甲公司与宋某某专利权权属纠纷案——激励创新视角下的职务发明物质技术条件审查

甲公司与宋某某专利权权属纠纷案 ——激励创新视角下的职务发明物质技术条件审查 专利是现代社会工业文明技术进步带来的宝贵财富，作出专利技术方案的发明创造活动不仅是专利制度上的法律行为，在理念上更是天赋人权的重要组成部分。[1]“自1474年3月19日威尼斯颁布世界上第一部专利法以来，各国专利制度发生了许多变革……但是专利制度作为鼓励创新、促进科学技术进步的一种制度，其基本理念和属性未变，其产生的作用未变”。[2]鼓励和保护创新的一个维度，是在专利权所独占的技术方案与社会利益博弈基础上对专利权的必要限制；另一个维度，是对发明人利益的保护。盖因发明的作出需要创造性的智力劳动，发明人作为生产要素对于创新起到决定性的作用。《保护工业产权巴黎公约》作为工业产权保护领域最重要的多边国际公约，在其第4条之三专门所作仅发明人可作为专利证署名主体的规定，排除非发明人（即使是专利申请人或专利权人）享有署名权，即是该法律价值观的体现。2021年我国在加入较高知识产权保护水平的《区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）》的基础上，正式申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTTP）》，也对我国创新内生动力的保护提出了更高要求。[3]职务发明制度是激发创新热情、促进成果转化、平衡发明人和单位之间利益关系的核心制度。鉴于“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”[4]在今日已成为社会共识，则在平衡发明人与所在单位之间利益关系的职务发明领域，如何在法条之下的深层次调整规范以知识产权制度保护创新的具体路径，兼顾发明人与单位利益，实现保护和激励创新的社会利益最大化的价值目标，是人民法院所面临的时代任务。 在最高人民法院审理的甲公司与宋某某专利权权属纠纷一案中，原判实体处理虽然正确，但其法理分析呈现出对于职务发明物质技术条件内涵及其意义认知的模糊。最高人民法院在二审中从单位权益界限角度，明确物质技术条件应当在研发过程中发挥作用、对形成发明的实质性特点具有实质性的影响，并就技术问题、技术环境等相关问题进行了解析。该案是最高人民法院知识产权法庭在国家层面“统一裁判尺度，明确法律预期，激发创造热情”,[5]在2021年“4.26”知识产权保护宣传周推出的典型案例，不仅从理念，也从具体裁判标准角度，厘清了职务发明权属争议的审理思路，兼顾了单位与发明人之间的利益平衡，对于合理确定发明创造的权利归属、鼓励万众创新具有借鉴意义。 一、职务发明权属问题的产生及发展 （一）职务发明的审查方法 我国《专利法》所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计，其中发明是对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，两者的共通之处在于均包含利用自然规律的技术手段组成的技术方案，较现有技术而言具备实质性特点和技术进步，构成通常职务发明权属争议的客体；差别仅在于保护对象和创造性高度的差异。从发明创造的产生过程来看，任何发明创造都是由自然人完成，依照我国《专利法》鼓励发明创造和提高创新能力的宗旨，似乎均应由发明人自然享有专利完整的财产权。但不可忽略的是，不依赖于外界环境的闭门造车难以产生发明创造。在现实生活中，工作于单位中的自然人经由技术环境的熏陶而获得专业技能，或在工作中与他人沟通得到资讯交流，才足以使其摆脱个体社会资源与智力资源的局限性，在现有技术的基础上完成其发明创造。随着科技发展，技术方案日趋复杂化，资源或者说物质技术条件开始占有越来越重要的地位。 就其性质来说，发明人对于现有技术的贡献，仅仅在于其不同于现有技术的那一个局部发明点而已，该发明点或者是引入了新的技术手段，或者是结合了已知的现有技术手段而取得了一般本领域技术人员难以预料的技术效果等。但不论如何，现有技术作为发明创造的地基是必不可少的，在发明创造的作出过程中，物质资源和智力资源的存在常常也是必需的，由此就产生了在发明人与单位之间存在劳动关系[6]的情况下，划分职务发明与非职务发明的分野。 职务发明是包括企业、事业单位、社会团体、国家机关等在内的单位主体的工作人员，执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造。在职务发明中，完成发明创造的是作为雇员劳动者的自然人，其对于发明创造享有署名权和奖励权，专利申请权和专利权归单位所有；非职务发明的全部权利均归属于发明人本人所有。对于职务发明的审查来说，依照《专利法》及《专利法实施细则》规定，一般围绕发明人与单位之间的关系、专利技术内容的对比和关联展开，具体来说包含发明人在单位的本职工作职责内容、单位对发明人下达的研发任务、发明创造的取得是否处于发明人从原单位离职后一年之内的特定时期、发明创造的技术主题是否与原单位的经营范围和研发领域及方向相关等。涉及职务发明的纠纷往往由发明人和专利权人身份的分离而产生，表现为单位忽视发明人的权益、在专利申请中未如实列明发明人地位，或单位怠于行使专利申请权而发明人实施越权行为，为独占经济利益而以自己名义将职务发明作为非职务发明而提起专利申请。在司法实践中，常见的是原单位在员工离职之后就新取得的发明创造提出声索，而本文所涉发明人在职期间利用物质技术条件取得发明创造的争议较为少见。 （二）职务发明的权属及其问题 从国际立法看，我国近邻日本在1909年之前对于职务发明权属未作规定，但一般认为雇主需经由契约等从发明人处取得权利。1909年至1921年期间采雇主主义原则。1921年后受大正时期民主主义思潮影响，采“发明人主义”原则，雇员享有专利权而雇主可无偿实施，如雇主以契约取得专利权则雇员享有补偿金请求权、“相当对价请求权”。[7]这一过程中日本法院不断通过案例加强对发明人的权利保护和补偿，在2003年、2004年分别支持高额补偿对价请求，引发了过度保护发明人、增加企业负担的争议。2015年日本专利法的修改转向选择性的雇主原始归属原则，职务发明既可原始归属于雇主单位，也可归属于发明人，在归属于发明人后单位可进行承继取得，并支付发明人以相当利益对价，但仍需满足雇员与雇主之间的身份关系、业务范围和雇主对雇员在本职工作中完成发明的合理预期三个法定要件。 美国专利法未就职务发明权属作出明确规定，理论上发明人有权保留其专利发明所有权，但大多数发明人作为雇员有一定义务将专利转让给雇主，其依据是受雇时双方签订的发明前转让合同或默示协议，或基于雇员对雇主负有的诚信责任。[8]仅在雇员具有发明一项具体事务或解决特定问题的职能时，发明人隐含同意雇主享有专利权；如果雇员不具有研发职责、或具有研发职责的雇员作出的发明创造与雇主单位业务无关时，雇员并不负有转让专利的义务。同时，美国法院越来越倾向于对有利雇主的“提前转让发明协议（pre-invention assignment agreement）”以预约合同为由限制其效力。[9] 我国《专利法》及《专利法实施细则》对于职务发明，从雇主角度规定了对于职务发明的多重取得途径，雇主单位可基于契约、基于身份关系、或基于物质技术条件的利用而取得职务发明的所有权。《专利法实施细则》第12条第2款规定：“专利法所称本单位包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”。仅从物质技术条件这一途径来说，临时工作单位的纳入以及对于物质、技术条件外延的广泛性，以及对单位的利益补偿不采取财产损害赔偿而赋予专利权，可知系采厚雇主主义。我国社会经济形态以社会主义公有制为主体、集体所有制和私有制为补充，发明人在职期间与单位就专利权属产生的争议较少。据国家知识产权局统计数据，2017年我国职务发明专利申请量占全部发明专利申请量85.2%，授权量占94.1%，对于实用新型专利而言数据为80.3%、85.3%。[10]通常来说，单位从身份关系上可以通过较宽泛的岗位职责约定或工作任务指定而概括性的框定职工的劳动内容；或是从物质条件上通过设备、原料、资金等支持其对发明创造的主张；或是从技术条件上通过发明创造与单位积累或研发中的技术内容的关联而提出声索。多路径维权方式和掌握证据的便利性，使单位往往成为涉及职务发明的专利权属争议案件的胜诉方，但这并不意味着作为劳动者的发明人的合法权益不应得到保护。 （三）职务发明权属的发展 前述日本和美国在职务发明权属制度立法和司法上的历次摇摆，以及最近日本基于“世界顶级的知识产权立国”、美国基于“国家创新系统”战略目标的各自转向，提示我们职务发明的权属制度与鼓励作为雇员的发明人创新、同时鼓励作为雇主的单位为创新投入物质技术资源之间，不是非黑即白、呈简单正相关的关系。一方面显而易见的是，如果发明人在发明创造权属争议中处于弱势，毫无疑问会削弱其创新的动力，导致其失去作出发明创造的动机，国家所授予的专利应当“作为鼓励创新的法律工具而非逼迫他人就范以获取私利的工具”;[11]另一方面，如果忽视单位资源在创新中所起的作用，一则会导致发明人滥用他人的物质技术条件取得专利财产权后，单位可能由于未遭受具体的有形或无形财产损失而难以寻求救济，有失公平；二则会影响到单位对于创新的热情，导致其不再投入创新资源，同样有损于社会创新。 从我国本土法律沿革来看，伴随社会产权制度和经济形态的多元化，职务发明权属也在经历发明人从单纯获得物质奖励回报到可以获得专利权属的发展历程，[12]立法也越来越意识到发明人权利保障对于完善职务发明制度和鼓励发明的重要性。国务院法制办公室于2015年5月向社会公开征求意见的《职务发明条例草案（送审稿）》第7条第4款对于利用单位物质技术条件的限制，即约定返还资金或者支付使用费，或者仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试的除外条款，及第12条单位不答复发明人非职务发明主张的视为同意发明人的意见、第35条明确将不是发明人的人署名为发明人的属于侵犯发明人署名权的行为，均与《专利法实施细则》相比大大加强了对于发明人权利的保护。在最近一次的《专利法》修正中，修正草案出于鼓励创新、推动将创新转化为生产力的考量，将职务发明制度中如何鼓励发明人或设计人作为修法的一个重点问题予以研讨，并一度考量增加规定单位对于发明人或设计人的产权激励，采取股权、期权、分红等方式使发明人或设计人分享创新收益。[13]虽然出于经营自主权的考量该修正建议最终未被立法采纳，但已充分体现出学术界和国家立法机关对于要促进科技创新和成果运用，就必须充分发挥发明人的积极性和创造性这一共识。 在此时代背景下，围绕《专利法》第6条和《专利法实施细则》第12条关于职务发明的规定，针对涉及单位物质技术条件的职务发明权属争议中，发明人权益保护受到物质技术条件规定不明、保护不易的难题，似应贯彻立法精神、明晰裁判标准，合理限制单位在“未预料”“未付出”资源情况下对于发明创造的不当取得。 二、案情与裁判 （一）基本案情 宋某某于2018年4月23日与甲公司签订劳动合同，约定主要工作岗位为设备维护与管理，甲公司可以根据能力素质表现及业绩评定，结合企业生产和工作需要调整宋某某的工作岗位。甲公司提交的会议纪要、宋某某个人绩效评估和工作总结及日常工作情况汇报等记录显示，宋某某的工作内容主要包括：招标及采购、设备的安装调试和日常维护保养、传送带测试及与厂家交流、用采购的高温毡对输送带进行改造、厂区安全卫生保洁等。甲公司为实现石墨的连续微波膨化和石墨烯的产业化生产，乙公司购入一台100KW连续式微波石墨膨化设备。甲公司主张该设备系根据被授权的“一种微波膨爆制备石墨烯的方法”丙公司定制，但未提交定制证据。 宋某某于2018年11月14日申请了名称为“一种圆环形高温微波膨化炉”实用新型专利，并于2019年8月20日获得授权。涉案专利与微波膨爆设备均属于石墨烯生产设备领域，均是为解决石墨的连续化微波膨化制备问题。甲公司提交的设备照片显示，其所购入并使用的微波膨化炉与涉案专利相比的相同之处在于：均设有进料腔和物料输入系统、微波输送导管和微波加热腔、气动吹料分布管、分离仓及出料腔等。主要区别在于，涉案专利采用腔体容置的圆环形转盘输送物料，在专利实施方式中描述，其圆环形转盘使用白刚玉面板；丁公司购入并使用的微波膨化炉使用高温毡材质的皮带往复式输送带。宋某某确认，戊公司工作期间，甲公司的微波膨化炉输送带频繁烧坏，故在专利中使用“圆环形物料输送装置”代替皮带往复式输送带。 甲公司认为，对设备进行维护调试、升级改造是宋某某的本职工作，同时宋某某在入职之前并无相关教育经历或相关技术工作经验，己公司工作期间接触并了解了石墨微波膨爆技术，其工作总结中也多次提到其工作内容包括石墨烯膨化设备的研发，故涉案专利研发属于宋某某的本职工作或履行单位交办的工作任务；庚公司设备基本一致，唯一区别“圆环形物料输送结构”是在使用和调试设备过程中针对设备出现的问题产生的设备改造方案，辛公司石墨微波膨爆设备、石墨原材料、微波炉、设备改造方案和设备实验数据等物质技术条件进行操作实验，壬公司的物质技术条件。故向河南省郑州市中级人民法院综上涉案专利属职务发明，癸公司所有。宋某某则辩称，涉案专利是工作之余的发明创造，既不是本职工作也未履行工作任务；子公司单位的物质技术条件，丑公司采购设备升级、改造技术完全不同。 （二）裁判结果及理由 一审法院认为，宋某某本职工作中的设备维护、督促设备厂家整改以及对输送带进行耐高温测试等与研发石墨烯生产设备的工作任务差别较大，寅公司向宋某某下达了该研发任务；涉案专利与单位设备差别较大、解决问题的技术方案不相同，甲公司不能证明该设备对涉案专利的主要创新点起到较大启示作用，故涉案专利不属于职务发明，卯公司诉讼请求。[14] 甲公司不服提出上诉。最高人民法院二审围绕发明技术方案这一核心，从案件的证据、事实出发，并结合生活常识予以综合分析，涉案专利的研发既不属于宋某某的本职工作，辰公司交付给宋某某的本职工作以外的工作任务，巳公司的物质技术条件完成的发明。据此驳回上诉，维持原判。[15] 三、职务发明权属的任务标准问题 （一）职务发明权属的任务标准 《专利法实施细则》第12条对《专利法》第6条所称本单位的任务解释为本职工作及本单位交付的本职工作以外的任务，可视为职务发明归属的任务标准，且该任务标准的效力可持续至发明人从原单位离职后1年内。这与美国法上拥有研发特定问题职责的“特别具有创造性的员工”被认为隐含同意专利权由雇主享有的归属制度异曲同工。 任务标准对于单位来说是内涵明确、适用便利的权利归属原则。一般来说，单位作为决定劳动者工作岗位职责、下达工作任务的主体，掌握相关证据，拥有举证能力，也易于证明职务发明与单位意志之间的关系。 （二）任务标准与权属约定的关系 客观而言，《专利法》第6条第1款所提任务标准与第3款所规定的单位与发明人之间对专利权属由约定则约定优先的条款之间存在适用上的争议。在存在权属约定的情况下，有学者认为，专利权作为私权应当尊重当事人意思自治，允许单位与发明人自行处置职务发明权属；也有专家认为，职务发明权属不适用合同约定，第3款约定权属条款主要用于不是主要利用单位物质技术条件得到的发明创造，而非用于对第一款明确任务标准的补充规定。[16]司法机关通常认为，涉及工作任务的职务发明权属能否适用约定，应当考虑职务发明制度乃至《专利法》的立法宗旨和理念，力求发明人、单位利益及经济社会整体福利的平衡和共赢。[17] 发明人的创造性劳动需要合理回报，单位的物质和智力资源投入需要享有一个稳定的预期，社会“以公开换垄断”的专利制度需要达到效率与公正的耦合。我国《专利法》制度追求有效率的公正，本身《专利法》第6条第3款针对的是利用单位物质技术条件的情况下可由单位和发明人进行权属约定，排除了工作标准，其次，任务标准下单位对于资源的投入对于发明创造的取得而言是必要条件，发明人已可基于职务发明奖励制度获得回报，对于单位而言更需获得权属，以实现单位投资欲望最大化；另从交易成本和发明的转化利用来看，单位有计划、有战略的投资研发行为，对提高其市场竞争力至关重要，单位也更有能力最大限度推动促进专利转化实施。综上，当发明人的发明动因来自于本职工作或单位交办的任务时，应依照《专利法》第6条第1款的规定判定专利权属归单位所有。 （三）任务标准与证明责任的关系 在职务发明权属争议案件中，应当基于对于证据的谨慎审查认证，查明案件事实，准确认定发明人所承担的本职工作和本职工作之外的其他工作任务。如果对于发明人的本职工作和工作任务作脱离证据和事实的宽泛解释，可能会造成事实上的偏听偏信，比如仅依据合同约定的研发人员身份就概括认定其所有发明创造均属本职工作，或者对于工作任务不审查与单位业务范围、研发技术领域和方向的相关性而作扩大解释，甚至将单位鼓励或要求雇员利用业外时间进行无指向的研发活动均视为工作任务，无疑在利益均衡上显著失当，将不利于发明人与单位的对抗，使处于诉讼能力弱势的发明人置于不利地位。因此，应当准确框定本职工作和工作任务所对应的技术范畴，确定单位对此负有举证证明向发明人明确交办了研发任务的义务。 以前案为例。甲公司主张：虽然按照劳动合同的约定发明人的工作职责是“设备维护与管理”，研发工作不属发明人的本职工作范围，但首先，双方劳动合同中也约定可以根据其表现调整工作岗位。其次，在实际工作中，发明人已经参与到设备调试、产品试制、技术问题和缺陷的解决等设备升级改造工作中来，掌握了单位关于用微波膨爆设备连续化量产石墨烯的整个工艺流程、设备详细构成、不公开的技术资料，也与单位签订了《保密和竞业禁止协议》，事实上被视为研发团队的一员。再次，发明人在其年终绩效考核表中也将其发明创造内容作为“创新性工作”向单位报告，说明其主观上也认可诉争专利的完成是“午公司交付的本职工作之外的任务”的结果。也就是说，应视为发明人认可单位交付该项任务，并且将完成的工作成果向单位汇报。另外，另案劳动仲裁申请中，宋某某作为发明人，还以诉争专利是其为单位做出的贡献为由，要求发给补偿金、奖金等。 法院审理认为，本案显然不足以认定涉案专利的研发属于宋某某的本职工作。未公司交付的工作任务，应从案件的证据、事实出发，并结合生活常识予以综合分析，作出准确认定。首先，甲公司未证明向宋某某交办工作任务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则承担举证不能的不利后果。具体到本案，甲公司应提供有效证据，证明其明确将工作任务交付给宋某某，要求其提出新的技术方案以解决石墨烯微波膨化炉的输送带寿命问题。甲公司未能尽到该举证责任。申公司的会议纪要显示，宋某某被要求解决传送带寿命问题，但该次会议中宋某某所汇报的工作内容是完成（输送带用）高温毡的采购、下周计划用高温毡对现有输送带进行改造。由此可知，酉公司既有的皮带往复式输送带的技术方案范畴内更换高温毡材质输送带，而不包括提出新的技术方案来取代输送带。 其次，在案证据不足以推定宋某某承担研发任务。石墨烯制备属具有相当技术含量的新兴工业领域，其相关研发人员理应具有一定专业知识，而单位在研发中应选择适格的研发人员，也属于生活常识。本案中，一方面，宋某某的工作内容比较繁杂，大量工作属于招标及采购、与供货厂家交流、厂区安全卫生保洁等杂务，与公众对于科研工作的认知相去较远；另一方面，甲公司在上诉中亦提出，宋某某毫无石墨烯微波膨爆制备专业知识和工作经验。宋某某自2018年4月入职，至2018年11月申请专利仅相隔半年。戌公司将研发任务交付宋某某亦不合常理。 最后，宋某某并无承接研发任务的认识。虽然宋某某在2018年个人绩效评估中的“挑战工作/创新工作项目”中写有“石墨烯膨化设备研发、圆环形高温微波膨化炉设计、完成研发设计”，在2019年工作总结中亦将“设计石墨烯专用微波膨爆炉，获得实用新型专利”纳入“挑战、创新工作”板块，但工作人员无论是在总结评比还是在日常工作中向单位主动报告个人成绩，合乎人之常情。前述涉及涉案专利的成绩表述被纳入“挑战创新”工作板块，亥公司确定的宋某某本职工作内容；宋某某在日常工作汇报中也未向甲公司甲23公司帮助解决相关技术问题。故成绩报告本身并不足以证明宋某某完成涉案发明创造系履行本职工作或者本职工作之外的工作任务。本案争议的解决对于专利权属具有最终事实认定效力，劳动争议案件当事人如何主张，对于本案权属不具有足以产生影响的事实和法律依据。 四、职务发明权属的物质技术标准问题 （一）物质技术标准的概念解析 我国《专利法实施细则》第12条第2款规定“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”，对于可以成为物质技术条件的要素进行了罗列，但这并不意味着仅凭这些要素在争议事实中的存在即足以确定其法律性质。从《专利法实施细则》的规定看来，基本上对于作出发明所需的物质要素均已被纳入，对于技术条件的秘密性和保密措施要求显著低于技术秘密，且未明确提出技术资料在实体上是否具有新颖性、创造性的要求。对于发明人来说，其所面临的物质技术条件壁垒是相当宽泛坚实的。 如前所述可资参考的是，美国法对于雇员在职期间发明创造权利归属问题上采取了灵活的平衡方式，自1921年“Wireless Specialty Apparatus Co.v. Mica Condenser Co.”案件判例起即通过员工保有发明专有权而雇主享有无偿非独占许可的“业务使用权”而实现利益分享。相应的，其在加强保护发明人的同时，对于物质技术条件作出了宽泛的界定，“雇主资源”“工具、材料和其他设备的便利”均被纳入该范畴之中。 经审查，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条给出了更为详细的规定，且在物质技术条件和发明人行为特征界定上较为均衡。该司法解释将物质技术条件界定为“原《合同法》第326条第2款所称主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的依据上述规定，物质技术条件可以具体划分为发明创造的物质条件、技术条件。在特定情形下，单一元素如设备可以兼具物质与技术条件属性。这其中，物质条件一般包括资金、设备、零部件、原材料等，其用途为直接或间接用于开展研发活动并在分析、验证、测试之后得到发明技术方案，包括在研发过程中对特定技术手段所产生的技术功能和效果或专利技术方案实用性等技术内容的分析、验证、测试，对于形成发明具有实质性的影响；而技术条件则指未公开的技术信息和资料，包括尚未公开的技术成果、阶段性技术成果等，对于形成发明的实质性特点具有技术启示。当然，对于完成发明创造以后的物质技术条件的使用，其与发明创造这一智力活动本身已无直接关联，不应对于发明创造的权属产生影响。 （二）对于物质技术条件的“主要”利用 《专利法》第6条第1款对于“主要是利用本单位的物质技术条件”的条件规定，是对前述物质、技术条件在发明创造作出过程所起作用的限定。有学者认为，可审查一般的物质技术投入如资金或简易设备相较发明人的智力投入而言是否具有明显的可替代性，即该种物质技术条件可由相类似的其他单位提供，考量“可替代”情境下雇员的智力投入的价值高于单位的投入。[18]这种设想在司法适用中存在几个问题。其一，作为法律规范而言，无法区分一般物质技术条件与高级物质技术条件。专利的创造性评价是相当复杂的，依照国家知识产权局《专利审查指南》的要求，对专利的创造性审查主要依靠确定最接近的现有技术、认定区别技术特征与要解决的技术问题，审查现有技术有无给出技术启示的“三步法”步骤来完成，所依赖的对比文件不同，审查结论亦随之变化，故创造性没有机械化的统一尺度，而仅具有相对高度来确定其相较于现有技术的实质性特点是突出的还是一般的。同样，对于物质技术条件的衡量也是如此，其是与诉争的发明创造技术方案紧密关联的。其二，无法衡量发明人的智力投入与单位物质技术条件的价值高低。智力投入是主观范畴，而条件属于客观范畴，两者之间不处于同一维度，无法建立简单等同关系；法律本身亦未对价值高低作出规定。对于发明创造的取得而言，物质技术条件和发明人智力投入在该过程中都是必要条件。其三，物质技术条件的认定，是在发明创造完成以后对事实过程的评估，不存在假设是否可由“其他主体”提供“替代条件”的问题。毋庸讳言，拥有独一无二的物质技术条件的单位并不常见，其他单位是否存在替代条件这一假设事实亦无从影响已作为确定事实存在的发明过程。 故我们认为，首先，应审查发明创造的取得过程这一事实。单位物质、技术条件的存在应当是该发明创造作出过程中不可缺少的必要条件，在没有该物质、技术条件参与的情况下，相关试验、验证活动无从展开，该发明创造的成就即无法实现。其次，需要了解，对于发明创造而言，物质条件、技术条件对于技术方案的形成作用是不同的。对于发明创造的精神活动而言，物质条件再高端复杂也是智力活动的辅助要素，而技术条件可构成直接要素，比如单位不对外公开的技术资料中记载有不为行业所公知的技术手段，发明创造正是通过对该技术手段的创造性适用，或通过该技术手段与已知技术手段的结合而作出，并取得了本领域一般技术人员不能合理预期的技术效果。但对于发明创造而言，物质条件和技术条件均可以构成必要条件。最后，要明确的是，对单位物质技术条件的“主要”利用，是与其他来源的物质技术条件作用的对比。是指相对于发明人使用的其他来源的物质、技术条件而言，单位物质、技术条件在重要性上居于主要地位，足以胜过其他来源的物质、技术条件，从而可以据此决定争议专利的权属。 五、职务发明物质技术条件认定的步骤方法 （一）作为必要事实依据的发明技术方案查明 单位物质技术条件的付出与发明的权属之间不能简单的建立等同关系。一般来说，即使是显而易见的利用了单位物质技术条件的情形，司法判决仍应在查明技术方案的基础上作出，非如此，不足以查明该发明与物质技术条件的关系，会导致职务发明认定的逻辑论证过程缺乏小前提事实认定的环节缺失。常见的职务发明权属争议案件中发明人所使用的如单位的耗材、进行研发活动所必须使用的实验设备等等虽然一望而知系对单位物质技术条件的占用，但仍需确立其与职务发明的技术方案之间的实质联系，其侧重点不在于支出的物质技术条件本身，而在于这些物质技术条件在技术方案的取得过程中发挥了作用。实践中存在物质技术条件的“无效”占用可能，即发明技术方案本身与物质技术条件缺乏关联、不属于必须使用的，此时如果仅依据单位的物质技术条件支出即笼而统之支持其主张，无异于指鹿为马。 在宋某某案审判中，一审判决虽然在说理中认定涉案专利主要创新点“圆环形物料输送结构”乙24公司研发记录中并未涉及，丙25公司微波膨化设备的主要区别，但其作出该认定主要依赖于双方当事人就此问题的相对统一，在事实认定中则未见司法审查，是一缺憾。毕竟当事人对于技术事实的自认是不可靠的，可能由于其对于专利法律的不了解或技术比对能力的欠缺而作出与事实不一致的陈述，故不宜直接作为事实认定。对此二审查明，甲公司提交的设备照片显示，其所购入并使用的微波膨化炉与涉案专利相比的相同之处在于：均设有进料腔和物料输入系统、微波输送导管和微波加热腔、气动吹料分布管、分离仓及出料腔等。主要区别在于，涉案专利采用腔体容置的圆环形转盘输送物料，在专利实施方式中描述，其圆环形转盘使用白刚玉面板，丁公司购入并使用的微波膨化炉使用高温毡材质的皮带往复式输送带。 通过技术方案及物质技术条件本身事实的查明，可以确定以下对于发明权属确定具有意义的问题： 其一，作为发明动机的技术问题的确定。技术问题是发明动机得以产生的源头，其本身的发现在特定情况下也可以构成技术进步。宋某某在原审中已明确戊公司工作期间，甲公司的微波膨化炉输送带频繁烧坏；甲公司所提交的会议记录和工作报告等证据载明，宋某某的工作内容之一是和供方沟通寻找合适的输送带事项；涉案专利说明书载明“输送带式微波加热炉，高温输送带材料不能满足石墨烯生产工艺温度需要，需要频繁修补更换传送带，既影响产品质量又会产生粉尘污染”，对背景技术的记载与宋某某所述一致。故可以确定，涉案专利要解决的技术问题的确定，丁26公司的工作内容。 其二，发明技术方案内容和实质性特点的查明。从技术方案的内容来看，戊27公司所提交的设备照片和比对分析，甲公司购入并使用的微波膨化炉与涉案专利相比，两者属于利用微波膨化技术生产石墨烯的相同技术领域，均包含相同的进料腔和物料输入系统、微波输送导管和微波加热腔、气动吹料分布管、分离仓及出料腔等功能模块，两者分别使用的传送带、输送带术语具备相同的含义。两者的主要区别在于：前者微波膨化炉使用高温毡材质的皮带往复式输送带，而后者为了解决专利背景技术中所提输送带式微波加热炉输送带不能适应高温工艺、需要频繁更换的问题，涉案专利采用了容置于腔体内的圆环形转盘输送物料，并将该圆环形转盘技术特征纳入涉案专利的唯一独立权利要求中。故至此可以确认，己28公司微波膨化炉技术方案的主要区别，在于以圆环形转盘代替了皮带式输送带，是相对于在案证据所反映的现有技术而言，涉案专利的实质性特点所在。 （二）确定争议的技术内容与物质技术条件的对应关系 宋某某案一审判决的法律适用和实体处理虽然得到了二审维持，但缺憾在于其说理未明晰各事实、行为要素在技术层面上对于发明技术方案形成的影响，未以技术方案为核心解析案件事实。一审判决认定，庚29公司购买的微朗微波膨化设备，才得以了解现有技术的缺陷，产生了研发涉案专利的动机；辛30公司微朗膨化设备差别较大，解决输送带频繁烧坏这一技术问题的技术方案亦不相同；戌公司提交的证据不能证明微朗膨化设备对涉案专利的主要创新点起到较大启示作用，系研发涉案专利的主要物质技术条件。对此，甲公司在上诉中相应提出，己28公司微波膨爆设备同属于石墨烯生产设备领域，均为解决石墨的连续化微波膨化制备问题；壬31公司微波膨爆设备进行对比，两者部件构成、技术方案等具有高度的相似度和关联性；发明创造是对现有技术和设备的创新，如无创新点何谈发明创造。一审判决因说理仅涉及事实本身而未触及技术实质，而不能够产生足够的说服力。 职务发明权属争议案件并非刑事案件，其无需考虑发明人作出行为的主观故意；亦非侵害商业秘密纠纷类案件，其对技术内容的比对局限于单位所持有的秘密与被告方某有的技术资料本身。如前所述，审查职务发明的归属应以技术方案为核心，在各个阶段将争议的技术内容和对应技术条件相对比。譬如，发明人的发明动机是什么不重要，作为辅助判断因素，查明技术问题的获得途径才重要；单位现有技术资料本身所处的法律状态决定其法律性质，是否受到单位保护不对外公开，决定其对于专利权属能否产生影响；发明创造是基于现有技术、通过发明人的创造性劳动而产生的，现有技术从逻辑上无法起到启发作用，在发明的创新即相对于现有技术的实质性特点的产生过程中，单位物质技术条件作为研发的条件要素有无发挥主要作用，才是值得注意的。 （三）审查技术问题的发现是否构成技术条件 癸32公司提及宋某某的发明创意来源问题，实质系主张涉案专利技术问题的确定对专利权属具有影响。对此，应当厘清技术问题的性质和对发明技术方案的影响，区分个案情况予以判断。技术问题本身是技术发现的表现形式，在技术方案的研发中，存在多种可能、多个路径，可能需要付出大量人力物力以及相应的智力劳动，才能发现该技术问题的存在，并由此衍生出针对性研发的需求，故技术问题不必然、但在一定条件下可以具有价值性。在技术问题属于单位阶段性技术成果、且不为外界所知悉的情况下，该技术问题可使发明人避免陷入错误的研发方向，并因此缩短了研发进程，此时该技术问题可视为本单位的技术条件；而在技术问题属于公知或属于非为单位内部掌握且未被采取保密措施的外购产品技术缺陷的情况下，相关发明创造的技术问题则不构成本单位的技术条件，单位并无据此主张权利的依据。 本案中，宋某某虽系在对石墨烯微波膨化炉的生产、维护和改造过程中，获知该设备存在输送带开裂导致寿命短的技术问题，但如前所述，子33公司所生产的涉案设备，丑34公司甲公司同时所知，甲公司未举证证明此技术缺陷问题属于其不对外公开的技术信息，戌公司据此对专利权所提主张缺乏事实和法律依据。 （四）审查技术环境是否构成技术条件 本案发明人所处的技术环境，即其在工作中寅35公司所主张的主要技术条件。卯36公司的立场来看，宋某某并无专业背景和从业经验、辰37公司石墨烯微波膨化炉设备才产生发明创意，涉案专利的技术方案的部分内容又与该设备相同。也就是说，巳38公司的相关技术环境/技术资料，就没有本案专利的取得。但是，前午39公司技术资料作用的评价，因其作为现有技术是构成涉案专利的必要组成部分，而不意味着该技术环境能够决定必然决定专利的权属。 诚然，绝大多数专利都包含有发明点之外的现有技术部分，但是对于专利法意义上的专利来说，能否得到授权，取决于专利相对于现有技术的区别技术特征及其与现有技术的结合是否是本领域技术人员需要经过创造性劳动才能得到的。由此应当注意分辨的是，一方面，单位技术资料的性质取决于其保密状态。对于单位来说，如果技术资料不对外公开，亦不属于可公开获取的现有技术或公知常识，则属于单位的技术储备，对于单位来说具有潜在的无形财产价值。此时该技术资料的技术内容如被作为专利技术方案的组成部分，则应认定利用了单位技术条件。另一方面，如果相关技术资料对于涉案专利技术方案的实质性特点不能提供技术启示，发明人未基于该技术资料或在其基础上的改进而作出发明，则该技术资料原则上不应对专利权属产生影响。本案中，甲公司所未40公司购入，甲公司申41公司提供技术方案、且技术方案未对外公开的事实，亦未酉42公司的设备改造方案和设备实验数据，戌43公司为涉案专利的研发提供了主要技术条件。 （五）从单位“可期待”“可预期”角度的检视 如前所述，发明人作为单位职工身处单位环境之中，这导致难以准确衡量单位提供的物质条件在发明取得中的贡献。对此，仍应把握技术方案这一核心，将物质条件与发明技术方案取得紧密联系起来。 就本案物质条件来看，甲公司并无用于涉案专利研发的专门资金投入，其石墨烯微波膨化炉的生产、调试、传送带用高温毡的采购和替换等物质条件的提供和消耗，一则并非因为宋某某的意志而进行，亥44公司组织的生产测试过程中被消耗，甲公司并无为宋某某的科研活动提供物质条件的意思表示；二则相关物质条件的消耗过程并未指向宋某某的科研活动，涉案专利较现有技术改进的主要创新在于“圆环形物料输送结构”，甲公司的相关设备、零部件不包括“圆环形物料输送结构”，亦无物质条件因指向涉案专利技术方案研发过程中的分析、验证、测试而被使用，即未对发明的取得产生实质性的影响。故从物质条件的使用来说，甲45公司的现有证据不足以证明其为涉案专利的研发提供了主要物质条件。 以自主发明为核心的高质量发展是经济持续健康发展的必然要求，有利于激励创新的职务发明权属制度是符合社会公共利益的，故其应当在司法适用中得到贯彻。专利壁垒在国际竞争中已被经常运用，国家也从战略高度强调“创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素”,[19]以此重新衡平单位利益与发明自由，具有急迫的现实意义。其原因在于，一方面，单位在其科技创新中集合了发明人的力量，以单位意志启动和推进发明创造活动，并为研发活动提供物质技术条件，对社会创新特别是需要各方或多人联合攻关的重大技术创新的作用非常重要，其合法权益应得到法律保障；另一方面，发明人在发明中的地位不可替代，任何发明创造均离不开人的要素，均直接或间接源于发明人智慧的发挥。 本案从发明人的发明自由角度，阐明职务发明中发明人工作职责之外的工作任务应当是单位明确赋予的，发明人的自主创新不能当然视为其履行单位工作任务；从单位权益界限角度，明确物质技术条件应当在研发过程中发挥作用、对形成发明的实质性特点具有实质性的影响。涉及职务发明争议的专利权权属的确定，应秉持既严格保护知识产权、又确保公共利益和激励创新兼得的方针，以保护权利人合法权益的方式鼓励发明创造、激励自主创新、促进科学技术进步和经济社会发展。 从司法实践的举证责任角度还需考虑，单位基于与发明人的劳动合同固然可主张对于职务发明权属的约定符合契约自由原则，但专利权并非是一种纯粹的私权，也承载公共利益和创新政策，是具有社会法属性的权利。故对于劳动合同中片面规定单位权利、剥夺雇员发明人智力贡献的专利权属约定，不论是出于功利伦理观还是出于道义观，都应考虑其是否属于格式条款，有无合理、公平的体现双方的真实意思表示。 结语 鼓励公民发明创造和科研创作自由是法律规定的基本原则，“大众创业、万众创新”是重要的国家政策。任何人均依法享有发明创造的自由和权利。基于本文前述分析，在职务发明权属争议的确定中，应当以审慎裁判实现人民法院在技术案件审判中“通过司法审判政策调节科技创新和市场竞争活动……减少制度摩擦和成本耗散”[20]的天然使命，既不使单位失去其投入生产要素资源所期待获得的智力成果，也避免使发明人处于弱势而使单位仅仅基于劳动关系坐收“意外之喜”，通过对发明人和单位的平等保护以激发发明热情，实现社会利益最大化。 （责任编辑：胡云红） 【注释】 潘才敏，武汉大学国际法治研究院博士生，浙江省杭州市中级人民法院知识产权庭副庭长。 [1]《中华人民共和国宪法》第47条：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。 [2]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第1页。 [3]汪超、金燕：《CPTTP协定与我国法律体系中的知识产权保护》，载《法律适用》2022年第2期。 [4]《***：全面加强知识产权保护工作激发创新获利推动构建新发展格局》，载求是网，https://baijiahao.baidu.com/s? id =【账号已隐去】&wfr=spider&for=pc,2021年12月25日访问。 [5]李剑、廖继博：《国家层面知识产权案件上诉审理机制：历史、现状与展望》，载《法律适用》2019年第1期。 [6]此为非规范表述。在职务发明权属争议中，对劳动关系的考量不同于劳动争议案件，《专利法》第6条的着眼点在于对单位物质技术条件的利用，对于身份关系未进行进一步限定，故基于劳务合同关系亦可确立职务发明。 [7]李洁琼：《日本职务发明制度：演进、革新和启示》，载《知识产权》2019年第5期。 [8]易玲：《我国职务发明权属之冲突与完善——以美国职务发明权属规则为参考》，载《求索》2019年第6期。 [9]杨正宇：《美国对职务发明适用约定优先原则的限制》，载《电子知识产权》2014年第9期。 [10]同前注[8]。 [11]张绳祖：《美国专利法的修改及对我国的影响》，载《法律适用》2012年第11期。 [12]张惠彬、吴运时：《从奖励导向到权利导向——新中国70年职务发明权属的变革》，载《中国科技论坛》2020年第4期。 [13]冯添：《专利法修正草案二审：推动将创新成果转化为生产力》，载《中国人大》2020年第13期。 [14]参见河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初532号民事判决书。 [15]参见最高人民法院（2020）最高法知民终1848号民事裁定书。 [16]汤宗舜：《专利法解说》（修订版），知识产权出版社2002年版，第49-50页。 [17]凌宗亮：《执行本单位任务所完成职务发明的权利归属不适用约定》，载《人民司法·案例》2014年第8期。 [18]同前注[9]。 [19]《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》（中共中央、国务院2021年9月22日印发）。 [20]马一德：《知识产权现代化演进下的知识产权法院体系建设》，载《法律适用》2019年第3期。