龚某等与王海成等著作权侵权纠纷上诉案

裁判规则 关键词：民间文学艺术,独创性,新成果,著作权 核心问题：1.开发利用者在原作品的基础上融入独创性表达形成新的作品，其对新作品享有著作权 裁判要点：根据法律规定民间文学艺术作品属于进入公有领域的作品，任何人均可对其进行合理开发利用。实践中开发利用者在原始民歌的基础上融入自己的独创性表达形成了的新的作品，新作品与原始民歌在曲风、音调等方面进行对比具有明显的差异，可以认定开发利用者的新作品具有独创性，其对该新作品享有著作权。 （北大法宝编写） 龚某等与王某等著作权侵权纠纷上诉案 重庆市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)渝01民终6354号 上诉人(原审被告)：龚某。 委托诉讼代理人：龚某2(龚某之女)，住中华人民共和国北京市西城区。 委托诉讼代理人：吴某(龚某之女婿)，住中华人民共和国北京市西城区。 上诉人(原审被告)：重庆西南师范大学出版社有限公司，住所地中华人民共和国重庆市北碚区某地，统一社会信用代码【统一社会信用代码已隐去】。 法定代表人：张某，社长。 委托诉讼代理人：谭某。 被上诉人(原审原告)：王某。 委托诉讼代理人：居永和，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王某2。 委托诉讼代理人：居永和，某律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王某3(ＨａｉＹａｎＷＡＮＧ)。 委托诉讼代理人：闫某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。 上诉人龚某、重庆西南师范大学出版社有限公司(以下简称西南师范出版社)与被上诉人王某、王某2、王某3(HaiYanWANG)(以下称王某3)著作权侵权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2021年3月29日作出(2019)渝0192民初16044号民事判决。龚某、西南师范出版社不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龚某向本院提出上诉请求：一、撤销(2019)渝0192民初16044号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、王某某对涉案民歌《都达尔与玛丽亚》不享有著作权。首先，原始民歌乐谱上不能由自然人作为权利人署名，只能署名为某地、某族或某社群的民歌，以示集体创作关系，标注演唱、记录等工作人员的采风信息，主要目的是便于研究者和整理者考证或查询，该工作人员并不能成为该民歌的著作权人。一审法院以“主要上世纪八十年代以来的多个公开出版物中收录的《都达尔与玛利亚》均署名‘哈萨克族歌，王某某编词曲’”“迄今为止，除王某某外，对涉案歌曲，没有人公开标明作者身份及权利，故仅凭该出版物不能排除王某某是涉案歌曲的整理、记录、加工者”，继而推定王某某系该歌曲的作者属于事实认定错误。其次，涉案民歌系前苏联哈萨克斯坦的玛利亚为纪念她丈夫都达尔所创作，王某某仅将该歌曲第二句修改了一个落音即Ｓｏｌ到Ｄｏ，该记谱行为不具有创造性，且各个出版物中标注信息并不一致，包括“编译”“译配”“编词曲”“记谱”等，因此，王某某并不能享有该首歌曲的著作权。王某某继承人于2019年对该歌曲进行版权登记，登记的唯一作者为王某某，该行为侵犯了在先署名的哈萨克斯坦歌曲的权利。二、龚某对其改编的涉案钢琴曲享有著作权。龚某为了中华民族民间音乐的传承及少儿音乐教育的需求，根据民歌改编少儿钢琴曲完全出于高度的社会责任感和奉献精神，从调式、和声、结构上精心布局，在保留民歌原型基础上编配出新意和童趣。涉案钢琴乐谱与其他出版物中的简谱形式截然不同，改编的曲调及内容也不一样，属于改编作品，龚某对该钢琴曲享有著作权。因此，龚某的涉案行为并不构成侵权。 上诉人西南师范出版社向本院提出上诉请求：一、撤销(2019)渝0192民初16044号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、王某某对《都达尔与玛丽亚》不享有著作权。首先，民歌的传播呈大面积多点辐射，没有可被指认的自然人作者，因此，不能仅仅以在先出版物或在先署名来判定作品的权属关系。其次，《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)只保护创造性劳动，原原本本的记录不能视为创作，王某某作为记录人不享有著作权。一审判决将简单的记录、整理行为认定为创造性劳动，不符合法律规定。二、龚某及西南师范出版社的涉案行为并不侵权。首先，一审判决忽视了先于王某某出版的出版物的合法性和合理性，推定所有相关作品的权利人均为王某某，进而直接将涉案被控侵权作品与王某某的作品进行比对，属于认定事实和适用法律错误。其次，涉案图书中的曲目在我国建国前后的出版物中就已有公开发表，标注为各民族民歌，并在民间广为流唱。龚某基于较早的出版物包括美乐图书出版社公司于1949年出版的《民歌集》、音乐出版社于1959年出版的《中国民歌》等，独立将涉案民歌改编成涉案钢琴曲，对该钢琴曲享有相应著作权。三、其与龚某签订有合法有效的出版合同，获得了著作权人即龚某的授权，尽到了合理审查义务，其涉案发行行为并不侵权。 被上诉人王某、王某2、王某3答辩称：一、王某某对涉案民歌《都达尔与玛丽亚》享有著作权。著作权法规定整理是一种创造性劳动，是获得著作权保护的事由之一。涉案歌曲与民歌有渊源，但并非原生态民歌，是在保留民歌的旋律和词意的基础之上的独创性表达，独创性的检验标准没有量化的标准和数据化的指标，只有历史的检验。涉案民歌经过王某某之手，流传了80年之久，还将继续流传下去，可以证明王某某的涉案歌曲具有独创性。龚某、西南师范出版社提交的在先出版物都是经过王某某生前授权的，在那个兵荒马乱的年代，未署名王某某并不能否定王某某对涉案歌曲享有著作权的事实。二、龚某对涉案民歌不享有著作权。龚某在没有合法授权的情况下，对歌曲进行改编的行为，是一个非法表演者的行为，其并非著作权人，且其涉案行为构成侵权。三、西南师范出版社没有尽到合理审查义务，发行含有涉案被控侵权歌曲的出版物，应当承担相应的侵权责任。故，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。 王某、王某2向一审法院提出诉讼请求：1.龚某、西南师范出版社停止销售《中国民歌儿童钢琴曲集》(ＩＳＢＮ978-7-5621-8685-4)；2.龚某、西南师范出版社在网站“课标教材网”上(×××.ｃｏｍ／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ)向王某、王某2赔礼道歉；3.龚某支付王某、王某2赔偿金10000元，西南师范出版社承担连带责任。 王某3经一审法院通知参加诉讼，其同意王某、王某2的诉讼请求，无其他独立的诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下： 一、王某某的继承人对其财产的继承情况 王某某育有三子，即王某3、王海星、王某。1996年3 月5日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处出具(1996)新乌垦证字第189号公证书，对王某某的遗嘱进行了公证。该公证书所附遗嘱载明：一、所有遗产均由其的法定继承人(长子王某3；次子王海星；幼子王某)继承。除他们兄弟三人，任何人均无权继承(没有收养过任何人)；二、法律规定著作权中可继承的内容，均由他们兄弟三人继承，并依法进行保护。王某某于1996年3月14日逝世。 2014年1月13日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐西域公证处出具(2014)新乌西证字第0117号公证书，对王海星的《遗嘱》进行了公证，该公证书所附遗嘱载明，一切由王海星所继承的其父亲王某某的法律规定的著作权、名誉权等所有可以继承的内容及权利，在王海星亡故之后由其女儿王某2一人继承，其他任何人不得干预。王海星于2014年2月21日逝世。 二、王某、王某3、王某2主张其对王某某版本《都达尔与玛丽亚》享有著作权相关基本事实 王某、王某2提交的国作登字-2019-Ｂ-00568374《作品登记证书》载明，音乐作品《都达尔与玛丽亚》系1939年1月1日由王某某创作并发表的歌曲，著作权人为王某、王某2，登记日期为2019年7月24日。该《作品登记证书》同时附录了歌曲《都达尔与玛丽亚》的词曲，附录的词曲署名为：哈萨克族民歌，王某某编词曲。 1996年3月26日，王某与音著协签订《音乐著作权合同》，王某同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授予音著协以信托的方式管理。2006年8月10日，音著协出具《证明》载明，王某某先生创作的如下作品在协会进行了登记：……49.都达尔与玛丽亚……音著协亦将《都达尔与玛丽亚》的版权使用费分配给了王某某的三位继承人。 2006年新疆大学出版社《歌声里的王某某》文章《玛依拉》记载了歌曲《都达尔和玛丽亚》的创作过程，该文章记载：1939年，王某某随兰州抗战剧团在甘肃河西走廊进行抗日宣传，演出之余到哈萨克人当中采风，王某某约请了一位维吾尔族商人作为翻译，在西宁北门外的湟中公园，请哈萨克歌手和冬不拉手弹唱了三天半的时间，《都达尔和玛丽亚》就是在这时记录的，歌曲记叙的是哈萨克青年都达尔，爱上一个俄罗斯姑娘玛丽亚的故事。抗战胜利后，著名编剧李天济、导演费穆编导的影片《小城之春》，将欢快优美的《都达尔和玛丽亚》作为主题曲，传遍神州大地。从王某某改编这首歌开始，到1949年全国解放，各地出版的民歌都集中收录了该歌曲，使用人们在更大范围内了解了新疆哈萨克民歌。到了20世纪80年代，王某某了解到，这是一首前苏联的原创歌曲，原作者是1887年出生于哈萨克斯坦阿克莫拉的玛丽亚﹒贾格尔，20世纪20年代流传到新疆，被人们在传唱过程中异化了。1995年，有人对这首歌是王某某记谱还是改编提出质疑，王某某在一封信中说：当时采取的原歌曲几乎是散板，整理极为困难。原曲前两句结尾都是上行音，我则按照乐句对衬的理论，将第二句结尾作了调整。将苏联1956年出版的《都达尔与玛丽亚》与我1939年改编的对照一下，可以看出当年编写这歌时花费了一定的劳动，为了结合汉语唱词，也做了丰富的旋律的工作。 1987年，新疆人民出版社出版的《丝路情歌》，洛宾编词曲，(汉英对照)，收录的《都达尔和玛丽亚》标注朱以方英译，石夫配伴奏。甲公司1996年出版的ＣＤ《西部歌王王某某和他的歌》、乙公司2000年出版的ＣＤ《世纪之声(王某某经典)》、民族音像出版社2003年出版的ＣＤ《王某某和他的西部民歌》等十余部ＣＤ录音制品均将歌曲《都达尔与玛丽亚》的作者标注为王某某。丙公司1995年出版的《王某某西部歌王》、青海昆仑音像出版社1997年出版的《西部歌王王某某作品纪念专辑》等四部磁带录音制品将歌曲《都达尔与玛丽亚》的作者标注为王某某。 1989年新疆人民出版社出版的《达坂城的姑娘(新疆抒情歌曲选)》、1997年解放军出版社出版的《王某某歌曲选》、2000年新疆美术摄影出版社出版的《500年的歌：王某某经典歌曲与创作》、2005年新疆美术摄影出版社出版的《新疆50年优秀歌曲集》、2006年新疆人民出版社出版的《新疆民歌精选：达坂城的姑娘》在其收录的《都达尔与玛丽亚》均署名：哈萨克族民歌，洛宾编词曲。 庭审中，王某、王某3、王某2明确表示在本案中主张著作权的作品《都达尔与玛丽亚》为王某某整理、记录民歌而成的音乐作品。 三、未署名王某某的出版物信息及《都达尔与玛丽亚》作者争议有关事实 1949年，丁公司出版的《民歌集》收取了《都达尔与玛丽亚》，标注为“哈萨克族”。1959年音乐出版社出版的《中国民歌》收录了《都达尔与玛丽亚》，标注为“哈萨克族新疆”。龚某庭审中称上述出版物系被控侵权出版物中的钢琴乐谱《都达尔与玛丽亚》的创作来源。 四、被控侵权行为有关事实 2013年西南师范出版社出版的《中外经典歌曲改编钢琴曲》中的《都达尔与玛丽亚》署名为：新疆哈萨克族民歌，龚某编配。2017年西南师范出版社出版的《中国民歌儿童钢琴曲集》中的《都达尔与玛丽亚》署名为：新疆哈萨克族民歌，龚某编配。 经比对，王某、王某3、王某2主张权利的涉案歌曲与龚某、西南师范出版社提交的《民歌集》《中国民歌》中的同名歌曲及被控侵权的涉案钢琴曲主旋律相同。 五、有关合理费用的支出 王某、王某2主张因本案支出了相关费用，某律师事务所签订的《委托协议》，该《委托协议》第三条合理费用(即诉讼成本)约定，合理费用包括诉讼费、公证费、差旅费和基本律师费，某律师事务所垫付诉讼费、公证费，承担差旅费，基本律师费为每案2500元；提成律师费为每案实际获得赔偿金的10%。上述合理费用，某律师事务所代收的赔偿金中优先扣除。 龚某提交的《民事委托代理合同》及发票显示律师费5000元。 六、其他有关事实 西南师范出版社图书出版合同系龚某、西南师范出版社2013年5月25日签订，该合同对作品《中外经典歌曲改编钢琴曲》的出版作出了约定。图书、期刊印刷委托书载明《中外经典歌曲改编钢琴曲》2013年4月第1版、第1印，印数3000，定价48元。2014年2月19日的西南师范出版社发放表载明应发龚某同志《中外经典歌曲改编钢琴曲》稿酬11520元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王某某(已故)是否对涉案歌曲《都达尔与玛丽亚》(简谱版)享有著作权；二、龚某改编的涉案钢琴曲是否侵犯了王某、王某3、王某2的著作权；三、如果构成侵权，如何承担民事责任。对前述争议焦点一审法院评析如下： 一、王某某(已故)是否对涉案歌曲《都达尔与玛丽亚》(简谱版)享有著作权 著作权法第十二条规定了对演绎作品的保护，该条规定改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。演绎作品是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，并使得新表达与原表达融为一体而形成的新作品。对于原作品的演绎，只有符合独创性的要求才能形成演绎作品，即演绎者必须在原作品的基础上进行独立的创作，而且创作结果应当符合最低限度的创造性要求。如果只是对原作品进行了很少的改变，改变的结果与原作品之间不存在可以被客观识别的显著差异，则改变的成果只能视为原作品的一种复制件，而非演绎作品。对于民间音乐作品曲调的演绎，演绎作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容，对原作品的旋律作了创造性修改，却又没有使原有旋律消失。 本案中，王某、王某3、王某2提交的证据显示民歌《都达尔与玛丽亚》在二十世纪三十年代即在我国新疆、青海等地的哈萨克族等民族中流传传唱，为民间文学艺术作品。王某、王某2主张王某某对涉案民歌进行整理创作了涉案歌曲。王某、王某3、王某2上述主张成立的前提是王某某对涉案民歌曲调进行了创造性修改，即涉案歌曲曲调与民歌《都达尔与玛丽亚》曲调是否存在客观可识别的具有独创性的显著性差异。首先，民歌作为民间文学艺术作品，一般是口头创作，且多以口耳传播的方式世代相传，具有不确定和不断变化的特点，不同演唱者演唱的内容、曲调可能均不同，故其在被记录、整理前一般无固定统一的乐谱，而涉案歌曲具有统一完整的词曲，因此必然有人对口头形式传唱的民歌进行了整理记录等。其次，民歌在传唱过程中不是以简谱的形式表达，歌手可能以不清晰的词语、不同的音调进行演唱，当用简谱形式表达民歌时，需要确定简谱的音调、节奏、速度等，并可配有相应的歌词，故以简谱方式对民歌进行整理、记录、加工，必然需要创造性的劳动，具有一定的独创性，以民歌为基础形成的歌曲，属于演绎作品。最后，王某、王某3、王某2提交的自上世纪八十年代以来的多个公开出版物中收录的《都达尔与玛丽亚》均署名：哈萨克族民歌，王某某编词曲，而龚某、西南师范出版社提交的证据中公开出版物的出版时间虽然早于王某、王某3、王某2提交的出版物的出版时间，但该出版物上仅标明“哈萨克民歌”，并无具体到个人的署名，由于年代久远，该出版物是否有为作者署名、署名是否得当等，均已无从考证，但该出版物中的涉案歌曲以简谱的记录形式刊载，其必然存在整理、记录、加工者，从历史留存的现有的出版物来看，虽然出版物的署名方式各有不同，但出版物中“哈萨克族民歌王某某编词曲”等署名说明王某某为此作品付出了智力劳动，并且迄今为止，除王某某外，对涉案歌曲，没有人公开表明作者身份及权利，故仅凭该出版物不能排除王某某是涉案歌曲的整理、记录、加工者。综上，王某、王某3、王某2所举示的证据足以证明王某某通过对原生态民歌《都达尔与玛丽亚》进行整理和记录形成了现有公开并署名为王某某的版本，一审法院依法确认王某某对其主张权利的涉案歌曲享有著作权。 二、龚某改编的涉案钢琴曲是否侵犯了王某、王某3、王某2的著作权 王某某对涉案歌曲《都达尔与玛丽亚》(简谱版)享有著作权，王某、王某3、王某2作为王某某的继承人，在王某某去世后，依法继承《都达尔与玛丽亚》的相应权利，可以就他人侵害涉案歌曲的行为提起诉讼。 著作权法第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。龚某辩称涉案钢琴曲以1949年的《民歌集》和1959年的《中国民歌》为创作基础。首先，该两个出版物中的涉案歌曲并非原始状态的民歌《都达尔与玛丽亚》，有统一、完整的曲词，该两个出版物中的涉案歌曲必然是经过他人记录、整理、加工的，只是未标注记录、整理、加工人，该两个出版物中的涉案歌曲均与前述王某某版本的歌曲《都达尔与玛丽亚》的词曲基本一致。其次，王某某的人生经历表明其在1939年起便开始接触、记录及整理民歌《都达尔与玛丽亚》，最终形成的王某某版本《都达尔与玛丽亚》已广泛流传并成为经典歌曲。最后，民歌样态的《都达尔与玛丽亚》内容为何无法查清，在该两个出版物中的《都达尔与玛丽亚》的词曲与王某某版本的词曲基本一致的情况下，龚某以此来抗辩不能成立。 经比对，涉案钢琴曲与前述王某某版的《都达尔与玛丽亚》在主旋律上基本一致，可以认定涉案钢琴曲使用了王某某版本的涉案歌曲。龚某未取得王某某或王某、王某3、王某2的许可，利用王某某版本的涉案歌曲进行创作形成的涉案钢琴曲是在已有作品的基础上形成的新的演绎作品，该行为侵害了涉案歌曲的改编权、复制权，对其著作财产权构成侵害。西南师范出版社，理应对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容进行审查，西南师范出版社提交的证据不足以证明其尽到了合理审查义务，其未经王某、王某3、王某2许可，以图书的形式复制、发行龚某涉案钢琴曲，但并未注明其来源作品名称，没有为王某某署名，其行为侵害了王某某就涉案歌曲享有的署名权、王某、王某3、王某2获得报酬的权利，亦应当承担著作权侵权责任。 三、如何承担民事责任 关于停止侵权的请求，著作权法第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况、承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，西南师范出版社受龚某的委托出版发行了含有涉案钢琴曲《都达尔与玛利亚》的《中国民歌儿童钢琴曲集》(ISBN978-7-5621-8685-4)，故结合王某、王某3、王某2的诉求，龚某、西南师范出版社应停止销售含有涉案钢琴曲的上述出版物。 关于赔礼道歉的请求，赔礼道歉的民事责任承担方式适用于人身权利受到侵害的情形，履行对象应限于受害人本人，由于王某某已经死亡，王某、王某3、王某2并非涉案歌曲的著作人身权人，故其要求龚某、西南师范出版社赔礼道歉无法律依据，一审法院对该请求不予支持。 关于赔偿损失的请求，龚某未经许可，改编了涉案作品，西南师范出版社受龚某委托出版包含涉案作品的出版物时未尽到合理审查义务，龚某、西南师范出版社应当共同承担赔偿责任。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案歌曲知名度，侵权行为性质、范围、后果，龚某、西南师范出版社主观过错，王某、王某3、王某2的合理维权支出等因素，依法酌情确定经济损失及合理费用共计3000元。 综上，一审法院依据著作权法第十条第一款第(二)项、第(三)项、第(五)项、第(六)项、第十一条、第十二条、第二十一条第一款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第九十条之规定，判决如下：一、龚某、西南师范出版社于一审判决生效之日起停止销售含有涉案钢琴曲《都达尔与玛利亚》的《中国民歌儿童钢琴曲集》(ISBN978-7-5621-8685-4)；二、龚某、西南师范出版社于一审判决生效之日起十日内赔偿王某、王某2、王某3经济损失及合理费用共计3000元；三、驳回王某、王某2、王某3的其他诉讼请求。案件受理费50元，由龚某、西南师范出版社负担。 二审中，双方当事人分别围绕其上诉请求、抗辩意见提交了证据并发表了质证意见，结合双方的证据及质证意见，本院二审查明事实如下： 一、与涉案歌曲各版本相关的基本事实 (一)相关出版物中收录王某某各版本涉案歌曲的基本情况 1942年2月(即中华民国三十一年二月)初出版的图书《西北民歌集(1)》载明：王某某编译；王某某写的序文《写在歌前》落款日期为1939年12月，内容为“西北是各民族杂居的地方，语言多至十余种，在这种环境之下作歌咏工作，的确是有相当的困难”；发行人“张西洛”写的《向洛宾致歉》的主要内容为：民国二十八年(1939年)，其在西宁晤及王某某，当时就交此西北民歌集让其替他出版，但其因各种关系拖延至今，故向王某某致歉，此集中有数首歌曲会请缪天瑞在《乐风》上发表等内容。该书中收录了歌曲《都达尔和玛利亚》，标注“哈萨克情歌”，乐谱为Ｃ调，4／4拍。 1983年10月出版的《洛宾歌曲集》收录了歌曲《都达尔与玛利亚》，标注为“哈萨克族民歌”“洛宾记谱、译配”，乐谱为D调，2/4拍。 解放军新闻传播中心出版社于2022年4月26日出具的《关于 王某某歌曲选>相关情况的函》载明：其出版《王某某歌曲选》书号为ＩＳＢＮ7-5065-3337-5Ｊ.60，印次为2001年1月(北京)第2次印刷，定价为11.80元(以下简称第一版)。《王某某歌曲选》的另外两个版本即载明“书号为ＩＳＢＮ7-5065-3337-5，印刷者乌鲁木齐陆军学院军星印刷厂，印次为1997年10月(北京)第1次印刷，2003年7月第二次印刷，定价为15元”(以下简称第二版)及“书号为ＩＳＢＮ7-5065-3337-5，印次为1997年10月(北京)第1次印刷，2003年7月第二次印刷，定价为15元”(以下简称第三版)，并非其出版。上述三个版本的《王某某歌曲选》中均载有涉案歌曲《都达尔与玛丽亚》。 涉案王某某各版本均为声乐简谱，在节拍、调式上略有不同外，旋律基本无差别(以下统称为王某某版本)。 (二)相关出版物中收录未署名或署名为他人的涉案歌曲基本情况 1931年，哈萨克苏维埃社会主义共和国教育人民委员部在阿拉木图出版的《500首哈萨克歌曲与器乐曲》一书中收录了《啊，都达尔》，载明作者为扎塔耶维奇·亚历山大·维克托罗维奇，该版本系五线谱记谱的声乐作品，Ｇ调，2／4拍和3／4拍交替。王某某版本相比，王某某版本为正拍起，曲风欢快活泼，阿拉木图版《都达尔与玛丽亚》为弱拍起，曲风低沉忧郁，两者在节奏节拍、音乐结构及旋律等方面存在较大差异。 1950年10月，戊公司己公司出版的《新疆民歌》收录了歌曲《都答尔》，标注为“安里瓦尔演唱”“姚伶记谱”，D调，2/4拍，该版本系声乐简谱。 1951年9月，天下出版社出版的《新疆民间歌曲集》收录了歌曲《都达尔与玛丽亚》，标注为“哈萨克族民歌”“老志诚编作曲”，C调，该版本系带钢琴伴奏的声乐作品，采用声乐加钢琴伴奏三行谱的记谱方式。 二、与涉案被控侵权行为相关的事实 三被上诉人指控二上诉人的涉案侵权行为系西南师范出版社出版的《中国民歌儿童钢琴曲集》中收录的《都达尔与玛丽亚》侵犯了其著作权，该版本系五线谱钢琴曲，4／4拍，Ｄ调，标注为“新疆哈萨克族民歌龚某编曲”。与王某某版本相比，该版本弱拍起，王某某版本正拍起，部分小节的旋律相同，部分小节的旋律所使用的音符、节奏上存在一定差异。 三、涉案民歌及王某某的相关报道 杜亚雄在《人民音乐》1983年第2期发表的《在兄弟民族中生根开花的作曲家——王某某》一文中提到“经他搜集整理、加工润色的民歌有几百首，其中包括哈萨克族民歌《都他尔和玛丽亚》……大家对他的作品是何等熟悉，对他的名字又是多么陌生，在很长一段时间内，音乐会的节目单和歌曲集上收录了这些歌曲，或曰‘集体创作’，不然就干脆署上别人的名字……1939年，王某某和抗战剧团的演员们一起背着行装到甘肃各地演出。后来，王某某随剧团到青海西宁，在那里邀请了从新疆逃到青海的哈萨克族歌手，请一位稍通哈萨克语的维吾尔族商人做翻译，记录了《都他尔和玛丽亚》……那时担任翻译的人都没有经过专门的训练，汉语水平也有限，有时不能把全部歌词译出。为了能把兄弟民族的民歌介绍给汉族人民，王某某不得不半编半译”。 赵沨于1983年1月在《一个勇敢者的歌形象-<洛宾歌曲集>代序》一文中提及“从赵启海、李凌同志那里得知王某某同志，继《达坂城》传到重庆之后，《在那遥远的地方》也传到‘大后方’，立即，在知识青年中引起了很大的轰动，虽不能说家歌户诵，但可谓有口皆碑的了。遗憾的是，是当时知道这是王某某同志的‘改编’或‘创作’呢？还是(像)象后来把之当做青海民歌流传了呢？我已经记不清楚了”。 于庆新在《人民音乐》1995年第1期发表的《民歌的记谱与加工》一文中提到“于：问题的关键在于，那十首歌曲中，您的工作究竟是记谱，还是整理或改编？这是确认您是否拥有著作权的关键。王：记谱，我也是有版权的。于：根据我国现行著作权法，记谱是没有著作权的。王：记谱没有吗？于：没有。王：那翻译是有的吧。于：有的，但那只是歌词的译配。王：《都他尔和玛利亚》原来也是苏联歌曲，经我译配后也流传了。说我盗卖，该抗议的也只能是苏联，也轮不到戴先生，说到底，不是中华民族的文化”。 张善在《人民音乐》1995年第5期发表的《“王某某现象”之我见》一文中提到“前几年‘王某某’热的浪潮中，更多着眼点是对王某某坎坷经历的宣扬，其基调主要是赞扬。然而对王某某创作(包括对西北少数民族民歌的改编)，富有专业性的研究讨论并不多；而从今年《中国音乐》二期开始，以及后来在《人民音乐》六期以来(包括其它报刊众多的‘王某某质疑’等文章)，又好像完全转了方向，基调几乎完全变成指责，似乎连他记录的民歌也‘不正确’……再就是对曲调的记录整理和改编，也有其特殊的困难。我们知道，把民歌说成自己的作品也侵犯了民歌的著作权……各民族的民歌都有历史形成的传统风格，曲调旋律的伸展和运动，都和语言有着密切的关系。维吾尔和哈萨克的语言，都是没有字调的多音节语言，这样就使维族和哈族的民歌演唱起来，曲调有着许多不稳定游移音和复杂多样的装饰音。因而要记录好一首民歌，必须在反复倾听的过程中，经过精心的理性思考，方可能从极为复杂而又变化不定的音流中，整理一份既能保留其音乐风格的基本特点，又较为完善而简洁的乐谱。这种艺术劳动也不能说是轻而易举的事”。 王某某在《人民音乐》1995年第6期发表的《我和西部民歌》一文中提到“编写民歌唱词必须提高唱词的文学性，同时民歌记谱也是困难殊多，同样一首歌，每个人唱的旋律各异，甚至一个人唱的多段体的歌，由于唱词语言的变化，每段旋律也有不同的变化，因此记谱者要用美的音乐标准去固定它，改编它，尤其是用兄弟民族的民歌，由于语言不同，若以汉语去表达它的内容，极为困难……三十年代、四十年代间，我编写的民歌，多注明‘记谱、译配’，是一种失误，是当时自己没有版权意识所致，五十年代后编写的则注明“编词曲”是正确的，希望专家们对单纯的记谱译词，能不能传唱五十多年的问题多作探讨，不要死咬着‘记谱、译配’的字眼，便否定我六十年的劳动创作”。 庚公司在《人民音乐》1995年第6期发表的《关于十首歌曲著作权的意见》一文中提到“第六首：《都达尔和玛利亚》。原词、曲作者为1887年出生于哈萨克斯坦阿克莫拉市的玛利亚·贾格尔(哈萨克斯坦人民艺术家，1950年去世)，该歌曲在哈萨克斯坦影响广泛，三十年代初期传入我国，在哈萨克族民间普遍流传。应署原作者姓名，并加注说明传入我国的时间及流传的情况。鉴于汉语词的译者已无从查考，以在原作者姓名之后加署‘佚名译，王某某配歌’为宜”。 2004年1月，中国文联出版社出版的《老志诚传》提到“在四十年代初期，王某某从大西北寄书信给老志诚。‘七七事变’后，王某某离开北京参加抗日活动，先随丁玲领导的西北战地服务团工作，后受命去新疆开展工作。在此期间他听到了一些当地动听的民歌，促使他决心留在西北专门从事民歌的搜集与改编。为了将这些民歌传入内地，为了这些民歌有合体的伴奏，他还把自己记录、整理、改编的部分民歌寄给老志诚。当时无法通邮，只能托去内地的人转交，到老志诚手中已时隔数月。老志诚拿着歌片哼唱起来，他立即感觉到这些民歌的旋律是那么新鲜、生动，让人动情。他相信这些都是艺术珍品，一定会受到广大群众欢迎的。于是，老志诚开始着手为这些民歌写钢琴伴奏，有的还改写为合唱曲。这些民歌有《青春舞曲》《阿拉木汗》等。王某某在挖掘、整理、介绍西北民歌方面做出了巨大的贡献。老志诚在加工、整理、改编新疆歌曲方面在全国处于领先地位，他为新疆少数民族歌曲的和声处理积累了经验，功不可没”。 徐欣在《人民音乐》2018年第25期发表的《哈萨克歌曲跨界传播的历史追溯与当代解读》一文中提到“《都达尔和玛利亚》，又名《可爱的一朵玫瑰花》，王某某1939年记录于甘肃省民乐县，以‘哈萨克民歌’为国人所熟知，有时也写作‘新疆民歌’。对于这首歌，王某某本人在20世纪90年代称其为‘苏联歌曲’，有的学者将其考证为‘哈萨克斯坦民歌’”。 杜亚雄在《音乐创作》2021年第1期发表的《三十九年前的口述史-王某某先生访谈录》里提到“摘引：1982年夏，为编辑《洛宾歌曲集》，笔者曾在乌鲁木齐采访过王某某先生。王先生应笔者的要求，口述了他的生平、搜集每首民歌的具体情况和创作一些歌曲的历史背景，并整理了一份年表。根据他的口述，笔者整理了这份访谈录。它们经过王先生的审阅，但从未发表过……8.《都他尔和玛丽亚》。这首歌是1940年在青海西宁搜集的，唱这个歌的是一位哈萨克族的老太太，由哈德尔翻译，他是生长在喀什的维吾尔族人。老太太唱的版本第一乐句和第二乐句的落音本来都是ｓｏｌ,我把第二句的落音改成了ｄｏ……【这首歌又名《可爱的一朵玫瑰花》，本来名叫《都他尔》，是19世纪末，生活在哈萨克斯坦的俄罗斯姑娘玛利亚为她的爱人哈萨克小伙子都散所创作。从这首歌的哈萨克语歌词中可以看出，玛利亚在她16岁时，也就是在1903年左右创作了这首歌】”。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案为涉外知识产权民事纠纷案件，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条规定，知识产权的归属和内容、侵权责任，均适用被请求保护地法律，本案应适用中华人民共和国法律确定著作权归属及侵权法律责任。著作权法于1991年6月1日起施行，后经2001年10月27日、2010年2月26日、2020年11月11日三次修正，修正后分别于2001年10月27日、2010年4月1日、2021年6月1日起施行。三被上诉人主张权利的案涉作品形成于著作权法施行前，本案被控侵权作品形成于著作权法第三次修正前，但二上诉人的被控侵权行为持续至今，故本案宜适用第三次修正后的著作权法及相应司法解释。本案二审的争议焦点为：一、王某某版《都达尔与玛丽亚》是否构成演绎作品，王某某是否对该版民歌享有著作权；二、龚某及西南师范出版社的涉案行为是否构成侵权。对此，本院评析如下： 一、王某某版《都达尔与玛丽亚》是否构成演绎作品，王某某是否对该版民歌享有著作权 二上诉人认为，《都达尔与玛丽亚》属于民歌，王某某对该民歌进行了简单记录、整理，该行为不属于创造性劳动，其产生的成果即王某某版本《都达尔与玛丽亚》只是对原有民歌的客观记录，并未形成新的作品，王某某只是该民歌作品的记录者、整理者而非著作权法意义上的作者，三被上诉人对该作品不享有著作权。 三被上诉人认为，王某某对原生态民歌进行整理，在保留民歌旋律和词意的基础上融入了自己的独创性表达进而形成了涉案作品，该整理行为属于创造性劳动，相对于原作品，涉案作品属于演绎作品，王某某系该演绎作品的作者，三被上诉人作为继承人享有该作品的著作权。 本院认为，《都达尔与玛丽亚》系民歌，属于民间文学艺术作品。根据现行著作权法的规定，民间文学艺术作品属于进入公有领域的作品，任何人均可对其进行合理开发利用。对于开发利用所形成的成果，若只是客观忠实地再现原作品，并未体现开发利用者自身个性的创造性劳动，则该成果仍是原作品，开发利用者不享有著作权。若开发利用者在原作品的基础上融入自己的独创性表达进而形成了有别于原作品的新作品，则开发利用者依法对新作品享有著作权。判断开发利用行为所形成的成果是否属于新作品，理论上需先确定在原作品内容进而与现有成果进行比对。但，就民歌而言，由于历史原因，原始民歌的内容往往只存在于传承者的口口相传中且在流传过程中不断发展变化因而难以考证，无法适用前述规则对民歌记录整理成果的作品属性进行认定。在此情形下，法院可以综合考虑民歌保护的价值考量、民歌自身的特性以及民歌记录整理工作的专业性特点等因素，并结合举证规则进行综合认定。首先，关于民歌保护的价值考量。民歌属于人类共同的传统文化遗产，对民歌进行记录整理是民歌传承与发展的重要方式，在对民歌记录整理成果进行作品属性认定时，需要平衡原始民歌、记录整理者以及社会公众之间的利益。一方面，需要注重原始民歌的保护，避免将原原本本记录原始民歌的记谱行为认定为创作行为，将原始民歌的权利归属于个人，不当压缩社会公众的创作空间，损害原始民歌及社会公众的利益。另一方面，对于民歌记录整理行为当秉承鼓励原则，对记录整理者付出一定创造性劳动所形成的成果可以认定为演绎作品，享有相应著作权，以促进民间文学艺术的繁荣及可持续发展。其次，关于民歌自身的特性以及民歌记录整理工作的专业性特点。不同于一般原创音乐作品，民歌系由特定的民族、族群或者社群内不特定成员在生产、生活过程中集体口头创作、历代相传并在流传过程中不断进行加工的歌曲，因不同传唱者的演唱能力、个人音乐素养等个性化差异，可能衍生出不同的传唱版本，在曲调方面也可能存在一些差异，故在被记录、整理前一般无固定统一的乐谱，具有流变性。同时，各传唱版本仍会因存在相当程度相同或相似的节奏、调式等民歌元素而被归入为同一民歌，因而具有稳定性。民歌的流变性特点决定了记录整理者对民歌进行记录及整理时，通常需要凭借自身艺术审美和专业修养能力，融入自身对民歌的理解并通过个人判断、选择、取舍，才能确定最终的音调、节奏、旋律等，特别是以乐谱形式对民歌尤其对流传于少数民族地区的民歌进行记录、整理，一般需要付出艰难的创造性劳动，融入记录、整理者的独创性表达，方能形成最终成果。故，在没有相反证据的情况下，一般应认定民歌记录整理成果在整体上具备一定的独创性进而构成演绎作品。特别需要指出的是，实践中，尤其是著作权法实施前，民歌经记录整理形成的相应乐谱在出版时的作者署名及作品属性表述并不规范，存在署名或未署名的情形，亦存在对同一记录整理者的同一首民歌使用“记谱”“译配”“编曲”“编译”等不同含义的词语来表述其作品属性的情形。因此，不宜仅凭出版物中标注内容即认定该成果系演绎作品或原作品，亦不能仅凭出版物中未署名即认定该民歌已进入公有领域，而是需要根据记录整理者对该成果的形成是否付出了创造性劳动来进行判断。 就本案而言，王某某版本系对哈萨克民歌《都达尔与玛丽亚》进行记录和汉化整理的成果，该成果是否构成著作权法意义上的演绎作品，取决于其相对于原始民歌及在先同源民歌演绎作品是否具有独创性。因被控侵权作品为龚某版《都达尔与玛丽亚》钢琴曲(以下简称龚某版本)，并不涉及歌词，因而，本院仅对王某某版本的乐谱是否构成著作权法意义上的演绎作品进行论述，对其歌词是否构成作品，则不予评判。从现有证据来看，首先，涉案《都达尔与玛丽亚》是哈萨克民歌，因此，原始民歌必然存在，不能仅凭涉案作品登记证书载明的内容来确认王某某版本涉案歌曲构成作品。另，王某某版本于1942年2月在《西北民歌集(1)》中首次出版，该出版物中载明王某某编译，在后出版物中收录的王某某版本在节拍、调式上与上述版本略有不同外，旋律基本一致，但分别标注为王某某记谱、译配或编词曲等，对其是否付出创造性劳动的表述并不一致，因而亦不能仅凭涉案出版物中标注的相关内容来确定王某某版本构成演绎作品。其次，双方当事人均未提交证据证明涉案民歌的原始状态，本院无法直接通过将原始民歌与王某某版本进行比对以确定其是否具有独创性。从涉案相关出版物所载内容看，王某某就《都达尔与玛丽亚》所作的艺术劳动并非轻而易举，该种艺术劳动应当认定为创造性劳动。另外，1931年出版的阿拉木图版《啊，都达尔》系同源民歌《都达尔与玛丽亚》的在先版本，将该版本与王某某版本比对，二者旋律差异明显，风格迥异，王某某版本曲风欢快活泼，阿拉木图版本曲风低沉忧郁。这些差异的存在，进一步证明，王某某整理涉案民歌的过程中，结合了其自身音乐素养和独特的音乐思维，为王某某版本的形成付出了一定的创造性劳动。鉴于此，本院认定王某某版本整体上具有独创性进而构成演绎作品，王某某对该版本享有著作权。另有案外人姚伶、老志诚及未署名的《中国民歌》及《民歌集》等版本，形成时间均晚于1942年。上述版本的存在不足以否定王某某对其涉案民歌版本享有著作权。至于上诉人所称王某某仅将涉案民歌修改了一个落音即Ｓｏｌ到Ｄｏ，其记谱歌曲不具有独创性的问题，本院注意到，涉案相关文章载有王某某在一封信中说“原曲前两句结尾都是上行音，我则按照乐句对衬的理论，将第二句结尾作了调整”的内容，前述内容并不意味着王某某仅对该乐句进行调整，而对其他乐句未予调整。且，该信中同时提到“当时采录的原歌曲几乎是散板，整理极为困难”。因此，不能仅凭该文章的内容而否定王某某为涉案民歌付出的创造性劳动。 二、龚某及西南师范出版社的涉案行为是否构成侵权 二上诉人认为，龚某在1949年《民歌集》与1959年《中国民歌》收录的《都达尔与玛丽亚》的基础上改编了涉案钢琴曲，其对该钢琴曲享有著作权，其涉案行为并不侵犯被上诉人的著作权。 三被上诉人认为，龚某未经其许可，在王某某版本的基础上改编涉案钢琴曲，该行为属于非法表演行为，二上诉人发行涉案钢琴曲的行为侵犯了三被上诉人的著作权。 本院认为，民歌演绎作品的保护范围以其独创性表达范围为限，其余部分可能属于他人作品的独创性表达，亦或属于公众可以自由利用的公共元素，两者均应排除在该演绎作品保护范围之外。当同一民歌的两个演绎作品之间产生权利冲突时，应当依各自独创性表达范围界定其权利保护范围。关于独创性表达范围的确定，按传统的作品保护规则，应当将在先演绎作品与原创作品进行比对，以确定在先演绎作品的独创性表达范围。再进一步将两个演绎作品进行比对，确定两者相同或实质性近似部分是否属于在先演绎作品的独创性表达部分，如是，则可认定构成侵权，反之，则不构成侵权。但民歌的特殊之处在于，原始民歌口耳相传，无固定载体，其原始状态往往难以查明。民歌因各传唱人在传唱过程中加入个性化表达而不断发展变化，各流传版本虽可相互印证其流变线索与文化痕迹，却也难以精确区分各自的独创性表达与公共元素。鉴于各演绎作品均源自于原始民歌，必然存在相同部分，因而不宜因两个演绎作品之间存在相同部分即得出侵权的结论。又因民歌的流传呈多点发散，可能同一时期在不同区域或者在同一区域的不同时期，甚至在同一时期的同一区域都可能存在多个不同的传唱版本，因而亦不宜直接将各演绎作品不同之处认定为各自的独创性表达。而演绎作品的独创性表达无法查明的根源在于民歌自身兼具稳定性与流变性的发展特性，无从考证的原因很难归咎于任何一方，因此，不宜将查明原始民歌状态的举证责任归于任何一方，否则难言公允。据此，在双方当事人均已尽力举证而独创性表达仍无法查证的情况下，可以将在后演绎作品相对于在先演绎作品是否具有独立艺术价值作为评判其是否侵权的依据，即若两个演绎作品之间在调式调性、节奏节拍、旋律音高或音乐结构等方面存在一定差异，该差异的存在使两者的整体旋律或乐感具有独特的艺术表现力或呈现不同的风格，各自具有独立的艺术价值，可以成为并行存在的作品，则不宜认定在后演绎作品构成侵权；反之，若两者的整体旋律及乐感基本一致，不具有独立的艺术价值，则可以认定在后演绎作品构成侵权。 本案中，王某某版本与龚某版本均系民歌《都达尔与玛丽亚》的演绎作品，龚某的涉案行为是否构成侵权的问题，实质上是两个民歌演绎作品之间的权利冲突问题。从现有证据来看，王某某版本最早于1942年公开出版，龚某版本最早于2013年公开出版，王某某版本系在先演绎作品，龚某有接触王某某版本的可能性。现双方均未提交证据证明涉案民歌的原始状态，本院无法通过将王某某版本与原始民歌比对的方式确定王某某的独创性表达部分。该独创性表达无法查明的原因难以归责于任何一方，在此情况下，龚某版本是否构成侵权，在于其相对于王某某版本是否具有独立艺术价值。将龚某版本与王某某版本进行比对，龚某版本系五线谱钢琴曲，王某某版本为简谱声乐曲，两者的旋律或节奏并不完全一致，乐曲体裁以及音乐表现方式(声乐演唱和钢琴演奏)亦不相同。龚某在和声的使用及钢琴化写作方面体现了其专业的音乐素养和独特的音乐思维，整首钢琴曲具有独立艺术价值。因此，两者可以成为并行存在的作品。基于此，本院认为，龚某改编并发行涉案钢琴曲的行为并不侵犯王某某的著作权。故，西南师范出版社发行涉案钢琴曲的行为亦不构成侵权。 综上，龚某、西南师范出版社的上诉理由成立，本院基于新证据，对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百六十六条之规定，判决如下： 一、撤销重庆自由贸易实验区人民法院(2019)渝0192民初16044号民事判决； 二、驳回王某、王某2、王某3(HaiYanWANG)的全部诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由王某、王某2、王某3(HaiYanWANG)共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张 琰 审 判 员　周 映 审 判 员　姜 蓓 二〇二三年三月三十日 法官助理　南洪会 书 记 员　宋欣竹 书 记 员　周 欣 本案法律依据 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第48条 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第50条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款2项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款3项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款5项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第10条1款6项 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第11条 中华人民共和国著作权法(2020修正) 第12条 更多