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案 号：(2012)浙绍知初字第60号
审理法官： 孙某 秦某 王某
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 浙江省绍兴市中级人民法院
审结日期：2013.03.20
案件类型： 民事一审
审理程序： 一审
权责关键词： 合法 管辖权异议 举证责任 质证 关联性 合法性 证据不足 缺席判决 财产保全
相关企业：甲公司常某本轴承厂
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裁判规则
关键词：商标侵权,法定赔偿,协议赔偿
核心问题：1.商标民事纠纷案件中，法定赔偿与协议赔偿存在不同适用情形
裁判要点：在商标民事纠纷案件中，当侵权损失和获利均无法查明，法院可根据当事人的请求或者依职权主动适用法定赔偿方式计算赔偿数额，但是不以当事人主张或同意为前提，以保障权利人获得充分的经济赔偿。若双方当事人之间存在关于侵权损害赔偿的协议，法院应对该协议的有效性进行审查，协议有效的法院可以据此确定赔偿数额。 （北大法宝编写）
甲公司诉常某本轴承厂等侵害商标权和不正当竞争纠纷案
浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
(2012)浙绍知初字第60号
原告：甲公司。
法定代表人：张某。
委托代理人（特别授权代理）：吴某。
委托代理人（特别授权代理）：严某。
被告：常某本轴承厂。
投资人：周文鑫。
委托代理人（特别授权代理）：杜某。
被告：蒋某。
乙公司（以下简称“丙公司”）与被告常某本轴承厂（以下简称“仁本厂”）、被告蒋某侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，于2012年2月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告仁本厂在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2012年4月24日作出（2012）浙绍知初字第60-1号民事裁定，驳回仁本厂提出的管辖权异议。仁本厂对该裁定不服，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院于2012年7月26日作出（2012）浙辖终字第77号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2012年11月23日、2013年1月24日两次公开开庭进行了审理。丁公司的委托代理人吴某、严某，被告仁本厂的委托代理人杜某到庭参加诉讼。被告蒋某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
丁公司诉称：原告成某1997年，是国内轴承行业知名企业；“人本”商标是驰名商标，“人本”字号是浙江省著名商号。被告仁本厂在成立后，故意在企业名称及产品宣传和销售中突出使用“人本轴承”四个字，造成他人认为被告仁本厂为原告关某业，或者其产品和原告有关。2008年1月18日，原告向某省常州市中级人民法院提起诉讼，要求被告仁本厂停止侵权，赔偿损失30万元。在常州市中级人民法院的主持下，双方达成了调解协议，被告仁本厂同意不在互联网上和所销售产品、产品说明书及其他广告宣传中使用含有“人本”字样的侵权行为，承诺将企业名称进行变更，不再含有“人本”字样。2011年3月底，被告蒋某向原告客服人员投诉，其曾在仁本厂购买了500套人本滚针轴承转售给客户使用，但客户反映质量差，要求蒋某赔偿。原告根据蒋某提供的信息通过互联网查找被告仁本厂的信息，发现仁本厂在多家网络上的宣传中使用“仁本轴承”和“人本轴承”字样，具体的联系人为周文鑫。原告认为，“人本”和“仁本”，读音相同，意思相近。被告同意将原企业名称进行变更后又故意将原“人本”字号改为“仁本”字号，构成了不正当竞争。同时，在宣传中同时使用“仁本轴承”和“人本轴承”，已经构成了对原告商标专用权的侵犯。被告蒋某所购产品已经全部卖完，获得了相应利润，也应承担侵权责任。原告据此起诉至本院，诉讼请求：1、判令被告仁本厂立即停止商标侵权和不正当竞争行为，立即停止在企业名称中使用“仁本”字号；2、判令被告仁本厂立即停止在互联网、产品包装箱、产品说明书及其他广告宣传中使用“仁本轴承”或“人本轴承”字样的侵权行为，并在判决生效后一个月内删除各网站上已经存在的侵权信息；3、判令被告仁本厂在《中国工商报》上登报致歉，为原告消除不良影响；4、判令被告仁本厂向原告赔偿损失共50万元；5、判令被告蒋某向原告赔偿损失1000元；6、本案诉讼费用由二被告承担。
被告仁本厂辩称：一、原告的“人本”商标并非驰名商标。驰名商标是地域性的概念，原告认为自己涉案商标为驰名商标，对此应负举证责任。二、被告仁本厂使用“仁本”是对自己企业名称权的合法使用。三、“仁本”与“人本”区别明显，两者不相近似。两者含义不同，外形上存在明显差异。四、被告使用自己注册商标“R&B”进行产品包装及宣传，并没有突出使用或使用“人本”为自己的企业及产品进行宣传。五、被告仁本厂是一家规模较大，经营状况良好的企业，产品广受欢迎，销售状况良好，被告作为商标使用的企业字号经过长期使用已经拥有一定的知名度。综上，被告仁本厂请求本院驳回原告的诉讼请求。
被告蒋某在提交的书面答辩状中辩称：其因购买轴承需要，在网络上看到常某本轴承厂同时使用“人本轴承”和“仁本轴承”进行宣传，戊公司才购买轴承产品的。其所购轴承产品有合法来源，并提供购买发票，不承担侵权责任。
丁公司为证明其主张的事实，在本院指定的举证期限内，提交了如下证据材料：
1、商标注册证书及商标国际注册文件。证明原告于某在轴承等产品上使用的注册商标为“人本”商标及原告按马德里协定进行“人本”商标国际注册的事实。
2、增值税专用发票一份、公证书二份（温州市东南公证处和绍兴市国信公证处）以及被告仁本厂部分网络宣传资料（未公证）。证明被告仁本厂向被告蒋某销售侵权产品及被告仁本厂在网络上的宣传内容侵犯了原告的“人本”商标权及涉嫌不正当竞争的事实。
3、常州市中级人民法院民事调解书一份。证明原告于2008年1月因被告仁本厂商标侵权及不正当竞争向常州市中级人民法院起诉并于同年6月10日达成调解协议的事实，要求被告仁本厂（当时名称为“常州市人本轴承厂”）停止侵权且不再使用人本字号、商标的事实。
4、商标知名度及原告维权的材料一组。分别为：国家质量监督检验检疫总局关于表彰2005年中国名牌产品生产企业的决定；绍兴市中级人民法院民事判决书；己公司政管理局文件；温州市中级人民法院民事调解书；无锡市中级人民法院民事调解书；温州市中级人民法院民事判决书；山东省高唐县公安局刑事案件立案登记表。证明原告的“人本”商号、“人本”商标在行业内具有较高知名度；原告的“人本”商标为驰名商标；原告进行了积极维权的事实。
5、律师费发票二份、公证费发票二份。证明原告因维权而支出合理费用的事实。
6、被告仁本厂个人独资企业年检报告书一份。证明被告仁本厂通过对原告“人本”商标侵权和采取不正当竞争手段生产轴承产品而获利的事实。年检报告载明的销售利润是140万元，高于原告诉讼请求中主张的50万元的赔偿额。
被告仁本厂经质证后对证据1中商标注册证的真实性、合法性无异议，仁本厂与原告注册的“人本”并不相同。商标国际注册文件是打印件，庚公司的印章，其真实性无法确认。对证据2中发票的真实性、合法性无异议，对公证书的真实性无异议。对没有公证的网页资料真实性不予认可。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议。国家质量监督检验检疫总局的文件已过期，不能作为证据提交。被告不认可原告方为驰名商标。对证据5的形式真实性无异议，因被告不构成侵权，对原告发生的损失不予认可。证据6载明的利润是被告仁本厂正常经营所得，与原告无关。
被告仁本厂为证明其辩称主张，向本院提交以下证据：
1、R&B商标注册证及产品包装盒。证明被告在正常经营中使用的商标已经经商标局审核，被告的宣传与原告无任何关系。
2、辛公司政管理总局商标局（2012）商标异字第52441号“仁本”商标异议裁定书，辛公司政管理总局商标局注册申请受理通知书。证明原告对“仁本”注册商标所提的异议申请已被商标局驳回。
3、认证证书（中英文版本二份）。证明被告产品是经过合格认证的。
丁公司经质证后，对被告仁本厂提交的证据1，因本案未涉及该产品包装盒及商标注册证，认为与本案无关联性。对证据2，该商标还处于异议复审阶段，对该商标的合法性持有异议。对证据3的真实性予以确认，但认为与本案无关联性。
被告蒋某未到庭参加诉讼，视为其放弃举证及对原告及被告仁本厂所提证据进行质证的权利。
本院经审查后，对原、被告提交的证据认证如下：
对原告提交的证据1中的商标注册证，被告对其真实性、合法性无异议，予以认定；对其中的商标国际注册文件，因系打印件，无中文翻译，被告不认可，且与本案无关联性，不予确认。原告提交证据2中的公证书和增值税专用发票，被告对其真实性无异议，予以确认；对于未公证的网页资料，被告不认可，真实性无法确认，本院不予认定。原告提交的证据3-6，被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，关联性综合其他证据和相关事实确定。被告仁本厂提交的证据1、2、3，原告对其真实性未提出异议，本院予以确认。
根据上述原、被告提交的有效证据及当事人的有关陈某，本院查明以下事实：
原告成某1997年，经营范围为：生产销售轴承、轴承总成、轴承配件等。温州市轴承厂经注册取得“人本”文字商标的商标专用权，注册证号为：第xxx号，核定使用商品为第7类：轴承（机器零件），传动轴承，滚珠轴承，自动加油轴承，轴承滚珠圈，机器用耐磨轴承（滚动轴承）。有效期经续展自2008年3月21日至2018年3月20日。1999年4月28日，壬公司。国家质量监督检验检疫总局《关于表彰2005年中国名牌产品生产企业的决定》（国质检质（2005）290号），将原告列入2005年中国名牌产品生产企业名单。2006年8月7日，癸公司商标侵权及不正当竞争一案中［（2006）绍中民二初字第128号］，认定“人本”文字商标为驰名商标。2008年1月18日，原告以常州市人本轴承厂商标侵权及不正当竞争为由，向某省常州市中级人民法院提起民事诉讼，经该院主持调解，双方于2008年6月10日达成调解协议：常州市人本轴承厂立即停止使用“人本”字号并立即停止在互联网和销售的产品、产品说明书及其他广告宣传中使用含有“人本”字样的侵权行为；常州市人本轴承厂子公司政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得再含有“人本”文字；常州市人本轴承丑公司赔偿款人民币25000元；如常州市人本轴承厂未按约定履行上述任何一项义务的，寅公司支付违约金12万元。2008年6月17日，常州市人本轴承厂企业名称变更为“常某本轴承厂”。
2010年10月27日，被告仁本厂向被告蒋某个人经营的新昌县七星街道奔昊轴承厂开具增值税专用发票一张，载明被告仁本厂向新昌县七星街道奔昊轴承厂销售滚动轴承500套，销售金额为982.91元。2008年9月7日，被告仁本厂的投资人周文鑫取得“R&B”注册商标专用权，核定使用商品为第7类：自动加油轴承；滚珠轴承；传动轴轴承；轴承用滚珠；机器用耐磨轴承；轴承（机器零件）；滚动轴承（滚柱）；机器轴承托架（截止）。2009年11月25日，卯公司政管理总局商标局提出“仁本”商标的注册申请，原告提出异议，辛公司政管理总局商标局于2012年9月1日作出（2012）商标异字第52441号“仁本”商标异议裁定书，以“仁本”与原告类似商品上在先注册的“人本”商标未构成近似，原告称被告仁本厂复制、模仿其引证商标及侵犯其企业名称权证据不足为由，裁定原告所提商标异议理由不成立。原告庭审中陈某“仁本”商标处于异议复审阶段。本院在庭审中使用法院电脑演示：登陆http：／／www.rbearing.com网站，有仁本轴承以人为本的描述；登陆http：／／www.rbearing.cn.alibaba.com网站，有人本轴承以人为本的描述。被告仁本厂确认www.rbearing.辰公司网站，仁本厂是阿里巴巴网站的会员，由于疏忽未将该网站上“人本轴承”中的“人”字改为“仁”字。
另查明，被告仁本厂开业时间为2005年8月8日，系个人独资企业，一般经营项目为：滚针轴承，超越离合器轴承，机械零部件制造、加工。轴承业务是其主营业务。被告仁本厂2010年营业利润为174439.83元，2011年营业利润为207513.14元。原告为维权支付公证费3600元，律师费74000元。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下三个方面：一、被告仁本厂的行为是否构成商标侵权和不正当竞争；二、原告主张的停止侵权方式、消除影响、赔偿损失等民事责任方式是否有充分的事实和法律依据；三、被告蒋某是否承担赔偿损失的民事责任。对此分别评析如下：
关于争议焦点一，原告主张被告侵权的事实依据主要有四点：一是被告仁本厂在轴承产品上使用“人本轴承”和“仁本轴承”；二是被告仁本厂在产品宣传中使用“仁本轴承”；三是被告仁本厂在产品宣传中使用“人本轴承”；四是被告仁本厂注册带有“仁本”的企业名称并突出使用“仁本轴承”字样。对于第一项指控，原告并无证据证明被告仁本厂在其轴承产品将“人本”或“仁本”作为商标使用。被告仁本厂在庭审中提交证据证明其所销售轴承产品上使用的是“R&B”商标。故原告第一项侵权指控不成立。本院庭审查明，巳公司网站上使用的“仁本轴承，以人为本”的描述，“以人为本”系我国政策导向性术语，不具有显著性；“仁本”二字并未突出使用，系在描述仁本厂轴承产品中使用，而且“仁本”二字虽与“人本”读音相同，但“人”与“仁”字形不同，含义也不同，“人”指能制造工具并使用工具进行劳动的高等动物，“仁”指“仁爱”，相关公众不会根据该宣传混淆原告轴承产品与被告轴承产品，原告第二项指控也不能成立。被告在其作为会员的阿里巴巴网站上使用“人本轴承，以人为本”的宣传语，该行为违反了（2008）常民三初字第15号民事调解书载明的被告仁本厂立即停止在互联网和销售的产品、产品说明书及其他广告宣传中使用含有“人本”字样侵权行为的约定，侵犯了原告对“人本”享有的注册商标专用权。同时，该行为系擅自使用原告“人本”字号，容易引人误认为其所宣传的轴承产品系原告轴承产品，属于不正当竞争行为，原告第三点指控成立，予以支持。被告仁本厂在调解协议签订后，已经变更了企业名称中的“人本”字样，其午公司的企业名称、人本字号和“人本”商标的含义不同，不侵犯上述在先权利，原告第四项指控不能成立。
关于争议焦点二，因被告仁本厂在其作为会员的阿里巴巴网站上使用“人本”字样，构成不正当竞争，应当停止侵权，删除含有“人本”文字的信息。原告并无证据证明该行为导致原告商誉在全国受到影响，且赔礼道歉一般在侵犯财产性权利案件中并不适用，对于原告要求被告仁本厂在《中国工商报》上登报致歉的请求不予准许。对于原告主张的50万元的赔偿数额，其系按照被告仁本厂2010年营业利润174439.83元，2011年营业利润207513.14元，维权费用77600元，共计459552.97元，加上原告起诉之日起至被告仁本厂停止侵权之日止持续侵权的利润计算所得，原告庭审中选择以被告仁本厂获利作为计算赔偿方法的依据。因本案被告仁本厂仅存在在网络宣传中使用“人本”字样这一商标侵权和不正当竞争行为，本院主要分析该行为被告仁本厂应承担的赔偿损失问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案所涉不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额确定。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，权利人可以选择侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益作为赔偿依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案被告仁本厂虽有在网络上使用“人本”字样的侵权行为，但原告并无证据证明被告仁本厂所有获利均系该侵权行为所致，被告陈某其未通过阿里巴巴网上实际销售轴承成品，从被告仁本厂的经营项目来分析，其主要为轴承和机械零部件的制造、加工，其营业利润不可能仅凭网络宣传之一段文字中的“人本轴承，以人为本”所获得，故原告以其全部营业利润作为计算赔偿数额依据的主张难以成立。被告仁本厂所使用的不当宣传语句所获得的利益无法查清，鉴于原告经本院释明，在被告因侵权所获得的利益无法查明情况下并不选择法定赔偿和其他损失承担方式，对原告赔偿损失的主张，不予支持。对原告所支付的公证费3600元，仍为原告维权所必需，且仅为本案所支出，予以支持。对原告主张的律师费74000元，因原告赔偿损失主张不成立，对该诉讼请求不予支持。
关于争议焦点三，被告蒋某所购买或销售的轴承产品及其包装上并无“人本”商标或字样，其不存在侵权行为。原告无证据证明被告仁本厂在网站上使用侵权宣传语句与蒋某销售行为系共同侵权行为。故蒋某不承担民事责任。
综上，被告仁本厂在网络宣传中使用“人本”字样的行为侵犯了原告享有的“人本”注册商标专用权，同时，该行为系擅自使用原告企业名称，构成了不正当竞争，应承担停止侵权的民事责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告常某本轴承厂于本判决生效后一个月内在http：／／www.rbearing.cn.alibaba.com网站上删除含有“人本”字样的描述；
二、被未公司为维权支付的公证费3600元；
三、申公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费8810元，财产保全费3020元，合计人民币11830元，乙公司负担74250元，由被告常某本轴承厂负担4405元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费8810元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：39xxx01，开户行：杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 孙某
代理审判员 秦某
代理审判员 王某
二〇一三年三月二十日
代理书记员 李某
附：
1、《中华人民共和国商标法》
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2、《中华人民共和国商标法实施条例》
第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
3、《中华人民共和国反不正当竞争法》：
第五条经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手：
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》：
第六条企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
本案法律依据
中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第144条
中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款
中华人民共和国商标法(2001修正) 第52条
中华人民共和国商标法(2001修正) 第56条1款
中华人民共和国商标法实施条例 第3条
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第13条
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第14条
中华人民共和国反不正当竞争法 第10条
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