甲公司与中华人民共和国国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2023)最高法知行终559号 审理法官： 崔某 顾正义 王倩 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2024.11.07 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 代理律师/律所：邵某,某律师事务所; 权责关键词： 合法 违法 反证 质证 合法性 新证据 维持原判 听证 // 甲公司与中华人民共和国国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2023)最高法知行终559号 上诉人(一审原告、专利申请人)：甲公司。住所地：美利坚合众国华盛顿。 代表人：泰某，该公司首席法务官、秘书。 委托诉讼代理人：邵某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：过晓东，乙公司专利代理师。 被上诉人(一审被告)：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区某地。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：陈某，该局审查员。 委托诉讼代理人：柴某，该局审查员。 丙公司与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，丁公司、名称为“用于气溶胶装置的烟碱盐调配物及其方法”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第279212号复审请求审查决定(以下简称被诉决定)，维持其对本申请作出的驳回决定；甲公司不服，向中华人民共和国北京知识产权法院(以下简称一审法院)提起诉讼，请求撤销被诉决定、判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2023年3月24日作出(2022)京73行初7410号行政判决，戊公司的诉讼请求；甲公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭，并于2024年7月8日询问当事人。丙公司的委托诉讼代理人邵某、过晓东，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人陈某、柴某2庭参加询问。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“用于气溶胶装置的烟碱盐调配物及其方法”的发明专利申请，己公司，后庚公司，申请号为2014××××5499.X，申请日为2014年5月6日，优先权日为2013年5月6日。作为本案审查基础的权利要求中，权利要求1、11的内容为： “1.一种向用户提供烟碱的方法，该方法包括 (i)加热电子香烟中的烟碱盐液体调配物以产生可吸入的气溶胶，其中所述烟碱盐液体调配物包括生物上可接受液体载剂中的烟碱和苯甲酸的盐，并且其中所述烟碱盐的存在量形成大约0.5％(w/w)至大约20％(w/w)的烟碱浓度；及 (ii)所述用户吸入所述气溶胶，其中所述气溶胶中包含的烟碱盐的量足以在所述吸入后使所述用户的心率相对于没有所述烟碱盐时增加。 11.一种在电子香烟中的烟碱盐液体调配物，所述烟碱盐液体调配物包含烟碱和苯甲酸的盐，所述烟碱盐液体调配物用于在所述电子香烟中加热时产生可吸入气溶胶，其中(i)所述烟碱盐的存在量形成大约0.5％(w/w)至大约20％(w/w)的烟碱浓度；以及(ii)所述气溶胶中包含的烟碱盐的量足以在用户吸入后使所述用户的心率相对于没有所述烟碱盐时增加。” 2020年2月3日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为：本申请原权利要求1-34不符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第三款的规定。国家知识产权局原审查部门引用了如下主要证据： 对比文件1：公开日为2004年11月3日、公开号为CN1541577A的中国发明专利申请公开说明书。对比文件1公开了一种非可燃性电子喷雾香烟(参见说明书第1页倒数第1段-第2页第2段、第3页第7段-第4页第3段、第6页第5-9段，附图1-6)，其结构主要包括：壳体、电池、高频发生器、烟碱贮液及容器、控制电路、显示屏、气流传感器、人体接触传感器、压电超声雾化器、高温气化喷管及附件组成的烟嘴形整体；用于雾化的烟碱溶液是由烟碱、丙二醇、丙三醇、有机酸、抗氧剂、香精、水、乙醇构成；其中烟碱的含量0.1％～6％、丙二醇含量80％～90％、有机酸含量0.2％～20％、余量为丙三醇、香精、抗氧剂、水和乙醇。该喷雾香烟的基本原理是当把烟嘴放在嘴上时，电阻传感器19启动控制电路板8，控制电路板分别输出两个驱动电压，其一给高温气化喷管17的电热元件供电，其二启动微泵11，由贮液容器13向喷管17泵入贮液，烟碱溶液在喷管的电热元件上气化成高温蒸汽向开口端喷出，喷出后的蒸汽在大气中膨胀冷凝成烟状的微小雾滴。喷管上附有超声压电片20的作用是：一是使处于高压不稳定热气流中的大液滴充分与加热元件接触气化，二是对处于喷管中的液滴直接破碎雾化，三是解决液体在高于沸点时的爆沸问题。综合雾化效果可使烟雾雾滴直径在0.2～3μm。这样大小的雾滴更易进入肺泡中吸收，气流传感器18在发生“抽吸”动作时对进气孔16进入的稀释空气流敏感，其传感信号输入控制电路，经延时后截止对微泵和加热器的供电。在每次抽吸中红色发光二极管3闪光，闪光信号由控制电路给出一个1.2秒的锯齿波信号，使闪光呈渐变性的亮度变化，以模拟抽烟的燃烧闪光的亮度变化。 对比文件6：公开日为2006年1月26日、公开号为US2006/0018840A1的美国专利申请公布文件。对比文件6公开了一种治疗尼古丁依赖的方法，其中使用了尼古丁盐(尼古丁即烟碱)的雾化制剂(参见说明书第[0015][0042]段)，具体为：在进行吸入治疗时使用含有尼古丁的雾化制剂，该雾化制剂中包含尼古丁游离碱和有机酸，上述尼古丁游离碱和有机酸形成尼古丁盐。进一步地，该有机酸可以是苯甲酸。同时，对比文件6中还指出(参见说明书第[0010][0056]段)：本发明希望提供一种符合用户需求的尼古丁递送方式；希望以模拟香烟中尼古丁输送的方式来递送尼古丁。本发明的结果表明，添加有机酸的尼古丁相较于游离态尼古丁，具有更理想的MMAD尺寸，且可引起更低的咽喉沉积量和更高的摄入量，是在定量雾化吸入治疗中更好的入肺输送剂型。 2020年5月18日，甲公司向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书，形成作为本案审查基础的权利要求。 辛公司提出的复审请求，国家知识产权局引用了上述对比文件1、对比文件6，并引用了公知常识性证据：《有机化学》，陈金珠主编，北京理工大学出版社，2011年8月第1版。其中第251-252页记载：烟碱，俗名尼古丁，烟碱会使人上瘾或产生依赖性(最难戒除的毒瘾之一)，人们通常难以克制自己，重复使用尼古丁也增加心脏速度和升高血压并降低食欲。 2021年10月25日，国家知识产权局作出被诉决定认为：权利要求1与对比文件1相比区别特征为：(1)权利要求1中明确烟碱盐液体调配物的液体载剂中有烟碱和苯甲酸的盐，而对比文件1中仅公开了烟碱和有机酸；(2)权利要求1中明确采用功能限定了气溶胶中包含的烟碱盐的量足以在吸入后使用户的心率相对于没有烟碱盐时增加，而对比文件1中无此限定。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是：选择适宜形成烟碱盐的有机酸。在对比文件1的基础上结合对比文件6以及本领域公知常识从而得到权利要求1、11所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1、11不具备创造性。权利要求2、3的附加技术特征或被对比文件1公开，或是本领域技术人员根据实际情况可以合理选择的，因此在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求2、3也不具备创造性。权利要求4-9的附加技术特征或被对比文件1公开，或可以在对比文件1公开范围的基础上容易选择得到，因此在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求4-9也不具备创造性。权利要求10的附加技术特征被对比文件6公开，因此在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求10也不具备创造性。权利要求12-20与权利要求2-10对应，附加技术特征完全相同，基于与权利要求2-10不具备创造性的相同理由，权利要求12-20也不具备创造性。国家知识产权局据此决定：维持于2020年2月3日对本申请作出的驳回决定。 甲公司不服，于2022年4月28日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定、判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)被诉决定对最接近的现有技术认定有误，其使用的是多个技术方案的组合。(二)被诉决定对区别特征认定有误，权利要求1相对于对比文件1共有四个区别特征。(三)被诉决定对本申请实际解决的技术问题认定有误。(四)被诉决定认定事实错误。1.本申请调配物的有效成分是烟碱盐，不是游离态烟碱，也不是烟碱盐和游离态烟碱的组合，对比文件1没有公开烟碱盐作为有效成分的调配物溶液。2.对比文件1没有公开本申请烟碱盐的存在量形成大约0.5%(w/w)至大约20％(w/w)的烟碱浓度中的任何数值。3.对比文件6的制剂中烟碱盐仅是辅助成分，且与其在本申请中的作用不同。4.对比文件6没有公开尼古丁盐作为有效成分的烟碱盐制剂，也没有公开烟碱盐存在量形成的烟碱浓度，即使公开了烟碱盐，其在对比文件6中与在本申请中的作用也不同。5.国家知识产权局提交的公知常识性证据《有机化学》无法证明本申请电子烟中烟碱盐的量足以使得用户的心率增加。综上，本申请具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。 国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确，壬公司的诉讼请求。 一审法院经审理认定了上述事实。 一审法院认为： (一)关于权利要求1的创造性 对比文件1中的烟碱溶液相当于权利要求1中的烟碱盐液体调配物，其中的烟碱含量0.1％～6％与权利要求1中的烟碱浓度部分重叠；对比文件1中的烟碱溶液在喷管的电热元件上气化成高温蒸汽向开口端喷出冷凝成烟状的微小雾滴的过程相当于权利要求1中产生可吸入的气溶胶的过程，其中的“抽吸”动作相当于权利要求1中用户吸入气溶胶的过程。 权利要求1与对比文件1存在被诉决定认定的区别特征(1)(2)。对于区别特征(1)，对比文件6公开了苯甲酸可以和烟碱共同形成烟碱盐构成更理想模拟香烟的入肺雾化制剂(即气溶胶)，且都起到了提高烟碱摄入量的效果和更好的模拟烟碱吸入效果的作用，故在对比文件6公开内容的基础上选择苯甲酸作为有机酸以构成烟碱盐液体调配物是本领域技术人员所容易想到的。 对于区别特征(2)，烟碱摄入必然会引起心率的增加是本领域的公知常识，而心率增加的效果实际上与烟碱摄入量相关。因此，在对比文件1公开的烟碱浓度与权利要求1中的烟碱浓度部分重叠的情况下，可以推定对比文件1同样能够产生这一技术效果，本领域技术人员选择合适的烟碱浓度实现增加心率的技术效果是显而易见的。 综上，在对比文件1的基础上结合对比文件6以及本领域公知常识从而得到权利要求1要求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。 (二)关于权利要求2-20的创造性 从属权利要求2-10的附加技术特征被对比文件1、对比文件6所公开。在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2-10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求11请求保护一种在电子香烟中的烟碱盐液体调配物。在对比文件1的基础上结合对比文件6以及本领域公知常识即可得到权利要求11要求保护的技术方案，权利要求11不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。 从属权利要求12-20与前述从属权利要求2-10对应，附加技术特征完全相同，基于与评述权利要求2-10相同的理由，从属权利要求12-20也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 (三)癸公司的其他诉讼主张 甲公司主张，本申请调配物的有效成分是烟碱盐，不是游离态烟碱，也不是烟碱盐和游离态烟碱的组合。对比文件1中的调配物是烟碱溶液，对比文件1没有公开烟碱盐作为有效成分的调配物溶液。对此，首先，对比文件1中明确公开了烟碱和有机酸的存在，一般情况下烟碱和有机酸都会反应生成对应的盐，在没有明确反证的情况下，对比文件1中的烟碱溶液应当包含反应后生成的烟碱有机酸盐，即相当于烟碱盐液体调配物。其次，即便考虑到烟碱的苯甲酸盐生成，由于物质本身的性质就决定了烟碱和苯甲酸的反应是自发的酸碱反应，本申请中设定的55℃的条件可以有助于反应速率的提升，但不能成为该反应常温下不能进行的证据。因此，烟碱和苯甲酸同处于溶液当中时，应当认为其能够发生反应而生成烟碱苯甲酸盐，相应的溶液也就属于烟碱苯甲酸盐液体调配物，对比文件6公开的内容也足以佐证这一事实。 甲公司主张，对比文件6没有公开尼古丁盐作为有效成分的烟碱盐制剂，也没有公开烟碱盐存在量形成的烟碱浓度，其中的烟碱乳酸盐和烟碱丙酸盐在对比文件6中所起的作用，与烟碱苯甲酸盐在本申请中所起的作用也不同，因此对比文件6与对比文件1没有结合的启示。对此，对比文件1在其背景技术中明确记载了现有技术“有许多发明是用较纯的烟碱制成……因烟碱吸收缓慢，在血液中不能建立有效的高峰浓度，不能解决需求烟碱‘过瘾’的感觉”。对比文件1期望解决快速递送烟碱迅速建立血液高峰浓度的技术问题。而对比文件6说明书第[0056]段中明确记载了“与烟碱游离碱制剂相比，本发明的烟碱/有机酸制剂可以更好地向肺部递送烟碱”，并且其附图4中示出了采用其制剂相对于游离烟碱和其他制品更迅速地实现了血液浓度达峰。也就是说对比文件6中烟碱盐制剂的作用与区别特征中烟碱盐制剂的作用相同，都起到了更快向肺部递送烟碱而快速实现烟碱血液达峰的作用。因此，对比文件1、对比文件6存在明确的结合启示。 一审法院依照专利法第二十二条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“子公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，丑公司负担(已交纳)。” 甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定；3.一、二审案件受理费由国家知识产权局承担。事实和理由为：(一)一审判决程序违法。1.一审判决直接套用被诉决定认定的内容，寅公司的主要起诉理由，怠于审理被诉决定在程序、事实、理由方面的合法性，对本案争议的核心事实问题和法律适用问题未予审查核实，违反法定程序。2.卯公司提交了能充分证明本申请具备创造性的证据5-10，一审法院未进行质证、认证，且未在一审判决中说明理由，违反法定程序。(二)本案的争议焦点是对比文件1中是否形成烟碱盐，甲公司向国家知识产权局多次提出异议，而被诉决定将“烟碱和有机酸本身就会发生反应从而生成烟碱盐”认定为公知常识，缺乏事实和法律依据，同时违反依职权审查原则及听证原则。(三)权利要求1具备创造性。1.被诉决定对最接近的现有技术确定错误，其使用的是多个技术方案的组合。2.被诉决定对区别特征认定错误。权利要求1相对于对比文件1共有四个区别特征，分别是由烟碱盐构成的调配物、由上述烟碱盐形成的0.5%-20%的烟碱浓度、上述烟碱盐是苯甲酸盐及电子烟中的烟碱盐调配物足以使用户的心率提高。3.被诉决定对本申请实际解决的技术问题认定错误。本申请实际解决的技术问题是“提供一种通过电子烟快速且高效的向肺部转移烟碱、并且提供更优越个体满足感的方法或者调配物”。4.本申请调配物的有效成分是烟碱盐，不是游离态烟碱，也不是烟碱盐和游离态烟碱的组合，而对比文件1中的调配物是烟碱溶液，有效成分是游离态烟碱，因此对比文件1没有公开烟碱盐作为有效成分的调配物溶液。5.被诉决定关于对比文件1公开的“烟碱的含量0.1%～6%”与本申请权利要求1中的烟碱浓度部分重叠的认定错误，对比文件1中根本不存在由烟碱盐离子构成的烟碱浓度。6.被诉决定关于对比文件6公开内容的认定错误。对比文件6公开的治疗方法中所有制剂的有效成分是烟碱，烟碱盐是辅助成分，且制剂中烟碱盐的作用与本申请中烟碱盐的作用不同；对比文件6没有公开尼古丁盐作为有效成分的烟碱盐制剂，也没有公开烟碱盐存在量形成的烟碱浓度。7.即使对比文件6公开了由烟碱盐构成的调配物，其中的烟碱乳酸盐和烟碱丙酸盐在对比文件6中所起的作用，与烟碱苯甲酸盐在本申请中所起的作用也不同，因此对比文件6与对比文件1没有结合的启示。8.国家知识产权局使用的公知常识性证据《有机化学》无法证明本申请电子烟中烟碱盐的量足以使得用户的心率增加。9.本申请使用苯甲酸盐的技术方案是开创性的，说明书充分说明了本申请的技术方案取得了预料不到的技术效果。(四)权利要求2-20具备创造性。在直接或间接引用的权利要求1具备创造性时，权利要求2-10也具备创造性；基于与权利要求1具备创造性的相同理由，权利要求11具备创造性，其从属权利要求12-20也具备创造性。 国家知识产权局辩称：(一)对比文件1中明确公开了烟碱和有机酸的存在，一般情况下烟碱和有机酸都会反应生成对应的盐，酸碱反应是化学常识，辰公司能够证明按照本申请中的条件，该反应不能进行。在烟碱盐存在的情况下，用户自然会吸入烟碱盐。权利要求1和对比文件1的区别主要在于：权利要求1中明确了是苯甲酸盐而对比文件1中没有公开苯甲酸盐，但对比文件6明确给出了以苯甲酸盐递送烟碱的技术启示。对比文件6的作用之一是明确苯甲酸可以用于和烟碱形成烟碱盐；作用之二是为了强调烟碱和有机酸反应形成烟碱盐，并且烟碱盐更适合吸入。(二)游离态烟碱和烟碱盐属于香烟替代物组分中公知的并列方案，在药物化学中，药物的有效成分成盐使用也是公知常识。基于此，本领域技术人员在见到对比文件1烟碱和有机酸同时存在的液体调配物时，最合理的推定就是两者形成了用于输送给使用者的烟碱盐。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 一审过程中，甲公司提交了如下新证据：证据5.《药剂学》，林宁主编，湖北长江出版集团、湖北科学技术出版社，2008年1月第1版，版权页、第216页，拟证明HFA134a不能用于电子烟。证据6.《美国公共卫生杂志》2008年7月期第1184-1194页文章《万宝路的秘密和特质》及其相关部分中文译文；证据7.《药理学和实验治疗学杂志》1940年第552-556页文章《pH值对膀胱和皮下组织尼古丁吸收的影响》及其相关部分中文译文；证据8.《喷雾医疗杂志》1993年第6卷第45-52页文章《pH值对尼古丁吸收的影响及雾化尼古丁的副作用》及其相关部分中文译文；证据9.《尼古丁和烟草研究》2013年第15卷第7期第1248-1258页文章《通过肺泡区域靶向气雾剂技术向大鼠输送尼古丁产生类似人类吸烟的血液药代动力学》及其相关部分中文译文；证据10.《毒物化学研究》2015年第28卷第8期第A-F页文章《电子烟液体和气溶胶中的游离碱和质子化尼古丁》及其相关部分中文译文。证据6-10拟证明游离态烟碱比烟碱盐更有利于人体吸收是本申请的申请日之前电子烟领域的共识。 国家知识产权局在一审庭审中的质证意见是：对真实性不予认可，上述证据不应予以采信。 《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定(一)》第二十九条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权确权行政案件中提供新的证据，用于证明专利申请不应当被驳回或者专利权应当维持有效的，人民法院一般应予审查。”本案中，一审法院对于甲公司提交的上述证据均未进行审查，存在不当，本院对此予以指出。经本院审查，上述证据5与本案中判断本申请是否具备创造性并无关联；证据6-巳公司提交的中文译文内容均是相关文章中涉及烟碱的部分内容片段，并不足以证明游离态烟碱比烟碱盐更有利于人体吸收是本申请的申请日之前电子烟领域的共识。综上，甲公司一审提交的上述证据，均不予采纳。 本院认为：本案系发明专利申请驳回复审行政纠纷。本申请的优先权日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请是否具备创造性。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明相对于现有技术是否具有有益的技术效果。 (一)关于本申请权利要求1的创造性 1.关于最接近的现有技术、区别特征及实际解决的技术问题 关于最接近的现有技术。甲公司认为，对比文件1是多个技术方案的组合，不应将其作为最接近的现有技术。对此，对比文件1在具体实施方式中明确公开了“用于雾化的烟碱溶液是由烟碱，丙二醇，丙三醇，有机酸，抗氧剂，香精，水，乙醇构成；其中烟碱的含量0.1%～6%、丙二醇含量80%～90%、有机酸含量0.2%～20%、余量为丙三醇、香精、抗氧剂、水和乙醇”，上述公开的内容属于一个烟碱溶液的完整配方，而非多个技术方案的组合。因此，甲公司关于被诉决定引用的对比文件1的内容并非一项最接近现有技术的主张不能成立，本院不予支持。 关于区别特征。甲公司认为本申请权利要求1相对于对比文件1共有四个区别特征，分别是由烟碱盐构成的调配物、由上述烟碱盐形成的0.5%-20%的烟碱浓度、上述烟碱盐是苯甲酸盐及电子烟中的烟碱盐调配物足以使用户的心率提高；被诉决定将“烟碱和有机酸本身就会发生反应从而生成烟碱盐”认定为公知常识，进而认定对比文件1中形成烟碱盐，缺乏事实和法律依据。对此，首先，对比文件1已经公开其烟碱溶液中包括烟碱和有机酸，而通常情况下酸碱在溶剂中会发生反应是化学领域的常识，甲公司未提交相反证据的情况下，被诉决定认定对比文件1中含有烟碱和有机酸反应形成的烟碱盐，并无不当，甲公司主张的第1项区别特征并不存在。其次，甲公司主张的第2项关于0.5%-20%的烟碱浓度的限定，与对比文件1公开的烟碱含量0.1%-6%存在部分重叠，因此并不构成区别特征。最后，甲公司主张的第3、4项区别特征均已经归纳在被诉决定的区别特征中。综上，被诉决定认定的权利要求1相对于对比文件1的区别特征正确，本院予以确认。 关于实际解决的技术问题。甲公司认为，本申请实际解决的技术问题是“提供一种通过电子烟快速且高效的向肺部转移烟碱、并且提供更优越个体满足感的方法或者调配物”。对此，确定发明实际解决的技术问题，应根据区别特征在发明技术方案中所达到的技术效果来确定。本案中，快速高效向肺部转移烟碱并且提供更优越个体满足感的效果，主要由烟碱盐调配物的成分决定，而如前所述，对比文件1中已经公开了烟碱盐调配物，因此上述效果并非由区别特征所带来。基于被诉决定认定的区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是：选择适宜形成烟碱盐的有机酸。被诉决定的相关认定正确，本院予以确认。 2.关于权利要求1相对于对比文件1结合对比文件6和本领域公知常识是否显而易见 对于区别特征(1)，对比文件6公开了尼古丁盐(尼古丁即烟碱)的雾化制剂，该雾化制剂中包含尼古丁游离碱和有机酸，上述尼古丁游离碱和有机酸形成尼古丁盐，并进一步公开了该有机酸可以是苯甲酸。尼古丁盐具有更高的摄入量和更好的入肺输送效果。因此，选择对比文件6公开的苯甲酸作为有机酸以构成烟碱盐液体调配物，无需付出创造性劳动。 对于区别特征(2)，烟碱摄入必然会引起心率的提高是本领域的公知常识，而烟碱摄入量决定了心率提高的程度。因此，选择合适的烟碱浓度实现提高心率的效果是本领域技术人员容易实现的，无需付出创造性劳动。 因此，在对比文件1结合对比文件6及本领域公知常识的基础上，得到本申请权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点，不具备创造性。 3.癸公司的其他上诉主张 首先，关于对比文件6。甲公司认为，对比文件6中所有制剂的有效成分不是烟碱盐，烟碱盐在对比文件6中的作用与烟碱苯甲酸盐在本申请中所起的作用也不同，因此对比文件6与对比文件1没有结合的启示。对此，被诉决定认为对比文件6公开的具有技术启示的内容是有机酸可以使用苯甲酸以及烟碱盐具有更高的摄入量，至于对比文件6中所有制剂的有效成分以及其中的烟碱乳酸盐和烟碱丙酸盐的具体作用，并非被诉决定用以评述区别特征(1)的依据，亦不构成结合的障碍，因此对于对比文件6与对比文件1的结合启示并无影响。其次，甲公司认为，国家知识产权局使用的公知常识性证据《有机化学》无法证明本申请电子烟中烟碱盐的量足以使得用户的心率增加。对此，如前所述，烟碱摄入会引起心率的提高是本领域的公知常识。在此基础上，选择合适的烟碱摄入量以实现增加心率的技术效果是本领域技术人员无需付出创造性劳动即可作出的常规选择。最后，甲公司认为，本申请使用苯甲酸盐的技术方案是开创性的，说明书充分说明了本申请的技术方案取得了预料不到的技术效果。对此，本申请说明书中公开的是烟碱盐与游离态烟碱相比，其在部分指标上具有更好的效果，但对比文件1已经公开了烟碱盐可以用于电子烟中，对比文件6已经公开了烟碱盐可以是苯甲酸盐且烟碱盐相较于游离态的烟碱具有更高的摄入量，本申请说明书并未说明本申请权利要求1确定的苯甲酸盐和0.5%-20%的烟碱浓度相较于对比文件1和对比文件6所公开的内容在效果上取得了何种“质”或者“量”的变化，因此并不能说明本申请的技术方案取得了预料不到的技术效果。 (二)关于权利要求2-20的创造性 基于与权利要求1相同的理由，权利要求11也不具备创造性。对于权利要求1的从属权利要求2-10以及权利要求11的从属权利要求12-20，甲公司未提出具体异议，经审查，被诉决定及一审判决关于其均不具备创造性的认定结论正确，本院予以确认。 综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币100元，甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　崔 宁 审 判 员　顾正义 审 判 员　王 倩 二〇二四年十一月七日 法官助理　刘亚男 法官助理　谢 薇 书 记 员　谭秀娇 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定(一) 第29条