甲公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会因发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2015)高行(知)终字第2719号 审理法官： 刘某 刘某3 马军 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2017.04.28 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 证明 维持原判 // 甲公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会因发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2015)高行(知)终字第2719号 上诉人（原审原告）甲公司，住所地瑞士联邦卢加诺市。 法定代表人安某·扎尔迪，总裁。 法定代表人朱某·瓜里诺，首席执行官。 委托代理人陈某，乙公司专利代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区。 法定代表人葛某，副主任。 委托代理人杨某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。 委托代理人刘某2，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。 丙公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2014）京知行初字第191号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：本申请是申请号为201110079285.9、名称为“从可燃物氧化产生的废气或烟中分离和回收二氧化碳的方法”的发明专利分案申请，丁公司。 中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2013年1月7日驳回了本申请。甲公司不服，向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出复审请求，并修改了本申请的权利要求。 专利复审委员会于2014年9月18日作出第72281号复审请求审查决定（简称第72281号复审决定），维持了国家知识产权局于2013年1月7日对本申请作出的驳回决定。 在一审诉讼程序中，专利复审委员会补充提交了《吸附分离技术》一书用以证明PSA和TSA均为本领域常用的气体分离方法。 北京知识产权法院认为：本案适用2000年8月25日修正、2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）进行审理。 本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：所述含高浓度二氧化碳的气流在所述气体半透性材料中的吸附和解吸是通过温度摆动吸附法(TSA)进行的，其中所述在气体半透性材料中的解吸是通过在所述气体半透性材料的再生温度被适当地加热的部分所述含高浓度二氧化碳的气流而进行的。 公知常识的认定应以本领域技术人员的认知为判断基础，并非所有的公知常识均需举证。从《吸附分离技术》一书可知，在迟至2000年11月已经有专著对变压吸附法、变温吸附法从技术的原理、发展、应用、优缺点等多个角度作了详细的阐述，压力摆动吸附方法（PSA）和温度摆动吸附方法（TSA）均已是本领域常用的气体分离方法。本领域技术人员可以根据实际需要选择前述方法中的一种，很容易想到用TSA代替PSA，利用该方法在气体半透性材料中对二氧化碳进行吸附和解吸，且能够合理控制前述吸附和解吸的具体步骤，进而得到含高浓度二氧化碳的气流和含低浓度二氧化碳的气流。因此，甲公司关于PSAxxxSA并不属于本领域常用的气体分离方法的主张于法无据。 对比文件2给出了利用TSA从气体混合物中分离二氧化碳的技术启示，亦给出了利用再生温度下的分离产物气流实现吸附剂解吸再生的技术启示。本申请说明书以及《吸附分离技术》一书均有对TSA和PSA优缺点的描述，但其是TSA和PSA两种吸附方法的原理带来的必然结果，本领域技术人员可以根据实际需要选择前述方法中的一种，并不意味着对比文件2采用TSA法系给出了相反的技术启示。再生温度系采用TSA方法所产生的直接结果，本领域技术人员很容易想到直接利用回收得到的含高浓度二氧化碳的气流，将其加热到再生温度作为再生气流使用，且由此带来的增强分离效果的技术效果也是可以预期的。因此， 甲公司主张对比文件2并未给出使用TSA法代替PSA法的技术启示，甚至给出了相反的启示，于法无据。 法律具有地域性差异，不同国家和地区的法律针对相同或类似行为有不同定性。根据现有证据，不能确定欧洲专利EP1377359获得授权时欧洲专利局确系采用的本案的对比文件1、2。即使能够确认前述事实，基于中华人民共和国（简称中国）和欧洲的法律差异，亦不能得出本申请应当在中国获得授权的结论。因此，甲公司并未考虑本申请的背景情况，与本申请对应的欧洲专利EP1377359已经在2009年12月2日获得授权，因此，本申请亦应获得授权主张于法无据。 本申请权利要求2-4分别进一步限定了获得含高浓度二氧化碳的气流的步骤、可燃物的类型和所述工业生产装置的种类。其中，前述步骤是PSA或TSA的常规步骤，对比文件1也公开了废气的来源可以是燃烧废气、石灰石废气或制氢厂的尾气（参见其说明书第0016段），且二氧化碳作为生产氨和尿素或者甲醇的原料是本领域的公知常识。因此，在本申请权利要求1不具有创造性的情况下，从属于其的权利要求2-4也不具备创造性。 综上，本申请权利要求1－4均不具备创造性。 北京知识产权法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》，判决：维持专利复审委员会作出的第72281号复审决定。 甲公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一审判决和第72281号复审决定关于PSA和TSA方法均是本领域常用的气体分离方法的事实认定错误。第72281号复审决定适用法律不当，本申请权利要求1－4均具备创造性。请求撤销一审判决；撤销专利复审委员会作出的第72281号复审决定。 专利复审委员会服从一审判决。 经审理查明：本申请是申请号为201110079285.9、名称为“从可燃物氧化产生的废气或烟中分离和回收二氧化碳的方法”的发明专利分案申请，其申请日为2002年3月22日，优先权日为2001年4月11日，公开日为2011年9月7日，戊公司，己公司。 国家知识产权局经实质审查，于2013年1月7日作出驳回决定，对本申请予以驳回。国家知识产权局作出的驳回决定引用的对比文件包括： 对比文件1：公开号为EP1078674A2，公开日为2001年2月28日的欧洲专利，其公开了一种从多组分气体混合物中回收二氧化碳的压力摆动吸附方法，并具体公开了如下技术内容（参见其说明书第0015-0026、0039-0054、0063-0076段及附图3-6）：所述多组分气体混合物可以是燃烧废气、石灰石废气或制氢厂的尾气，该方法包括将多组分气体混合物输送到吸附剂（例如NaX沸石或NaY沸石）或活性碳（一种气体半透性材料），通过所述吸附剂或活性碳的吸附和解吸从中分离出含高浓度二氧化碳的气流，将部分含高浓度的二氧化碳气流作为工业生产装置中供给的原材料或储存起来。所述含高浓度二氧化碳的气流的吸附和解吸是通过压力摆动吸附法进行的。 对比文件2：公开号为CN1259649A，公开日为2000年7月12日的中国发明专利，其公开了一种净化空气的方法，其中包括（参见其说明书第2页第17行-第5页第11行）：采用沸石分子筛（例如NaX型沸石）作为吸附剂吸附二氧化碳，在再生温度下利用产品N2或废流出物对吸附剂进行解吸再生。 甲公司不服国家知识产权局作出的驳回决定，于2013年4月22日向专利复审委员会提出复审请求。甲公司向专利复审委员会提交了修改后的权利要求： “1、从可燃物氧化产生的废气中分离和回收二氧化碳的方法，该方法包括如下步骤： -将废气流输送到气体半透性材料，这些气体半透性材料是TSA型分子筛或活性炭， -通过所述气体半透性材料从所述废气流中分离出含高浓度二氧化碳的气流，其中所述含高浓度二氧化碳的气流在所述气体半透性材料中的吸附和解吸是通过温度摆动吸附(TSA)法进行的，和 -至少使用部分含高浓度二氧化碳的气流作为工业生产装置中供给的原材料和/或将至少部分所述含二氧化碳的气流储存起来， 其中所述在气体半透性材料中的解吸是通过在所述气体半透性材料的再生温度被适当地加热的部分所述含高浓度二氧化碳的气流而进行的。 2、权利要求1的方法，其中所述气体半透性材料能够优先吸附二氧化碳，而从所述废气流中分离含高浓度二氧化碳的气流包括如下步骤： -让废气流渗透到所述气体半透性材料中，以至少吸附所述废气流中所含二氧化碳的相关部分，并获得低二氧化碳含量的渗透气流， -分散所述低二氧化碳含量的渗透气流，和 -从所述气体半透性材料中解吸至少相应部分的二氧化碳，这样获得含高浓度二氧化碳的气流。 3、前述权利要求任一条中的方法，其中所述的可燃物是矿物燃料。 4、前述权利要求任一条中的方法，其中所述工业生产装置是生产氨和尿素或者甲醇的装置。” 2014年9月18日，专利复审委员会作出第72281号复审决定，决定：维持国家知识产权局于2013年1月7日对本申请作出的驳回决定。专利复审委员会认为： （一）关于审查文本 庚公司于2013年4月22日提交的权利要求第1-4项；于分案申请递交日2011年3月28日提交的说明书第1-70段（第1-6页）、说明书附图图1、说明书摘要和摘要附图作为审查文本。 （二）关于2001年专利法第二十二条第三款 1、关于权利要求1是否具备创造性的问题 专利复审委员会认为，与对比文件1公开的技术方案相比，本申请权利要求1的区别技术特征为：所述含高浓度二氧化碳的气流在所述气体半透性材料中的吸附和解吸是通过温度摆动吸附法(TSA)进行的，其中所述在气体半透性材料中的解吸是通过在所述气体半透性材料的再生温度被适当地加热的部分所述含高浓度二氧化碳的气流而进行的。 对于上述区别技术特征，首先，压力摆动吸附方法（PSA）和TSA方法均是本领域常用的气体分离方法，而且本领域技术人员熟知PSA和TSA两种方法各自的利弊，因而本领域技术人员可以根据需要选择其中一种方法，即本领域技术人员容易想到采用TSA代替PSA，利用该方法在气体半透性材料中对二氧化碳进行吸附和解吸，并且本领域技术人员能够合理控制二氧化碳吸附和解吸的具体步骤，从而得到含高浓度二氧化碳的气流和含低浓度二氧化碳的气流；其次，对比文件2也给出了利用TSA从气体混合物中分离二氧化碳的技术启示，并且给出了利用再生温度下的分离产物气流实现吸附剂解吸再生的技术启示，因而本领域技术人员容易想到直接利用回收得到的部分所述含高浓度二氧化碳的气流，将其加热到再生温度作为再生气流使用，由此带来的增强分离效果的技术效果也是可以预期的。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点，不符合2001年专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。 2、关于从属权利要求2-4是否具备创造性的问题 专利复审委员会认为，权利要求2-4分别进一步限定了获得含高浓度二氧化碳的气流的步骤、可燃物的类型和所述工业生产装置的种类。其中所述步骤是PSA或TSA的常规步骤，例如对比文件1中PSA的步骤即与此类似（参见其说明书第0015段），并且对比文件1也公开了废气的来源可以是燃烧废气、石灰石废气或制氢厂的尾气（参见其说明书第0016段）。此外，二氧化碳作为生产氨和尿素或者甲醇的原料是本领域的公知常识。因此，在其引用的权利要求不具有创造性的情况下，权利要求2-4也不具备2001年专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。 基于上述理由，专利复审委员会作出第72281号复审决定。 甲公司不服第72281号复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 在一审诉讼程序中，专利复审委员会提交了《吸附分离技术》一书用以证明PSA和TSA均属于本领域常用的气体分离方法。《吸附分离技术》由冯孝庭主编，2000年11月第1版由化学工业出版社出版发行，该书第四章、第五章分别对变压吸附法、变温吸附法从技术的原理、发展、应用、优缺点等多个角度作了详细的阐述。该书在第33页，有如下记载：“加压降温有利于吸附质的吸附，降压加温有利于吸附质的解吸或吸附剂的再生。于是按照吸附剂的再生方法将吸附分离循环过程分为两类，一类是变压吸附，一类是变温吸附。”该书封面上标注有“国家科普知识重点图书”、“新技术科普丛书”。甲公司在二审诉讼程序中提交的《吸附分离技术》一书的序中记载：“为了普及和推广更新技术，化学工业出版社组织了几位两院院士和专家编写了《高新技术科普丛书》。本套丛书的特点是：介绍当今科学产业中的一些高新技术原理、特点、重要地位、应用及产业化的现状与发展前景；突出‘新’，介绍的新技术、新理论和新方法不仅经实践证明是成熟、可靠的，而且是有应用前景法人实用技术”。 在一审法院庭审过程中，甲公司明确表示：1、对专利复审委员会作出地72281号复审决定的程序不持异议；2、对第72281号复审决定认定的本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征无异议。 以上事实，有本申请的申请文件、甲公司提交的修改后的本申请权利要求书、第72281号复审决定、当事人提交的证据及当事人陈某2等证据在案佐证。 本院认为：2001年专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。” 甲公司对第71181号复审决定中关于本申请权利要求1与对比文件1相比存在的区别技术特征，即：“所述含高浓度二氧化碳的气流在所述气体半透性材料中的吸附和解吸是通过温度摆动吸附法(TSA)进行的，其中所述在气体半透性材料中的解吸是通过在所述气体半透性材料的再生温度被适当地加热的部分所述含高浓度二氧化碳的气流而进行的”无异议，本院经审查亦予以认定。 对于是否属于公知常识，应当以本领域技术人员的知识水平予以判断。本领域技术人员是一种假设的“人”，他知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。当事人对本领域技术人员是否知晓某项普通技术知识以及运用某种常规实验手段的能力有争议的，主张为常规实验手段或普通技术知识，即公知常识的一方当事人应当举证证明。 专利复审委员会主张PSA和TSA方法是本领域技术人员的公知常识，甲公司对此有异议，因此，专利复审委员会对此应举证予以证明。专利复审委员会在一审诉讼程序中提交的《吸附分离技术》一书，根据其封面及序的记载，应属于本领域的科普读物，其中记载的内容属于本领域技术人员的公知常识。虽然专利复审委员会在一审诉讼程序中才提交该证据，但由于该证据属于科普读物，其能够客观、准确地确定本领域技术人员在本申请的申请日前应具有的知识水平和认知能力，且该书是用于佐证专利复审委员会在无效宣告请求审查程序中认定的PSA和TSA方法为本领域的公知常识，因此，一审法院在采信该证据并无不当。 《吸附分离技术》一书对变压吸附法（PSA）、变温吸附法（TSA）从技术的原理、发展、应用、优缺点等方面进行了较为详细的记载，因此，一审法院关于迟至2000年11月时，PSA和TSA已是本领域常用的气体分离方法的认定有事实依据。 虽然PSA和TSA原理和应用方式有所不同，但两者均是用于吸附分离技术领域的气体分离方法，两者属于同一技术领域。在PSA和TSA已是本领域常用的气体分离方法，本领域技术人员在明确知道PSA和TSA的原理、优缺点的前提下，本领域技术人员根据实际需要，不经过创造性劳动即可想到用TSA代替PSA在气体半透性材料中对二氧化碳进行吸附和解吸，且由于PSA和TSA均为本领域的公知常识，本领域技术人员能够合理控制前述吸附和解吸的具体步骤，进而得到含高浓度二氧化碳的气流和含低浓度二氧化碳的气流。同时，对本领域技术人员而言，将上述气流加热到再生温度作为再生气流使用，且由此带来的增强分离效果的技术效果也是可以预期的，并不需要创造性的劳动均可得到。 在中国境内进行专利授权审查应依据中国的专利法进行，在中国境外是否获得专利权，并非是在中国获得专利权的依据，即使该专利申请在中国境外已经被授予专利权，如果该专利申请不符合中国专利法的规定，其仍不能在中国境内获得专利权。在专利授权案件中对于是否属于公知常识的认定，应依据个案中的证据情况进行判断，而不是根据其他专利授权案件的情况进行认定。 基于上述分析，本申请权利要求1相对于对比文件1结合对比文件2和本领域的常规技术手段不具有创造性。 本申请权利要求2-4从属于本申请权利要求1，其分别进一步限定了获得含高浓度二氧化碳的气流的步骤、可燃物的类型和所述工业生产装置的种类。前述步骤是PSA或TSA的常规步骤，对比文件1也公开了废气的来源可以是燃烧废气、石灰石废气或制氢厂的尾气，且二氧化碳作为生产氨和尿素或者甲醇的原料是本领域的公知常识。因此，在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，从属与其的本申请权利要求2-4也不具备创造性。且在现行专利授权审查中，如果独立权利要求不具备创造性，则将导致全部的专利授权不能被授予专利权。 综上，甲公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币一百元，甲公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，甲公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　刘　辉 审判员　刘某3 审判员　马　军 二〇一七年四月二十八日 书记员　耿某 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 中华人民共和国行政诉讼法(2014修正) 第61条 中华人民共和国专利法(2000修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法