人证言、《告“A”电池全国经销商书》《告“A”电池全国经销商书（二）》、身份证信息、营业执照； 30.田某证人证言、《停止侵权告知函》《山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号判决书》、身份证信息、营业执照； 31.吕某某证人证言、《停止侵权告知函》《山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号判决书》、身份证信息、营业执照； 32.张某某证人证言、微信聊天记录截图、身份证信息、营业执照； 证据25-巳38公司通过邮寄、上门派送、微信转发方式寅35公司的虚假信息和误导性信息，传播范围覆盖国内多个省份。 33.午39公司政管理局询问（调查）笔录； 34.午39公司政管理局实施行政强制措施决定书及扣押清单； 35.午39公司政管理局解除行政强制措施决定书； 证据33-未40公司政管理局只是查扣部分“A”电池商品进行调查，随后即解除了行政强制措施，未认定“A”电池为侵权商品，也未施以行政处罚。 36.今日头条《非法销售“仿冒”产品，临沂一经销商被查》，申41公司政管理部门未进行行政处罚、临沂市中级人民法院的一审判决未生效的情况下，该报道中多处指称“A”电池为“仿冒产品”，误导公众。丙公司通过网络散播、上门派酉42公司各地经销商进行误导性宣传，进一步扩大了不实报道的不良影响，向公众传播误导性信息。 37.A系列商标证书八份，卯36公司使用的是自己的注册商标，戌43公司指控侵权的A电池所使用的图形，与B电池的注册商标不相同、不近似。 38.（2018）鲁01民初724-729号民事裁定书，辰37公司亥44公司及经销商徐某某提起商标侵权及不正当竞争纠纷案后，又在全国各地起诉大量经销商，被济南市中级人民法院认定为重复诉讼，六案全部裁定驳回起诉。真正滥用诉权、甲45公司。 丙公司为证明其诉讼主张，向本院提供了三组共计28份证据： 1.（2017）临东信证民字第620号、第621号、第690号、第692号、第697号、第698号、第699号、第700号、第701号、第763号、第764号、第765号、第766号、第767号、第768号、第769号、第770号、第796号、第797号公证书，卯36公司在临沂、青岛、济南、烟台、哈尔滨、长春、沈阳、大连、大石桥、郑州、洛阳、运城、太原、包头、呼和浩特、天津、石家庄、合肥、徐州等19个乙46公司商标专用权的电池，涉嫌侵权的电池产品型号为：×（1号）、×（5号）、××（5号）、×（7号）、×（5号6粒卡）、×（7号6粒卡）、**（5号）、*（7号）等，覆盖常规1号、5号、7号电池，丙47公司官网中展示的A电池产品涉嫌侵权。 2. （2017）鲁13民初566号民事判决书、（2018）鲁民终2138号民事判决书，卯36公司系列丁48公司商标权、构成不正当竞争一案，经一审、二审，戊49公司构成侵害商标、不正当竞争，丙公司己50公司侵害商标权等事实的表述均符合事实，没有捏造和虚假成分，不构成商业诋毁。 3.（2018）鲁莱芜钢都证民字第2722号至第2728号公证书，卯36公司在临沂中院一审判决后，仍在销售临沂中院已判决认定构成侵权的电池产品，在有事实证据的前提下，且在临沂中院一审判决后，丙公司庚51公司销售电池涉嫌侵权并告知销售侵权产品的法律后果、应当采取合理措施谨慎购买等，属于正当的自力救济行为，不构成侵权。 丙公司己50公司的证据8-10、23、24的真实性、合法性、关联性均无异议，对其余证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。甲公司辛52公司的证据真实性、合法性均无异议，但对关联性及证明目的有异议。本院经审查后认为，对当事人三性均无异议的证据予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：甲公司提交的证据37A系列商标证书的注册日期均在2018年12月7日以后，与本案争议事实无关，不予认定。其余当事人提供的证据均与本案相关联，对相关证据予以确认，至于各证据能否证明待证事实、证明力的大小，本院将结合本案事实在下文中予以综合认定。 结合当事人的陈述和上述认定的证据，本院经审理查明的事实如下： 一、甲公司、丙公司及各自使用的商标、包装装潢等基本情况 甲公司成立于1999年10月9日，注册资本5000万元，经营范围包括干电池及干电池配件制造等。 2000年10月28日，甲公司壬53公司政管理总局商标局核准，受让取得第1024384号“***”商标，该商标核定使用商品/服务项目为第9类：蓄电池；蓄电瓶，有效期至2027年6月6日。 甲公司被评为2012年富阳市十佳成长型优势企业，2014年度富阳纳税大户，2015年度富阳区出口增幅十强企业，2016年度富阳区“瞪羚企业”， 2017年度富阳区工业企业百强。2017年12月14日，甲公司癸54公司政管理局公示为浙江省AA级“守合同重信用”企业，公示期两年。子55公司旗下一商标被富阳市人民政府认定为富阳市知名商标（有效期三年）。 丙公司成立于1998年8月3日，注册资本1000万元，经营范围包括制造加工销售：电池；电池材料；电池设备等。 丙公司注册有第4675690号、第1473713号、第1473714号、第4675688号、第1255025号、第1261155号、第6375285号、第4675691号商标，上述商标均在有效期内，核定使用商品/服务项目为第9类蓄电池等，同时也是其电池产品外壳的包装装潢。 二、甲公司丑56公司构成不正当竞争的情况 2018年1月8日至10日，丙公司在“B电池2018年度产品订货会暨新品发布会”上，在大屏幕上打出“携手共赢——清除假货”的标题，标题下方显示文字摘录：“A长期仿冒”“已构成商标侵权、外观侵权、误导消费”“多项罪名”“不仅查封源头造假厂家”。 2018年6月12日，位于河南省郑州市的田某、寅57公司上门派送的《停止侵权告知函》一份。 2018年6月15日，位于湖南省卯58公司上门派送的《停止侵权告知函》《告“A”全国经销商书》各一份。 2018年6月23日，位于山东省济辰59公司以微信方式发送的《关于投诉并查处侵权产品“A”电池的奖励通知》。 2018年6月27日，位于江苏省常巳60公司上门派送的《停止侵权告知函》《告“A”全国经销商书》各一份。同日，位于安徽省午61公司上门派送的《告“A”全国经销商书》《告A电池全国经销商书（二）》各一份。 2018年6月30日，位于安徽省未62公司上门派送的《告“A”全国经销商书》《告A电池全国经销商书（二）》各一份。 2018年7月16日，位于山东省即墨市的王某某收到一份EMS邮件，寄件人：王某，单位名称：XX，内含《停止侵权告知函》《告“A”全国经销商书》各一份。 2018年8月2日，某律师事务所申请，申63公司委托代理人戴某到位于杭州市富阳区某地*号店招标识为“某货店”的店铺。一名为张某某的女士出示了其身份证、写有“义乌市B电池总经销*电池总经销”等字样的进货凭证一张、写有“B电池总经销”等字样的名片一张、《告A电池全国经销商书（二）》《停止侵权告知函》以及《山东省临沂市中级人民法院民事判决书》，公证人员对上述内容进行了拍照。戴某对张某某就有关问题进行了询问并制作笔录。笔录内容摘录：“我们去义乌进货，拿一点B电池的货，他们代理商在发，也发给我们了这些东西。我们也不知道这是干什么用的，A的业务员经常到我们这里送货，我就拿给他看了。”随后，公证人员与戴某来到位于杭州市富阳区一间店招为“某文具玩具”的店铺，一名为汪某的男士出示了其身份证、《个体工商户营业执照》、写有“义乌市B电池总经销*电池总经销”等字样的名片一张、《告A电池全国经销商书（二）》《停止侵权告知函》以及《山东省临沂市中级人民法院民事判决书》，公证人员对上述内容进行了拍照。戴某对张某某就有关问题进行了询问并制作笔录。笔录内容摘录：“B电池他们的代理商在发的，给了我一份，就是你们看到的这些。”该公证处对此出具了（2018）浙杭东证字第15667号公证书。 丙公司在向A电池经营者发送的《停止侵权告知函》中有以下表述：“‘A’牌电池在整体颜色搭配、布局以及外观设计上，完全抄袭、模仿、酉64公司的驰名商标产品，误导消费者，使消费者在整体印象上产生错误认识。戌65公司对销售‘A’牌电池的经营者函告如下：……‘A’牌电池在性质上属于冒充注册商标，是违法行为。……临沂市中级人民法院已于2亥66公司的侵权行为作出判决，该判决书已送达我司。判决书判决‘A’甲67公司立即停止生产销售侵权产品……乙68公司作出郑重警告，在接到本通知函后立即停止销售侵权商品‘A’牌电池的行为。如继续销售，我公司将联合工商执法部门对此侵权行为进行查处，对侵权商品进行收缴，同时向有管辖权的人民法院提起诉讼并要求经济赔偿。”丙69公司丁70公司公章、时间为2018年6月3日，后附有（2017）鲁13民初566号判决书全文。 丙公司在向A电池经营者发送的《告“A”全国经销商书》中有以下表述：“甲公司，长期以来模仿抄袭使用我司知名商品特有包装装潢，欺骗消费者，且在推销过程中恶意诋毁‘B电池’，属于不正当竞争行为，严重扰乱了我司市场秩序。丙公司已经在法院取得胜诉（详见临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号民事判决书），并已经取得各地工商执法部门的大力支持（详见全国各大媒体报道）。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条……戊71公司及其各经销商刑事责任的权利！……己72公司不服判决，可在收到判决书后15日内向山东省高级人民法院提起上诉，但无胜诉可能。……一审判决书可作为工商、公安等部门执法行动的参照，并将作为终审判决额度重要依据。庚73公司及各级‘A’经销商不要抱有侥幸心理。……临沂市工商局已经对继续销售A侵权产品的A电池临沂总经理销售商徐某某进行了查处，扣押所有侵权产品并下达行政强制措施决定书。……甲公司长期模仿国内多家知名电池企业的包装设计……临沂市中级人民法院已查封甲公司在工商银行富阳分行账户中资金323万元。同时，丙公司已于2018年5月9日在济南市中级人民法院立案，将当地‘A’辛74公司、壬75公司、癸76公司告上法庭，子77公司丑78公司192万元，案件将于2018年6月27日开庭审理。……各级‘A’电池经销商，请在充分权衡利弊后做出明智选择，是否构成侵权，法院已经做出明确判决；是否能够查处，临沂工商局已经将A临沂总经商侵权产品全部扣押。为了避免您的利益受到损失，请立即停止销售侵权产品的行为，早日与违法企业脱离关系。” 寅79公司丁70公司公章、时间为2018年6月12日。 丙公司在向A电池经营者发送的《告A电池全国经销商书（二）》中有以下表述：“一审案件已经有结论及结果，具备法律依据，可以作为相关部门的执法参考。所以，我公司诚意奉劝‘A’电池各级经销商，立即停止销售侵权产品，避免受到牵连。戊71公司及其各经销商刑事责任的权利！……3.甲公司无论如何加大市场投入，其生产、销售侵权产品都属于违法行为，各地‘A’电池经销商销售此侵权产品也属于违法行为，甲公司如果继续要求各经销商销售侵权产品，其行为属于诱导‘A’经销商以身试法。4.广大消费者在选购时，不要被不法分子所蒙蔽，中了违法侵权企业的‘圈套’。……同时奉劝侵权单位，走正道，行正事。……我公司已经在山东省内联合多地工商机关展开清缴行动，并得到了各地工商机关的大力支持，……将联合当地工商执法部门对门店及仓库中的全部侵权产品进行查处，并根据销售额进行罚款。” 寅79公司丁70公司公章、时间为2018年6月23日。 丙公司在向其各区域经销商作出的《关于清缴市场仿冒产品及恢复市场份额的通告》中有以下表述：“由于‘A’牌电池在整体颜色搭配及外观设计上，完全抄袭、卯80公司的驰名商标产品……辰81公司将组织全国客户对‘A’牌电池市场进行全面清缴……要求其在10日内立即停止销售侵权商品‘A’牌电池的行为。……五、大区经理协助经销商将促销赠品以同比例铺货至二批商及终端市场，尤其把正在销售A牌电池的客户以及玩具市场客户做为重点客户。”寅79公司丁70公司公章、时间为2018年6月6日。 丙公司在向其经销商发送的《关于投诉并查处侵权产品“A”电池的奖励通知》中有以下表述：“为调动各区域经销商查处侵权产品‘A’电池的积极性，经公司研究决定对在查处工作中的各位同仁给予查处侵权商品数量两倍的奖励……” 寅79公司丁70公司公章、时间为2018年6月20日。 丙公司在庭审中确认《停止侵权告知函》《告“A”全国经销商书》《告A电池全国经销商书（二）》《关于投诉并查处侵权产品“A”电池的奖励通知》《关于清缴市场仿冒产品及恢复市场份额的通告》为其制作和发放。巳82公司法务部负责人。 三、丙公司主张不构成不正当竞争的情况 2017年8月18日至9月29日期间，丙公司在临沂、青岛、济南、烟台、哈尔滨、长春、沈阳、大连、大石桥、郑州、洛阳、运城、太原、包头、呼和浩特、天津、石家庄、合肥、徐州进行了A电池的现场购买公证，其中包含（2018）鲁民终2138号判决确认侵权的九款产品型号。午83公司的官网进行了公证。公证书显示官网“产品中心”栏目下面有“A电池”“×电池”“××电池”“*×电池”四个子栏目。点击“A电池”进入该栏目，共两页，展示有13款产品型号，其中部分产品型号与（2018）鲁民终2138号判决确认侵权的产品型号一致。 2018年4月12日，山东省临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民初566号判决，未84公司生产、销售的 ×等九申85公司注册商标专用权，酉86公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争。判决作出后，甲公司不服提起上诉。2019年6月25日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终2138号判决，驳回上诉，维持原判。 2018年10月24日至26日，丙公司在淄博、烟台、胶州、青岛、连云港进行了A电池的现场购买公证，其中包含（2018）鲁民终2138号判决确认侵权的九款产品的部分型号。 四、其他相关情况 2018年6月11日，午39公司戌87公司强字〔2018〕2753号《实施行政强制措施决定书》，以案外人徐某某涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的电池为由实施扣押行政强制措施。次日，今日头条上出现一则新闻《非法销售“仿冒”产品，临沂一经销商被查》，对该事件进行了报道，文中有如下描述：“亥88公司的内部人员透露，丙公司近期计划在全国范围内进行市场整治维护行动，届时将联合各地工商执法部门对‘A’等仿冒产品进行集中清缴。……根据法院的判决和工商局的行政强制措施可以看到国家对于企业知识产权的全面保护，甲89公司政执法部门对‘A’电池等仿冒及山寨产品的强硬打击力度。……像A电池这样的仿冒产品在市场上会越来越少。” 2018年7月23日，午39公司政管理局作出临工商解除字〔2018〕399号解除行政强制措施决定书，乙90公司强字〔2018〕2753号《实施行政强制措施决定书》所采取的行政强制措施。 2018年9月5日，山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民初724-729号6份民事裁定书，丙91公司丁92公司、癸76公司、壬75公司、甲公司等四主体针对两型号电池提起的侵害商标权纠纷属于重复起诉，裁定驳回起诉。 甲公司为本案诉讼支出公证费6000元，律师费10万元。 本院认为，根据当事人陈某庭审查明的事实，本案的争议焦点是：一、丙公司的行为是否构成商业诋毁行为；二、戊93公司的行为构成商业诋毁，其应承担的民事责任。 一、丙公司的行为是否构成商业诋毁行为 根据我国《反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。一般而言，商业诋毁行为应包括如下构成要件：商业诋毁的主体均为经营者，且双方之间应具有竞争关系；商业诋毁的客体是商业信誉和商品声誉；商业诋毁的客观表现为编造、传播虚假信息或误导性信息的诋毁行为，其结果是受害人的商业信誉或商品声誉受到损害；其商业诋毁的主观方面必须为故意。故认定本案被控侵权行为是否构成商业诋毁，应从以下几方面考虑： （一）关于行为主体问题 甲公司、丙公司同为电池行业的生产、销售企业，两家企业面向的消费者为同一群体，经销商亦存在部分交叉，存在同业竞争关系，符合我国《反不正当竞争法》对于商业诋毁行为主体认定的要求。 （二）己94公司是否存在编造、传播虚假信息或者误导性信息的问题 庚95公司丑56公司通过新品发布会及向经销商发放《停止侵权告知函》《告“A”全国经销商书》《告A电池全国经销商书（二）》《关于投诉并查处侵权产品“A”电池的奖励通知》《关于清缴市场仿冒产品及恢复市场份额的通告》五份函件等行为编造、传播虚假信息或者误导性信息的事实，丙公司辛96公司长期生产销售侵权产品证据、临沂市中级人民法院一审判决认定侵权及午39公司政管理局作出行政强制措施等事实的基础上，进行的上述行为。本院结合双方举证事实，评述如下： 第一， “B电池2018年度产品订货会暨新品发布会”的会议时间为2018年1月，此时法院尚未作出裁判，也没有其他任何执法机构对A牌电池构成侵权作出认定。丙公司壬97公司已构成商标侵权、外观侵权、误导消费者等多项罪名，并将之置于“清除假货”的标题之下，显然属于没有事实依据进行编造、传播虚假信息的行为。需要指出的是,在市场经营活动中，经营者的评论并非不受限制，在有权机关对被侵权人的侵权行为做出具有法律效力的认定前，任何经营者，尤其是主张权利受到侵害者不得针对竞争对手的商业行为或产品等问题向社会公众发布具有倾向性的评述，更不得对此自行加以认定并宣传、扩散。即使经营者认为其确有依据，亦应通过正当的法律途径予以解决。在此之前，以任何方式发布具有明确指向性、倾向性的，并可能对竞争对手正常的生产经营产生不利影响的申明、发布会等行为，超越了正当维权和商业评论的范围，应视为通过使消费者对竞争对手的产品或服务产生先入为主的印象从而获取竞争优势的不正当行为，属于编造、传播虚假或误导性信息范畴，均应当为法律所禁止。 第二，本院认为，《反不正当竞争法》第十一条中的“编造、散布虚假信息或者误导性信息”既包括采取虚假说法的行为，也包括不公正、不准确、不全面陈述客观事实的行为，还包括以“贬低他人”等不合理方式的行为。其中客观存在的事实包括真实、虚假和未定论三种情形。商业诋毁的立法目的在于规制经营者通过不正当的评价损害其他经营者的商誉。因此，散布虚假事实不仅包括虚假事实，引人误解的事实只要具有诋毁性效果，也属于商业诋毁范畴。法院未生效的判断属于司法未决事实。通常情形下，判决书应由作出相应文书的法院予以公布或授权相关的公共媒体进行公布，同时必须已经生效。法律之所以禁止将未定论的事实进行传播、散布，一方面防止对市场秩序造成的冲击和损害，另一方面避免因此脱离事实本身的不定论、不确定的性质，从而损害竞争对手或消费者的合法权益。在先判例（〔2017〕粤民终517号民事判决、〔2016〕沪73民终132号民事判决）均认定，经营者在法律文书未生效情况下将裁判文书予以公布，并作出扭曲、夸大的表述，或者没有客观公允地表述其“未定论”的状态，故意将未定论的状态作为已经定论的事实进行宣传散布的，势必会导致相关公众误解，破坏竞争对手的正常活动，损害了竞争对手的商誉，构成商誉诋毁。最高人民法院在（2013）民三终字第5号判决中亦指出，认定是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成损害。即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或商品声誉造成损害，因此亦属于《反不正当竞争法》第十一条予以规范的应有之义。 固然，权利人将寻求权利保护救济的过程以及司法的结论，客观地、正当地予以公布于众，这种行为属于依法行使其合法权利的范畴，并无不妥。任何单位或个人如果侵犯他人合法权利，就应当承受权利人以及社会公众对其侵权行为的批评和披露，这种正当的否定性评价是维系法律权威和法律权利不可或缺的。但权利人必须依法行使自己的权利，不能假借行使维护权利的名义违背诚实信用，侵害他人合法权益。换言之，在商业经营中，经营者应遵循诚实信用和公认的商业道德，在商业宣传时做出的评论应出于正当目的，秉承客观、公正、真实和审慎的态度，尽量避免其言论对竞争对手造成损害。如果经营者为了谋求自身竞争优势，散布虚假事实或做出引人误解的事实，使社会公众对其他经营者产生误解、质疑和偏见，或者产生负面印象和负面评价，从而造成经营者的商业信誉和商品声誉受损的，应属于《反不正当竞争法》第十一条规制的范畴。 本案中, 丙公司向公众发出五份函件的时间为2018年6月，（2017）鲁13民初566号判决并未生效，判决所争议的事实属于司法未决事实，是否侵权也属于司法未定之论。此时，丙公司在函件中称 “‘A’牌电池在性质上属于冒充注册商标” “甲公司，长期以来模仿抄袭使用我司知名商品特有包装装潢，欺骗消费者，且在推销过程中恶意诋毁‘B电池’，属于不正当竞争行为”“甲公司长期模仿国内多家知名电池企业的包装设计”“丙公司已经在法院取得胜诉”“‘A’牌电池在整体颜色搭配及外观设计上，完全抄袭、卯80公司的驰名商标产品” “ 甲公司无论如何加大市场投入，其生产、销售侵权产品都属于违法行为，各地‘A’电池经销商销售此侵权产品也属于违法行为”等。由此可见，丙公司并非出于正当目的，客观、真实、癸98公司之间的纠纷进行评论。一方面，丙公司未能将（2017）鲁13民初566号判决所争议的事实明确表述为“未定论”状态，反而宣称“其已经在法院取得胜诉”，子99公司的“A”电池产品认定为侵权产品，甲公司的生产、销售行为认定为不正当竞争行为，以及“A”电池产品经销商的销售行为属于违法行为等等，故意将未定论的事实作为定论的事实进行宣传；另一方面，丙公司对未定论的事实进行夸大、扭曲的表述，丑100公司生产销售“A”寅101公司生产销售的全部产品均认定为侵权产品（即使目前判决已经生效，也仅是针对“A”电池中的九款产品，而不是被诉的全部产品，丙公司卯102公司辰103公司除“A”牌电池外还有其他三个品牌电池产品）；将案涉“A”牌电池表述为“假货”、将“A”牌电池在颜色搭配及外观上的仿冒纠纷表述为“冒充注册商标”，故意扩大侵权产品范围和侵权表现形式。同时，丙公司在其发布会和《告A电池全国经销商书》中表述 “甲公司已构成商标侵权、外观侵权、误导消费者等多项罪名”“戊71公司及其各经销商刑事责任的权利”等，夸大案涉仿冒纠纷的责任承担形式，通过“需要承担刑事责任”的宣传来误导经销商和社会公众，巳104公司的商誉。与此同时，丙公司未能提供有效证据证明其宣称的“甲公司长期模仿国内多家知名电池企业的包装设计”“在推销过程中恶意诋毁‘B电池’”等属于客观事实。综上，本院认为，丙公司的上述行为构成编造、传播虚假信息或误导性信息。 第三，午39公司政管理局对案外人徐某某销售的A电池进行查封，只是行政机关在案件调查过程中依法对证据采取的保全措施，而非作为商标侵权事实认定的结论。午105公司在描述上述查封行为时，并未披露查封仅是证据保全措施而非已判定侵权，而是表述为“已经取得各地工商执法部门的大力支持（详见全国各大媒体报道）”“是否能够查处，临沂工商局已经将A临沂总经商侵权产品全部扣押。” “如继续销售，我公司将联合工商执法部门对此侵权行为进行查处，对侵权商品进行收缴” “我公司已经在山东省内联合多地工商机关展开清缴行动，并得到了各地工商机关的大力支持”“将联合当地工商执法部门对门店及仓库中的全部侵权产品进行查处，并根据销售额进行罚款”等。这些表述存在明显的误导性，很未106公司政管理部门认定侵权并被大量收缴。事实上，该行政强制措施也已经解除。丙公司的行为构成编造、传播误导性信息。 第四，丙公司称“已于2018年5月9日在济南市中级人民法院立案，将当地‘A’辛74公司、壬75公司、癸76公司告上法庭，子77公司丑78公司192万元，案件将于2018年6月27日开庭审理。”虽然是对客观事实的描述，但该文中另有“根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条……戊71公司及其各经销商刑事责任的权利！“各级‘A’电池经销商，请在充分权衡利弊后做出明智选择，是否构成侵权，法院已经做出明确判决；是否能够查处，临沂工商局已经将A临沂总经商侵权产品全部扣押。为了避免您的利益受到损失，请立即停止销售侵权产品的行为，早日与违法企业脱离关系。”等表述，结合上下文，很容易使人误认为经销商将承担巨额赔偿甚至刑事责任。事实上，上述案件现已经因为重复诉讼而驳回。丙公司的行为属于编造、传播误导性信息的范畴。 综上，申107公司未能如实反映相关事实和裁判内容，部分表述缺乏事实依据，实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，丙公司的抗辩不能成立，甲公司的相应主张本院予以支持。 （三）己94公司是否存在主观故意的问题 甲公司丑56公司主观上具有恶意诋毁竞争对手、挤占商品市场的目的。丙公司酉108公司持续侵权而为的自我救济行为。本院认为，禁止商业诋毁的立法目的即是要通过规制经营者不当言论损害其他经营者商誉的行为，树立公平竞争、诚信经营的市场氛围。主观故意是指行为人对损害结果的发生持有期望或者放任发生的心理态度，就本案而言，即是指经营者是否期望通过贬低竞争对手而获得市场份额。在判断经营者是否具有主观故意时因充分考虑保护言论自由、维护自身权益与保护他方企业商誉之间的平衡。经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、公允的评价并不为法律所禁止。但缺乏事实依据的编造或者在事实的基础上进行歪曲、编造使相关公众陷入误认则被法律所禁止。 本案中，丙公司在戌109公司涉诉情况、行政强制措施情况及起诉其他A牌电池经销商的情况并不违反法律规定。但其在一审判决尚未作出时即使用“已构成……罪名”“假货”等字眼，在一审判决作出尚未生效时即使用“取得胜诉”“具备法律依据”“已经取得各地工商执法部门的大力支持”等字眼，很容易使相关公众误认或者联想到法院或者行政机关己50公司商标侵权已经作出定论。可以看出其主观上亥110公司的产品是侵权产品的效果。甲111公司辩称已在《停止侵权告知函》后附有一审判决书全文，但相关公众并不必然会完整浏览该判决书，乙112公司之行为系对该判决的提炼、概括，从而误导该些社会公众。另外，函件中多处使用“完全抄袭” “严重扰乱”“欺骗消费者” “侥幸心理”“隐瞒”等贬义性词汇，可以丙113公司负面评价的效果。丙公司还通过奖励、赠品的方式鼓励经销商购买其自身产品、丁114公司产品，可以看出其主观上具有挤占市场的目的。此外，丙公司主张2018年10月仍可购买到相关型号侵权商品的事实，戊115公司在2018年1月、6月间实施上述诋毁行为具有正当性的依据。综上，申107公司具有主观故意，丙公司的抗辩不能成立，甲公司的相应主张本院予以支持。 （四）庚95公司的商誉是否受到损害的问题 本案中，甲公司虽然在他案中被认定商标侵权及不正当竞争，己116公司全部产品侵权，也没有认定其产品为假货。事实上，甲公司仍可以用其名下的A商标或其他注册商标开展电池的生产、销售业务。丙公司庚117公司的电池是侵权产品，辛118公司电池亦是侵权行为，销售商如继续销售将面临承担民事责任、行政责任甚至刑事责任的巨大风险。壬119公司已有的经销商、潜在的经销商或消费者等相关公众产生不恰当的理解，癸120公司产生怀疑和不信任，进而改变相关公众的选择。且从今日头条上《非法销售“仿冒”产品，临沂一经销商被查》这则新闻报道可以看出A牌电池的声誉显著降低。因此，丙公司子121公司的企业形象和产品质量产生不应有的不良印象，丑122公司的社会评价度产生不必要的降低，寅123公司的商业信誉和商品声誉。丙公司卯124公司商誉的抗辩不能成立，辰125公司的相关主张予以支持。 综上所述，丙公司巳126公司有同业竞争关系的企业，在其发布会及对外发放的函件中未能如实、客观、中立的表述相关事实情况，而是故意实施了编造、传播虚假信息或误导性信息的诋毁行为，辰公司的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。 二、民事责任的承担 （一）庚95公司主张的停止侵害问题 我国《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。丙公司的行为已构成商业诋毁，应依法承担停止侵害的民事责任。甲公司与之相应的主张本院予以支持。 （二）庚95公司主张的赔礼道歉问题 从我国《侵权责任法》第十五条规定可以看出，赔礼道歉与消除影响是两种不同的民事责任承担方式。赔礼道歉主要指向被侵权人，对被侵权人受到的精神损害予以慰籍，限于人身权范畴。消除影响则主要指向的是第三人，以消除侵权行为的外部不良影响。本案为商业诋毁纠纷，丙公司午127公司的商业利益，属于财产性权益，因而不适用赔礼道歉。甲公司丑56公司赔礼道歉的诉讼请求，本院难以支持。 （三）庚95公司主张的赔偿金额问题 甲公司未提交证据证明其未128公司因侵权所获利益，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。本院认为，商业诋毁案件中损害赔偿金额的确定既需要衡量受害者受损商誉的市场价值，又要对加害者施以责当其过的代价惩戒，以规范市场竞争行为。本案中，首先，甲公司丙公司均为行业内经营时间较长、有一定知名度的同业竞争者。丙公司实施的商业诋毁行为在行业内影响力较大，申129公司商誉造成的损失较大。其次，两公司的市场份额存在此消彼长的关系。再次，丙公司通过有针对性的向竞争对手的经销商及其他潜在交易对象传递诋毁信息，所产生的商誉损害较向业内其他经营者传递大。然后，丙公司主观恶意明显。关于主观恶意，前文已经评述，此处不再赘述。最后，丙公司通过召开发布会、酉130公司的经销商邮寄、上门发放、微信传播诋毁信息等方式以及鼓励自身经销商举报、发放奖励等形式，客观上造成侵权行为覆盖面较广、持续时间较长、实际影响较大。综合以上因素，戌131公司需支付的赔偿金额为50万元，甲公司主张的金额超出本院认定部分不予支持。 关于为制止侵权行为所支付的合理开支问题。本案中，甲公司支出的公证费6000元、律师费10万元系维权的正当开支。本案案情较为复杂，侵权取证地域范围广。代理律师能够积极举证证明关于侵权成立的主张，代理律师在本案诉讼中的劳动价值应当予以肯定。甲公司主张合理开支10万元，未超过该数额，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、己公司于本判决生效之日起立即停止编造、传播有关虚假信息或误导性信息的不正当竞争行为。 二、己公司于本判决生亥132公司经济损失50万元及合理开支10万元。 三、甲133公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31600元,丁公司负担12742元，己公司负担18858元。案件保全申请费5000元，己公司负担。 丁公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；己公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审　判　长　　王　江　桥 审　判　员　　江　　　怡 人民陪审员　　陈　峥　嵘 二〇一九年九月十日 法 官 助 理　 柯　敏　杰 书　记　员　　张　晓　烨 本案法律依据 中华人民共和国侵权责任法 第15条 中华人民共和国刑法(2017修正) 第214条 中华人民共和国民法总则 第110条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第11条 中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 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