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裁判规则
关键词：虚假宣传,不正当竞争,绝对化用语
核心问题：1.丙公司宣传图文中使用的绝对化用语非虚假信息，不构成法律意义上的虚假宣传行为
裁判要点：依据法律规定，构成虚假宣传的不正当竞争行为，应以经营者宣传的信息虚假为前提。丁公司宣传图文中所载的内容有事实依据，不构成虚假信息；宣传图文中的绝对性用语虽不符合相关广告法律法规的规定，但未构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为的，经营者不构成虚假宣传行为。 （北大法宝编写）
甲公司诉上海豫园旅游商城（集团）乙公司等不正当竞争纠纷案
上海市杨浦区人民法院
民事判决书
(2020)沪0110民初2379号
原告：甲公司，住所地上海市嘉定区某地某某。
法定代表人：吴某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡某，某律师事务所律师。
被告：戊公司，住所地上海市黄浦区某地某某。
法定代表人：金某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：许某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘某，某律师事务所律师。
被告：戊公司豫园店，营业场所上海市黄浦区某地2楼。
负责人：朱维祥，该店总经理。
委托诉讼代理人：潘某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：银文，某律师事务所律师。
被告：上海豫园旅游商城(集团)乙公司，住所地上海市文昌路某某。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘某，某律师事务所律师。
被告：上海豫园旅游商城(集团)乙公司南翔馒头店，营业场所上海市豫园路87号。
负责人：金某，该店总经理。
委托诉讼代理人：许某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘某，某律师事务所律师。
己公司(以下简称己公司)庚公司(以下简称庚公司)、戊公司豫园店(以下简称庚公司豫园店)不正当竞争纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用普通程序。2020年7月30日，辛公司的申某，追加上海豫园旅游商城(集团)乙公司(以下简称子公司)、上海豫园旅游商城(集团)乙公司南翔馒头店(以下简称子公司南翔馒头店)为本案被告。2020年9月10日，本院对本案公开开庭进行了审理，壬公司的委托诉讼代理人刘某，癸公司、子公司南翔馒头店共同的委托诉讼代理人许某、潘某，庚公司豫园店的委托诉讼代理人潘某、银文，子公司的委托诉讼代理人陶某、潘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
壬公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.四被告立即停止侵害使用原告商品名称及企业字号的不正当竞争行为；2.四被告立即停止虚假宣传行为；3.四被告共同在上海《文汇报》《新民晚报》《东方早报》上发布声明，消除影响；4.四被告共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3,000,000元。
事实和理由：原告是嘉定正宗南翔小笼制作工艺的传承人，在国内外有极高知名度和美誉度，所生产的“南翔”牌南翔小笼曾荣获1988年首届中国食品博览会“银奖”、1989年中商部饮食业优质产品“金鼎奖”等荣誉，所持有的第260205号“”商标、第808760号“”商标、第640055号“”商标、第1023475号“”商标、第11749973号“”商标核定使用商品类别为第30类小笼包、云吞等，“”注册商标从2006年起连续多年被评定为“上海市著名商标”，原告前身上海佳味速冻食品厂在1993年获评“中华老字号”企业，丑公司及其注册商标“”于2011年被商务部评定为“中华老字号”品牌。癸公司并不持有“南翔”小笼馒头的商品商标，寅公司上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司仅于1994年在第42类餐馆上获准注册第772405号“南翔”服务商标，辰公司巳公司豫园店在内的四家餐饮门店的店内装潢、宣传册、菜单、购物袋、餐巾及开具给消费者的小票中，突出使用“南翔”“南翔小笼”“南翔小笼馒头”，多次使用“正宗南翔小笼”“南翔小笼专门店”，向消费者明示“南翔小笼=南翔小笼馒头”，明示自己是“上海南翔小笼的正源和代表”“南翔小笼正宗传人”“笼的传人”“小笼鼻祖”等，上述行为系擅自使用与原告有巨大影响的商品名称等相同及近似的标识，擅自使用原告具有广泛影响的企业名称，足以误导消费者。被告还在上述领域，向消费者明示“天下一笼”“自评传承人”“没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海”“2014年南翔小笼馒头制作技艺被定为国家级非物质文化遗产”，进行虚假宣传，欺骗消费者。被告在网络上，也存在上述不同程度不正当竞争行为。被告利用自身有利位置，长期恶意使用原告驰名商品名称、企业字号，实施攀附及搭便车行为，攫取非法利益。被告在经营过程中还有违诚信，虚假宣传，误导消费者。被告的行为严重侵害了原告合法权益，给原告造成巨大经济损失，因前述南翔馒头店(豫园路店)午公司南翔馒头店对外经营，未公司子公司亦应当承担责任。故原告诉至法院，请求判如所请。
审理中，原告明确主张保护的商品名称为南翔小笼、南翔小笼包，主张保护的企业字号为南翔；原告明确其主张存在不正当竞争行为的四家餐饮门店分别是南翔馒头店(豫园路店)、南翔馒头店(南京东路店)、南翔馒头店(吴江路店)、南翔馒头店(淮海路店)，癸公司经营上述四家门店，应承担全部的责任，癸公司申公司的分支机构，酉公司南翔馒头店均涉及对南翔馒头店(豫园路店)的经营，戌公司亥公司的商誉历史传承均是南翔馒头店(豫园路店)，甲23公司乙24公司丙25公司对本案所涉全部四家门店的行为亦承担责任。
四被告共同辩称：1.癸公司丁26公司，本案所涉被诉侵权的四家门店均不单独核算，戊27公司账户，庚公司豫园店、子公司南翔馒头店是城隍庙豫园店同一个地点两块招牌，属于历史遗留问题，酉公司己28公司庚29公司，与本案无关，无需在本案承担责任。2.原告主张的请求权基础是反不正当竞争法第二条、第六条第一、二、四项及第八条，但原告的主张不成立，“南翔小笼”“南翔小笼包”不构成有一定影响的商品名称，南翔小笼系通用名称，“南翔”也不构成餐饮服务领域原告有一定影响的企业字号。3.原告主张的历史传承无事实根据，不能作为支撑其权利基础的依据。4.辛30公司创始于1900年，不间断经营至今，具有历史传承，对“南翔”“南翔馒头店”等的使用具有权利基础，开设的南翔馒头店连续使用至今，形成有一定影响的服务名称，在先享有“南翔”字号权，早于原告的企业登记,且被告持有1993年在餐馆上注册的“南翔”服务商标，被诉使用行为属于提供南翔餐馆服务，在店招、装潢等处使用“南翔”“南翔馒头店”系基于其服务商标和字号，未跨出餐馆服务领域，在介绍、宣传资料等处使用“南翔小笼”“南翔小笼馒头”等是对通用名称的合理性、描述性使用，对于正宗、非物质文化遗产等表述，也具有历史传承基础和事实基础，原告依据大众点评网上消费者上传的文字和配图主张被告存在网上侵权行为不能成立，被告未实施不正当竞争行为。5.本案被告在先于上海市浦东新区人民法院就原告跨界开设“南翔小笼”餐馆的行为起诉本案原告，原告提起本案诉讼系对冲目的，具有恶意。
本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告为证明其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1.1第260205号南翔牌“”商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明等及商标局网站商标注册信息；
证据1.2第808760号“”商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明等及商标局网站商标注册信息；
证据1.3第640055号“”商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明等及商标局网站商标注册信息；
证据1.4第1023475号“”商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明等及商标局网站商标注册信息；
证据1.5第11749973号“”商标注册证及商标局网站商标注册信息；
证据1.1-1.5证明原告持有相关注册商标的事实；
证据2.1南翔小笼包、上海云吞获得首届中国食品博览会银奖；
证据2.2南翔小笼包获得中商部饮食业优质产品金鼎奖；
证据2.3“南翔牌”南翔小笼包荣获“94中国特产精品称号”；
证据2.4“南翔牌”速冻小笼包荣获1996/壬31公司名牌产品称号；
证据2.5“南翔牌”冷冻米面食品荣获质量信得过产品；
证据2.6“南翔牌”小笼包、上海云吞认定为97购物首选品牌；
证据2.7“南翔小笼包”被评定为“嘉定之宝”；
证据2.8“南翔小笼馒头”被评为2000年度“沪郊百宝”；
证据2.9“南翔牌”南翔小笼包荣获上海市2001年食品评比“名特新品奖”；
证据2.10南翔小笼注册商标“”被认定为“上海市著名商标”；
证据2.11“南翔小笼包”被评定为2008-2010年度上海名优食品；
证据2.12“南翔”牌速冻小笼被授予“市民信得过的健康产品”；
证据2.13注册商标“南翔”被认定为“中华老字号”；
证据3.1中华人民共和国国内贸易部颁发中华老字号企业；
证据3.2上海市商业委员会认定第四届(1999-2000年度)上海市商业系统文明单位；
证据3.癸32公司政管理局评定为2003年度守合同重信用企业/合同信用等级A；
证据3.4上海市经济委员会认定为食用农产品安全加工示范企业；
证据3.5上海市嘉定区人民政府评定为2003-2004年度嘉定区文明单位标兵；
证据2.1-3.5证明原告的“南翔小笼”商品、商标、企业品牌、字号所获荣誉；
证据4.子33公司联合社工商登记内档资料；
证据4.丑34公司寅35公司工商登记内档资料；
证据4.3上海佳味速冻食品厂工商登记内档资料；
证据4.卯36公司工商登记内档资料；
证据4.辰37公司工商登记内档资料；
证据4.1-4.5证明原告企业改制及正宗南翔小笼生产企业转化的事实；
证据5.1关于“吴家馆”系嘉定正宗南翔小笼代表(传承人)的文史资料考证；
证据5.巳38公司、佳味速冻食品厂、午39公司间“不间断”传承正宗南翔小笼配方和制作工艺及生产的“南翔”牌南翔小笼具有高知名度和美誉度的文史资料考证；
证据6.1张玉华员工《企业人员登记表》；
证据6.2石成蓉员工《企业人员登记表》；
证据6.3龚芬芬员工《企业人员登记表》；
证据6.4朱永奎员工《企业人员登记表》；
证据7证明材料；
证据5.1-7证明原告相关的正宗南翔小笼传承；
证据8.1国家级非物质文化遗产代表性项目匾牌(南翔小笼馒头制作技艺)；
证据8.2国家级非物质文化遗产代表性项目保护单位名单(上海)；
证据8.1-8.2证明关于南翔小笼制作技艺被评定为国家级非物质文化遗产，与被告无关；
证据9.1(2019)沪浦证经字第2653号公证书；
证据9.2(2019)沪浦证经字第2654号公证书；
证据9.3(2019)沪浦证经字第2655号公证书；
证据9.4(2019)沪浦证经字第2656号公证书；
证据9.5(2019)沪浦证经字第2657号公证书；
证据9.1-9.5证明被告实施了不正当竞争行为；
证据10新民晚报1992年9月21日版，证明被告的南翔馒头与原告南翔小笼长期造成混淆；
证据11公证费发票，证明原告为制止侵权支出的合理开支；
证据12商标注册证、续展、变更证明，证明被告持有商标情况；
证据13上海豫园旅游商城(集团)乙公司南翔馒头店工商内档资料，证明该店与本案的关系；
证据14南翔馒头店-上海市档案馆查询资料，证明被告所述吴某2于1900年开店并非事实；
证据15上海市知识产权局第五批上海市重点商标保护名录；
证据16“南翔小笼包”获得“2017年度上海名优食品奖”；
证据172020年“南翔”“南翔小笼包”获得“长三角名优食品奖”；
证据15-17证明原告商品的知名度；
证据18《产品购销合同》99业第036号；
证据19《购销合同》HFTC-SD200011
证据20上海市产品质量监督检验所《检验报告》；
证据21《外观设计专利证书》；
证据18-21证明原告商品名称为“南翔小笼包”及使用的时间。
经质证，被告对原告证据1-10、13、15-17的真实性认可，但不认可关联性或证明目的；对证据11-12、14真实性、关联性均认可；对证据18-21原件由法庭核对，对关联性和证明目的均不认可。
被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1.1第772405号“南翔”商标注册证及续展文件、注册人名义变更文件；
证据1.2《商标使用合同》；
证据2南翔馒头-上海图书馆检索报告；
证据3.1南翔馒头店-上海图书馆查阅证明；
证据3.2南翔馒头店-上海市档案馆查询资料；
证据4.未40公司企业工商内档；
证据4.2上海豫园旅游商城(集团)乙公司南翔馒头店企业工商内档及企信报告；
证据5(2019)沪闸证经字第1135号公证书；
证据6.1“中华老字号”证书；
证据6.2上海市级非物质文化遗产证书；
证据6.3上海市著名商标证书；
证据6.41989年获评“金鼎奖”奖状；
证据6.52014年，黄浦、嘉定两区联合将“南翔小笼”制作技艺申报国家级非物质文化遗产的新闻报道；
证据6.6上海市知识产权局发布-2019重点商标保护名录；
证据6.7第三方网站、APP内检索“南翔馒头”“南翔馒头店”获得的部分结果页面；
证据1.1-6.7证明被告在餐馆门店装潢、宣传册、菜单、餐具等处标注“南翔”“南翔馒头店”“南翔小笼馒头”等是合法使用其“南翔”注册商标与百年老字号，在门店经营过程中进行的宣传是基于事实的合理宣传，不构成商标侵权或不正当竞争；
证据7被告于2019年8月2日向原告寄送的关于“停止商标侵权及不正当竞争”的律师函及快递单；
证据8.1原告南翔小笼餐馆招商负责人的微信朋友圈及部分聊天记录截图；
证据8.2(2019)沪张江证经字第2441号公证书；
证据8.3(2019)沪张江证经字第2663号公证书；
证据8.4(2019)沪闸证经字第1136号公证书及附件光盘；
证据8.5(2019)沪闸证经字第1504号公证书；
证据8.6(2019)沪闸证经字第1505号公证书；
证据8.7大众点评与百度地图显示的原告餐馆门店；
证据9大众点评消费者混淆评论截图；
证据7-9证明原告恶意在餐馆招商与经营中使用“南翔”标识及进行虚假宣传，造成混淆；
证据10商标使用合同，证明被告获授权期间延期至2020年12月31日；
证据11上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司企业工商内档；
证据12.申41公司企业工商内档(电子调档)；
证据12.酉42公司豫园店企信信息；
戌43公司南翔馒头店企业工商内档(电子调档)；
证据11-13证明南翔馒头店的经营过程；
证据14.1原告微信公众号文章；
证据14.2去哪儿网2015年10月16日《南翔小笼攻略》；
证明14.1-14.2证明原告实施不正当竞争行为，恶意提起本案诉讼；
证据15大众点评上关于“来上海，必吃南翔馒头店小笼”的消费者评价，证明被告未实施虚假宣传行为；
证据16第三方网站上南翔馒头店照片，证明原告提起本案诉讼的恶意；
证据17第201710125522.8号名为“一种肉馅小笼及其制作方法”的专利公开文本，证明原告主张的传承在于正宗配方和技艺，其申某专利后，配方和技艺失去秘密性、独有性和可传承性；
证据18商标使用合同，证明被告经许可在餐馆经营中合法使用“南翔”注册商标；
证据19商务部关于认定第一批“中华老字号”的通知，证明被告“南翔”商标获评“中华老字号”的时间；
证据20豫园南翔馒头店食品经营许可证，亥44公司的经营主体。
经质证，原告对被告证据1、2、4、6.1-6.4、6.6、8.2-8.6、10-13、20真实性认可，确认证据3.1、3.2原件与复印件一致，但不认可证据3.1内容的真实性，认为证据3.2的资料应以原告提交的为准，相关登记资料中吴某2填写的年龄为28岁，与被告所称南翔馒头店的开办时间1900年存在矛盾；确认证据5、6.5的形式真实性，无法确认内容的真实性；对证据7、18、19真实性确认，但认为与本案无关；对证据6.7、8.1、8.7、9确认原件与复印件核对一致，但真实性无法确认；认为证据14、16与本案无关，不认可证据15、17的证明目的。
本院另调取《上海市非物质文化遗产代表作申某书》、《上海市非物质文化遗产名录申报书》，用以查明南翔小笼制作技艺申报非物质文化遗产的情况。
经质证，原告认为前述申报材料系当事人自行填写，许多内容无证据支持，但可以反映原告所主张的传承；被告认可上述文件的真实性，认为可以反映被告主张的传承历史。
针对各方当事人提交的证据及其质证意见，本院认证如下：
原、被告认可真实性的前述证据，以及原告证据18-21经核对与原件一致，上述证据涉及双方的经营情况、所陈述的历史传承、发展沿革情况，或与当事人是否实施不正当竞争行为的判断有关，均与本案存在关联关系，本院予以确认；对于被告证据3.1、3.2，涉及被告有关南翔馒头店的沿革，系从有关部门处合法调取，本院根据客观所载具体内容予以采信；被告证据6.5所载信息，有被告证据2中相关媒体报道予以佐证，本院对此予以采信；证据6.7可以反映被告经营情况，本院予以确认；证据7、9、14、16与判定被告是否实施不正当竞争行为有一定的关联性，本院予以确认；原告不确认被告证据8.1、8.7的真实性，该两份证据所证明事实可以由被告提交的其他证据加以反映，对本案判决亦无实质影响，故本院不予确认；对被告证据17，原告是否申某有关小笼制作的专利及相关制作技艺被公开，与其主张保护的权益是否应支持，并无关联性，本院不予采信。
经审理查明：
一、与原告的经营标记有关的事实
原告注册成立于1993年2月10日，甲45公司，注册资本23,000,000元，经营范围包括生产各类速冻米面制品，蔬菜的收购。
原告明确，其主要生产“南翔”牌小笼包等速冻食品。原告网站内“产品中心”栏目下，包含名为“南翔小笼包”“南翔金麻饼”“上海云吞”等产品，其中对“南翔小笼包”产品的介绍中，展示多款名为“南翔小笼包”的袋装商品图片，显示袋装商品外包装正面有大号“南翔小笼包”字样，同时在左上角有图样。此外，原告提交其与案外人于1999年签订的《工矿产品购销合同》、于2000年签订的《购销合同》，显示所记载的产品名称有“南翔小笼包”字样；在1996年11月的上海市产品质量监督检验所《检验报告》中，受检的产品名称“南翔小笼包”，乙46公司；提交的《外观设计专利证书》中，显示外观设计名称为包装袋片材(南翔小笼包)，专利申某日为2008年5月14日。
另，原告持有多个图样商标，具体包括：丙47公司经核准注册第260205号商标，核定使用商品为第38类小笼包、云吞、春卷、蒸饺、菜包，有效期自1986年8月20日至1996年8月19日。该商标后经核准续展注册在第30类，有效期至2026年8月19日。该商标经核准先后于1991年8月31日转让于上海佳味速冻食品厂、2003丁48公司，并于2014年1月30日变更注册人名义为原告。
上海佳味速冻食品厂经核准注册第640055号“”商标，核定使用商品为第30类汤圆、水饺、八宝饭等，有效期自1993年5月7日至2003年5月6日。该商标后经续展，有效期至2023年5月6日。该商标经核准于2003丁48公司，并于2014年1月30日变更注册人名义为原告。
上海佳味速冻食品厂经核准注册第808760号“”商标，核定使用商品为第30类小笼包、云吞、春卷、蒸饺等，有效期自1996年1月21日至2006年1月20日。该商标后经续展，有效期至2026年1月20日。该商标经核准于2003丁48公司，并于2014年1月30日变更注册人名义为原告。
上海佳味速冻食品厂经核准注册第1023475号“”商标，核定使用商品为第30类豆制品、肉馅饼、馒头、豆包等，有效期自1997年6月7日至2007年6月6日。该商标后经续展，有效期至2027年6月6日。该商标经核准于2003丁48公司，并于2014年1月30日变更注册人名义为原告。
原告经核准注册第11749973号“”商标，核定使用商品为第30类馅饼、比萨饼、糕点等，有效期自2014年4月28日至2024年4月27日。
二、原告主张的与其经营传承、沿革相关的事实
原告认为南翔小笼源于南翔镇“日华轩”，后以南翔镇“吴家馆”制作的南翔小笼最佳，成为嘉定正宗南翔小笼的代表。其提交的多份资料显示，《申报》、嘉定区政协文史工作委员会编写的《嘉定文史资料》(第三十二辑)等提及“吴家馆”；嘉定博物馆编《疁城文博创刊三十周年成果汇编1985-2015下》所收录《戊49公司》一文提及“吴家馆的小笼馒头源自南翔镇的百年老店日华轩糕团店”；上海市嘉定区档案馆等编著的《嘉定觅痕—二十世纪四十年代嘉定县古镇市容拾忆》、上海市地方志办公室编《上海名镇志》(2003年出版)等提及吴家馆及其南翔紧酵小笼馒头。
根据上海市嘉定区某地编写的《嘉定县简志》(2008年出版)记载，1949年全县有饮食店182家、饮食摊658家，己50公司，1956年城区200余家饮食店(摊)并成13家。
庚51公司联合社系为基层供销社集资办厂、开店、组织横向经济联营提供服务。1994年4月18日，经上海市嘉定区人民政府批复，改建为上海市嘉定区供销合作总社，辛52公司仍为两块牌子，一套班子。该社主管的企业包括19壬53公司寅35公司，该饭店地址在嘉定镇城中街2号，其附属单位包括东坡桥点心部、州桥点心部等，1989年2月21日，癸54公司联合社批复，该饭店更名为嘉定凤巢酒家。
原告提交多份文献资料印证“吴家馆”更名情况。其中，徐燕夫主编的《嘉定镇志》(1994年出版)记载吴家馆创制紧酵小笼馒头，于1956年公私合营，子55公司；上海市嘉定区某地编《嘉定纵横》(1995年出版)记载，20年代城中东坡桥西堍吴家馆(现凤巢酒家)制作的面点“紧酵馒头”受消费者喜爱，南翔小笼馒头的声誉因此传播到了上海；上海市嘉定住宅志编纂领导小组编的《嘉定住宅志》(1999年出版)记载百年老店“吴家馆”今改称为凤巢酒家。
1988年，庚51公司筹建并作为主管部门主管上海佳味速冻食品厂，丙47公司投资设立，设立目的是增建出口“南翔小笼”新流水线，批准机关为上海市政府，属“94专项”项目，生产经营南翔小笼包、速冻食品。1989年10月17日，经嘉定县计划委员会批复认为上海佳味丑56公司的全民性质人员，故同意该厂改变县办全民企业性质。寅57公司、陈新涛(1990年1卯58公司党委书记、监事长)、顾惠明(辰59公司经理)、王建华(上海佳味速冻食品厂厂长)联合出具的《证明材料》记载“历史上嘉定县城中经营小吃、点心最出名的是吴家馆，原吴家馆在南翔镇开店，抗日战争前搬迁到嘉定县城东浦桥西堍(现城中街2号)。吴家馆经营的小笼馒头等点心继承了南翔小笼……1962年因公私合营后进行商业布点，巳60公司(现凤巢酒家)。1988年，因小笼包出口业务需要，建立上海佳味速冻食品厂，正宗南翔小笼包制作师傅全部进入上海佳味速冻食品厂捏制小笼。”
1993年2月，经上海市人民政府批准，午61公司成立，企业类型为中外合资经营企业，未62公司、申63公司、酉64公司，经营范围为生产销售各类速冻食品、食品来料加工及食品包装的制造。原告提交多份材料，以证明上海戌65公司的关联、承继关系，包括：申63公司于1992年12月18日出具的《委派书》记载“亥66公司：我公司与上海佳味速冻食品厂、酉64公司甲67公司，根据有关合同规定，经研究决定，委派陈兰芬女士出任副董事长......”；华侨商业银行于1992年12月14日出具的《乙68公司资信》记载“致：上海佳味速冻食品厂......该司于一九九二年十二月在我行开立支票往来户，往来情况正常......”；午61公司第一次董事会决议记载“午61公司董事会于1993年3月1日，丙69公司(原上海佳味速冻食品厂)总经理办公室举行了第一次董事会会议......甲方：丁70公司投资金额戊71公司包括房产权等......四、流动资产清查盘点1993年3月2日下午，对原上海佳味速冻食品厂流动资产进行清查盘点，经三方确认后，己72公司……原上海佳味速冻食品厂工人，女性45岁以下，庚73公司工作，辛74公司合同制工，壬75公司与其签约......”。此外，多份《午61公司企业人员登记表》显示，相关癸76公司经营部、上海佳味速冻食品厂。
2013年9月10日，午61公司子77公司，即本案原告现名。
审理中，原告确认“吴家馆”丑78公司并无档案登记，认为因解放后私营饮食店收归国有，“吴家馆”亦如此。
另查，寅79公司于1996年9月14日成立，对此，上海佳味速冻食品厂还曾出具《关于同意使用“卯80公司”名称的函》，原告据此认为该事实亦可反映其对“南翔小笼”字样的权利。
三、与原告经营影响力相关的事实
《1988上海文化年鉴》辰81公司巳82公司“梅林”和“南翔”牌速冻南翔小笼包获1987年上海市优质食品名单。《地区经济开发信息丛书上海卷嘉定》(1989年出版)午83公司联合社的介绍中，提及其管辖全县商业批发、零售和饮食服务行业，未84公司，申85公司经营部生产的速冻南翔小笼包获得“上海市优质产品”称号。《中国重要出口商品及生产企业大辞典》(1989年出版)收录上海佳味速冻食品厂，提及“梅林”牌、“南翔”牌南翔小笼包为主的系列速冻食品，产品销往日本、香港，并介绍自1981年建成投产，品质优异，曾获上海市优质产品、上海市出口优质产品、全国首届食品博览会银质奖。《中国工业企业全集上海卷》(1993年出版)记载，上海佳味速冻食品厂的系列产品远销日本、香港、台湾及东南亚地区，国内在江浙沪皖有400多家销售点，“梅林”和“南翔”牌南翔小笼包在1988年获首届中国食品博览会名特优产品银奖，1989年获得中商部优质产品金鼎奖。《食品工业》1990年第2期记载上海佳味速冻食品厂由嘉定县供销合作联社投资兴办，主要生产南翔小笼包等产品，远销日本、香港等地区。1993年出版的《中华老字号》(第一册)收录有上海佳味速冻食品厂及其南翔小笼馒头。《中国食品工业年鉴1993-1996》(1997年出版)酉86公司前身为上海佳味速冻食品厂，生产的南翔牌速冻南翔小笼包等享誉海内外，被评为市优质产品等，获首届全国食品博览会银奖等，被评为“中华老字号企业”。《上海老店.大店.名点》(上/下册)(1998年出版)、《新上海旅游商务购物指南》(2000年出版)均记载，午61公司的前身为上海佳味速冻食品厂，是以生产“南翔”牌南翔小笼包等速冻系列食品为主的上海地区最早生产出口速冻食品的专业企业，产品远销国内外市场。1993年《嘉定年鉴》记载1993年销售额千万以上的骨干企业中包括“午61公司(原上海佳味速冻食品厂)”。此外，1986年至1999年期间，文汇报、新民晚报多次报道“丙47公司的速冻南翔馒头”“上海佳味速冻食品厂的南翔小笼”“上海南翔速冻点心厂的南翔小笼馒头”“午61公司的南翔小笼包”等。
1994年，午61公司生产的“南翔牌”南翔小笼包荣获“94中国特产精品称号”；1996年、1999年，午61公司生产的南翔牌速冻小笼包获评中华全国供销合作总社评选的1996年度、壬31公司名牌产品称号；1996年，午61公司生产的“南翔牌”冷冻米面食品获评嘉定区计划经济委员会、嘉定区技术监督局评选的“质量信得过产品”；1997年，午61公司生产的南翔牌小笼包、上海云吞等速冻食品被浙江日报、浙江省技术监督局等确认为“97购物首选品牌”；2000年，午61公司的“南翔小笼馒头”被中共上海市农村工作委员会、新民晚报评为2000年度“沪郊百宝”；2001年，午61公司的“南翔牌”南翔小笼包荣获上海市2001年食品评比名特新品奖；2008年、2009年，午61公司“南翔小笼包”被上海市食品协会、上海市冷冻食品行业协会评定为2008年度、2009年度上海名优食品；2017年10月，甲公司“南翔小笼包”被上海市食品协会、上海市冷冻食品行业协会评选为2017年度上海名优食品，有效期2年；甲公司“南翔小笼包”还被上海市食品协会、浙江省食品协会等单位组成的长三角地区(城市)食品(工业)协会联席会评定为“长三角名优食品”，有效期2020年10月至2023年9月。此外，1993年，国内贸易部颁发证书，认证上海嘉定佳味速冻食品厂为中华老字号；2001至2005年期间，午61公司获评上海市商业系统文明单位、守合同重信用企业等。
2006年、2009年，午61公司注册并使用在小笼包上的“”商标被认定为“上海市著名商标”，有效期分别自2006年至2008年，2009年至2011年；2008年，午61公司“南翔”牌速冻小笼被首届上海市民健康科普周活动办公室授予“市民信得过的健康产品”称号；2011年，午61公司注册商标“南翔”被认定为“中华老字号”；2019年2月1日，在上海市知识产权局公布的第五批上海市重点保护的商标名录中，原告的、商标入选。
四、与原告所主张不正当竞争行为有关的事实
2019年10月31日，壬公司代理人向某市浦东公证处申某保全证据公证。同日，在该公证处公证员、公证处工作人员的监督下，申某人的代理人分别至位于上海市黄浦区某地南翔馒头店(豫园路店)、上海市黄浦区某地七二○号第一食品三楼南翔馒头店(南京东路店)、上海市静安区某地湟普美食汇二楼南翔馒头店(吴江路店)、上海市徐汇区某地黄金世界商厦二楼南翔馒头店(淮海路店)，由申某人的代理人购买店内鲜肉小笼、馄饨等食品，并在店内取得打包袋、打包盒、纸巾、点单单据、发票等。上海市浦东公证处对前述公证情况分别出具(2019)沪浦证经字第2653号、第2654号、第2655号、第2656号公证书。
(2019)沪浦证经字第2653号公证书显示，南翔馒头店(豫园路店)的门头店招上使用“南翔馒头店”字样；店内墙壁、宣传册、桌位卡牌处、纸巾、打包纸袋、打包盒、一次性筷子包装上有“南翔馒头店”图文标识，其中“南翔”二字字体明显突出(具体图样见附件一)；菜单处有“南翔小笼馒头”的字样；墙壁上有大号“天下一笼”的文字、张贴的宣传图文有第一代至第六代传人的介绍、吴翔升在日华轩当学徒，1900年到豫园城隍庙地区发展的表述、“2014年在国家32项传统技艺中的传统面食制作工艺，南翔小笼馒头制作技艺被定为‘国家级非物质文化遗产’”的字样；店内宣传册有“创建于光绪二十六年”“馒头=包子”“正宗的南翔小笼包”“民间流传着没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说”文字；名为“南翔小当家文化亲子活动”的宣传册中有“作为小笼鼻祖的百年南翔馒头店”字样。该店内悬挂戌87公司南翔馒头店，取得的《上海增值税普通发票》金额为68元，亥88公司。
(2019)沪浦证经字第2654号公证书显示，南翔馒头店(南京东路店)门头店招使用“南翔馒头店”字样；店内张贴的宣传图文中有“……南翔小笼正宗传人吴翔升先生来到城隍庙九曲桥畔……取名长兴楼馒头店……豫园老城隍庙南翔小笼因此成为上海南翔小笼的正源与代表”文字；墙壁处还使用大字体的“南翔馒头店”字样(具体图样见附件二)；菜单中菜品包含“南翔特色大馄饨”；打包袋上有与(2019)沪浦证经字第2653号公证书显示一致的“南翔馒头店”图文标识；餐巾纸上亦有“南翔”二字字体明显突出的“南翔馒头店”图文标识(具体图样见附件三)。取证过程中在该店内消费支付29元。
(2019)沪浦证经字第2655号公证书显示，南翔馒头店(吴江路店)门头店招使用“南翔馒头店”字样；店内张贴的宣传图文中有“南翔小笼”“天下一笼”“2014年在国家32项传统技艺中的传统面食制作工艺，南翔小笼馒头制作技艺被定为‘国家级非物质文化遗产’”字样；菜单正面包含“天下一笼”字样；点单小票中有“南翔特色大馄饨”字样；餐巾纸、打包塑料袋、一次性筷子包装上有与(2019)沪浦证经字第2653号公证书显示一致的“南翔馒头店”图文标识；打包塑料袋背面有“南翔馒头店创建于清光绪二十六年(公元一九零零年)……民间流传着没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说……”文字。取证过程中在该店内消费支付22元。
(2019)沪浦证经字第2656号公证书显示，南翔馒头店(淮海路店)的门头店招上使用“南翔馒头店”字样；店内张贴的宣传图文中有“要品尝正宗南翔小笼无需远去上海豫园，在本店即可”字样；点菜单中有“鲜肉小笼(南翔)”“虾仁小馄饨(南翔)”字样；打包盒处有“笼的传人”字样；桌位卡牌、打包塑料袋上有与(2019)沪浦证经字第2653号公证书显示一致的“南翔馒头店”图文标识；打包塑料袋背面有与(2019)沪浦证经字第2655号公证书所显示相同的文字。取证过程中在该店内消费支付57元。
2019年10月31日，壬公司的代理人向某市浦东公证处申某保全证据公证。同日，在该公证处公证员、公证处工作人员的监督下，申某人的代理人在其本人携带至该处的手机内打开“大众点评”应用程序，搜索“南翔馒头店”，结果显示地址位于福佑路豫园老街87号“南翔馒头店”，店铺图片中包括与(2019)沪浦证经字第2653号公证书显示一致的“南翔馒头店”图文标识，在精选点评中，多个点评提及“南翔小笼”“南翔小笼包子店”，有的点评认为“和南翔老街的小笼包完全不同味道”，有的点评对口味评价为一般，点评所附图片中显示菜单中有“特色南翔小笼包”“南翔小笼系列”字样。搜索“南翔馒头”，查看南翔馒头店(吴江路店)、南翔馒头店(南京东路店)，在精选点评中所附图片显示点单小票有“鲜肉小笼(南翔)”“上海炒面(南翔)”“椰奶(南翔)”等字样；查看南翔馒头店(淮海路店)，在精选点评中所附图片显示菜单上有“南翔小笼”，点单小票有“鲜肉小笼(南翔)”字样。上海市浦东公证处对此出具(2019)沪浦证经字第2657号公证书。
原告认为，甲89公司中使用的“南翔馒头店”图文标识突出使用“南翔”二字，缩小馒头店三字，以及在菜单、点菜小票中使用“南翔小笼”“南翔小笼馒头”“特色南翔小笼包”“南翔特色大馄饨”“鲜肉小笼(南翔)”“上海炒面(南翔)”等字样，侵害原告的商品名称、企业字号；使用大字体的“南翔”字样，侵害原告企业字号；在各门店内张贴的的宣传图文、宣传册等处所载“天下一笼”“小笼鼻祖”“笼的传人”“2014年……国家级非物质文化遗产”“上海南翔小笼的正源与代表”“……没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说”等内容属于虚假宣传。
原告就前述公证支出公证费12,000元，并提交对应的发票。
五、被告抗辩的与其经营传承、沿革相关的事实
癸公司成立于1999年1月7日，注册资本60,000,000元，经营范围包括餐饮企业管理，实业投资，食品销售，餐饮服务(限分支机构经营)。癸公司豫园店成立于2008年11月17日，癸公司的分支机构。
酉公司成立于1987年11月25日，注册资本3,883,761,964元，经营范围包括金银饰品、珠宝玉器、工艺美术品等的批发和零售、餐饮企业管理(不含食品生产经营)、食堂(不含熟食卤味)等。酉公司南翔馒头店成立于1989年7月30日，酉公司的分支机构。
被告认为“紧酵小笼大肉馒头”制法由南翔镇日华轩点心店黄明贤始创，后由其店内学徒吴某2(即吴翔升)等人于1900年至城隍庙豫园开设“长兴楼”，制作南翔小笼，后该店更名为南翔馒头店。被告提交的资料显示，1930年至1949年，《申报》多篇报道提及“城隍庙南翔馒头”“老长兴楼南翔馒头店”“城隍庙内87号南翔馒头店”等；《上海饮食服务业志》(上海市专志系列丛刊)记载，光绪二十六年(1900年)老城隍庙开设长兴楼南翔馒头店；2005年出版的《上海通志》亦记载清光绪二十六年南翔人吴翔升建长兴楼，后改名南翔馒头店；二十世纪八十年代至今，《文汇报》《经济参考报》《解放日报》《新民晚报》等报刊的相关报道也介绍南翔小笼包由黄明贤创制，吴翔升学艺后到城隍庙开设长兴楼，该楼后更名南翔馒头店。2018年，中国共产党上海市嘉定区委员会宣传部运营的微信公众号“上海嘉定”发布来源于上海市地方志办公室的《南翔馒头小考，带你了解上海小笼的前世今生》一文，该文内认为南翔小笼馒头缘起日华轩，另辟蹊径在豫园，同时认为相关“志书中涉及相关人物及其他细节的描述基本相同：‘曾在黄明贤店中学徒的吴某2与制作师赵秋荣，前往城内邑庙(指城隍庙豫园)，将豫园九曲桥旁的楼阁船舫厅租下，名长兴楼，主打南翔小笼，后改名南翔馒头店’”。
《上海市人民政府工商局商业调查表》记载，商店名称老长兴楼，地址豫园路，地址豫园路某某创设年月日为1900年1月1日。
1951年3月15日上海市人民政府工商局《工商业登记申某书(商业)》记载，申某人吴某2，店名长兴楼，地址豫园路8，地址豫园路某某昇，但在年龄一栏填写为28。原告据此不认可该文件中吴某2身份的真实性。
酉公司南翔馒头店工商档案资料记载：1982年，南翔馒头店核发营业执照，地址为豫园路某某，经济性质为全民所有制；该店在《上海市商业企业登记表》中记录开业时间为1956年，经济性质为国营，乙90公司、丙91公司，主营点心，历史沿革(包括曾经使用过的企业名称)：长兴楼—朝阳点心店—南翔馒头店；1990年7月，丁92公司戊93公司政管理局出具证明，己94公司拨给南翔馒头店经营所需资金；1999年5月31日，工商部门核发《营业执照》通知单显示，南翔馒头店隶庚95公司；2002年12月，南翔馒头辛96公司南翔馒头店，隶壬97公司；2019年10月，经核准变更为现名，癸98公司。
癸公司于1999子99公司、丑100公司设立，2009年变更由上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司(寅101公司)完全控股。根据上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司工商档案资料记载，在1988年6月18日上海市南市区某地关于《卯102公司》变更为《上海老城隍庙饮食(集团)辰103公司》的批复中同意上海老城隍庙饮食(集团)辰103公司由包含南翔馒头店在内的多个单位组成，公司名称后续经多次变更后为现名。
审理中，巳104公司负责(2019)沪浦证经字第2653号、2654号、2655号、2656号公证书所涉南翔馒头店(豫园路店)、南翔馒头店(南京东路店)、南翔馒头店(吴江路店)、南翔馒头店(淮海路店)的整体运营和走账，其中南翔馒头店(豫园路店)店铺悬挂午105公司南翔馒头店，未106公司豫园店；消费者在南翔馒头店各门店用餐后，申107公司账户，该账户为最终账户，不再进行流转。
被告明确，其仅在餐馆从事现做现卖的经营，不从事速冻食品的经营。
六、与被告经营有关的事实
经核准，上海南翔馒头店注册第772405号商标，核定使用服务项目为第42类餐馆,有效期自1994年11月21日至2004年11月20日。该商标后经续展有效期至2024年11月20日，并先后于2004年9月14日、2009年6月15日变更酉108公司南翔馒头店、上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司。
上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司癸公司签订《商标使用合同》，戌109公司在中华人民共和国的地域范围内使用第772405号商标，许可类型为普通许可，许可使用期限自2019年1月1日至2019年12月31日，后续期至2021年12月31日。
经比对，(2019)沪浦证经字第2653号、2654号、2655号、2656号公证书内所涉各门店多处所用“南翔馒头店”图文标识内“南翔”字样，与第772405号商标基本一致。
1989年，上海老城隍庙南翔馒头店“南翔小笼”被中华人民共和国商业部评为“商业部饮食业优质产品金鼎奖”。2006年11月7日，亥110公司南翔馒头店注册商标“南翔”为中华老字号。2007年，“南翔小笼馒头制作工艺”获“上海市级非物质文化遗产”称号。2015年1月，甲111公司政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2015年1月1日至2017年12月31日。2019年2月1日，在上海市知识产权局公布的第五批上海市重点保护的商标名录中，上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司的商标入选。
《文汇报》《新民晚报》《解放日报》《新闻晚报》《新华社经济资讯社》《新闻晨报》《解放日报》《上海青年报》《东方早报》《经济观察报》《上海商报》《中国新闻社》《食品与生活》等报刊，自1980年至2013年持续就南翔馒头店及其“南翔小笼”进行过相关报道，内容涉及接待外国首脑、入选为“中华老字号”、被认定为上海名小吃、进行产品创新和品牌升级、乙112公司等。
以“南翔馒头”“南翔馒头店”为关键词在网络中检索，在东方网、新浪网、携程网、微信公众号、大众点评网等平台中有一系列关于南翔馒头店的文章、媒体宣传报道，报道内容包括打卡网红、百年老店、人多生意好、中华老字号等。
被告提交大众点评网内2019年、2020年消费者对“南翔馒头店”的点评，有较多数量的点评内容包含“每次去上海必吃南翔”“来上海的必吃美食”“去城隍庙……南翔小笼馒头是我必吃不可的”“来上海必吃”等相关表述。被告据此认为在消费者中存在“来上海，要吃南翔馒头店小笼”或类似说法，不存在虚假宣传。
七、与本案有关的其他事实
原告为证明被告的南翔馒头与原告生产的速冻南翔小笼发生混淆，提交1992年9月21日《新民晚报》所刊登汪逸芳撰写《美丽的午餐》一文，该文记载“......从个体摊贩包好的现成肉饺，吃到天津的‘狗不理’包子……一直到上海城隍庙的名点南翔速冻小笼......”。
被告认为其充分尊重与原告的权利界限划分，因原告在餐馆招商及经营中使用“南翔”标识、进行虚假宣传，丙113公司方至上海市浦东新区人民法院对原告一方相关公司提起商标侵权诉讼，案号为(2019)沪0115民初84502号。被告为证明该事实提交多份2019年制作的公证书等证据，涉及“南翔小笼”餐饮门店环境及相关招商加盟、宣传等情况，并提交消费者误认为相关门店与豫园南翔小笼存在关系的网络点评。
审理中，原、被告均明确在本案及上海市浦东新区人民法院所审理的案件之前，双方从未就对方的南翔、南翔小笼等相关经营产生过纠纷。
另查，2014年，黄浦区和嘉定区联合就“南翔小笼馒头制作技艺”申报国家级非物质文化遗产代表性项目并入选，丁114公司。2014年8月9日《上海商报》有关该技艺入选非物质文化遗产项目的报道内容中包括“嘉定区申遗工作负责人解释道......南翔小笼源起于嘉定，但申遗时却和黄浦区联手……涉及到正宗继承人之争……谁又传承了南翔小笼的制作精髓？目前已经无法考证，但经过相关部门口味方面的鉴定，目前位于南翔镇的“古猗园南翔小笼”手工艺相对来说最具原创性......黄浦区文化部门也认为，位于豫园的南翔馒头店继承了最正宗的馒头手艺，此次两区进行了联合申报。”与之有关的《上海市非物质文化遗产代表作申某书》中，记载申报项目类别“民间手工技艺”，申报人嘉定区南翔镇，其内容包括南翔镇日华轩黄明贤创始经营南翔大馒头，后旅沪南翔人聘请南翔师傅，在上海城隍庙开设南翔馒头店，挂名南翔小笼，1981年6月起，南翔小笼由嘉定作速冻处理进入国际市场等；《上海市非物质文化遗产名录申报书》记载的申报项目类别为“民间手工技艺”，申报人南翔馒头店，其包括日华轩黄明贤专卖小笼馒头，黄明贤儿媳妇的表弟吴翔升到店里学徒，并于1900年带着南翔馒头的制作技术，在城隍庙开设名为长兴楼的馒头店等。
本案的争议焦点为：一、被告是否实施了不正当竞争行为；二、若构成不正当竞争，被告应当承担何种民事责任。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的立法目的在于维护公平竞争的市场环境，保护经营者和消费者的合法权益，促进社会主义市场经济秩序健康发展，故要求经营者遵守商业道德、规范行为、诚信经营。本案中，原告主张被告实施擅自使用原告有一定影响的企业字号、商品名称及虚假宣传的不正当竞争行为，由于原、被告均从事与食品经营有关的业务，具有同行业竞争关系，属于我国《反不正当竞争法》意义上的经营者，故本案纠纷可适用《反不正当竞争法》。
一、被告未实施造成消费者混淆的不正当竞争行为
原、被告均属于上海市长期以与“南翔”有关的标记从事经营“南翔小笼”食品的企业，与原、被告经营有关的“南翔”商标均获“中华老字号”称号。现原告主张被告实施擅自使用原告有一定影响的企业字号“南翔”、有一定影响的商品名称“南翔小笼”“南翔小笼包”的不正当竞争行为，实际涉及到双方对与“南翔”有关的经营标记是否有使用的权利，以及在均有使用权利的情况下如何划分界限的争议。对此，需要综合历史、现状、公平等因素加以评析。
其一，从历史渊源看，当事双方均认可南翔小笼由日华轩的黄明贤创制，并提交相关文献资料以佐证。戊115公司“吴家馆”及其“南翔紧酵小笼馒头”有关，从原告提交的证据看，《疁城文博创刊三十周年成果汇编1985-2015下》所收录《戊49公司》一文提及“吴家馆的小笼馒头源自南翔镇的百年老店日华轩糕团店”，《嘉定觅痕—二十世纪四十年代嘉定县古镇市容拾忆》、上海市地方志办公室编《上海名镇志》等资料记载吴家馆及其南翔紧酵小笼馒头，原告虽未提交具体的企业档案资料以直接证明因公私合营，“吴家馆”己116公司庚117公司，但根据《嘉定县简志》所记载嘉定城区内饮食店(摊)合并，并考虑到公私合营的特殊历史阶段的影响，辛118公司联合社所承担的经济职责之事实，以及《嘉定纵横》《嘉定住宅志》壬119公司下属凤巢酒家即原吴家馆，寅57公司、癸120公司党委书记、监事长陈新涛等出具的《证明材料》子121公司(现凤巢酒家)等证据，在无相反证据的情况下，本院认定“吴家馆”丑122公司；自1988年起，上寅123公司投资设立后，该公司“正宗南翔小笼包制作师傅全部进入上海佳味速冻食品厂捏制小笼”，并生产经营速冻南翔小笼包；1993年2月，卯124公司的企业名称，成立时所在地址即上海佳味速冻食品厂原址，设立期间的有关文件反映原上海佳味速冻食品厂流动资产、原厂内工人等进入原告，原告提交的部辰125公司经营部、上海佳味速冻食品厂等，可以反映上海戌65公司的关联、承继关系。上述事实反映，原告与“吴家馆”之间存在一定的历史联系，基于“吴家馆”与“南翔小笼”的关联，原告与“南翔小笼”亦存在一定的历史渊源关系，从而其使用“南翔”相关经营性标记具有一定的历史依据。
与之相对，被告认为其传承于日华轩黄明贤的学徒吴翔升等人于上海县城城隍庙所开设“长兴楼”，后更名为南翔馒头店。从本案证据看，在1949年以前即有报道提及“长兴楼”“南翔馒头店”等，《上海饮食服务业志》《上海通志》等资料记载“吴翔升建长兴楼，后改名南翔馒头店”；“上海嘉定”微信公众号发布来源于上海市地方志办公室的《南翔馒头小考，带你了解上海小笼的前世今生》一文也认为相关志书均提及在黄明贤店中学徒的吴某2等人开设长兴楼，主打南翔小笼，后改名南翔馒头店；在《上海市人民政府工商局商业调查表》中，记载老长兴楼的创立时间为1900年，1982年南翔馒头店核发营业执照时相关文件亦记载历史沿革为“长兴楼—朝阳点心店—南翔馒头店”。根据前述相关的资料文件，至少可以确定以下事实：在二十世纪初由吴翔升(吴某2)建长兴楼，后改名南翔馒头店，制作并经营南翔小笼；虽在1951年3月15日上海市人民政府工商局《工商业登记申某书(商业)》中，长兴楼出资人吴某2填写年龄为28，原告据此不认可该文件中吴某2身份的真实性，但该文件尚不足以推翻长兴楼的创建日期，以及其后续更名南翔馒头店、经营南翔小笼的事实。南翔馒头店相关工商档案资料还显示，南翔馒头店经济性质后变更为全民所有制，先巳126公司、丙91公司、丁92公司、午127公司、未128公司(申129公司)，并酉130公司南翔馒头店，癸公司豫园店的相关证照共存于南翔馒头店(豫园路店)内，也即两家主体均参与南翔馒头店(豫园路店)的经营，癸公司管理包括该店在内的多家南翔馒头店。上述事实反映，涉案南翔馒头店(豫园路店)戌131公司、庚公司豫园店、子公司南翔馒头店与“南翔小笼”也存在一定的历史渊源关系，从而南翔馒头店使用“南翔”有关经营性标记亦有相应的历史依据。
其二，从长期经营所形成的现状看，上海佳味速冻食品厂于1988年设立的目的就在于“增建出口‘南翔小笼’新流水线”“生产经营南翔小笼包、速冻食品”，《1988上海文化年鉴》《地区经济开发信息丛书上海卷嘉定》《中国重要出口商品及生产企业大辞典》《中国工业企业全集上海卷》等书籍以及文汇报、新民晚亥132公司、上海佳味速冻食品厂的速冻南翔小笼包等速冻食品，反映至少自上世纪八十年代末，上海佳味速冻食品厂即开始生产销售“南翔”牌速冻南翔小笼包等速冻产品，相关产品获得多个奖项，并大量被媒体报道，作为出口商品被收录于《中国重要出口商品及生产企业大辞典》，该厂还被认定为中华老字号企业；1993年，与上海佳味速冻食品厂有关联、承继关系的原告成某，仍持续从事包括速冻南翔小笼包在内的速冻食品的生产销售，并延续至今，相关产品亦获得多项荣誉，该企业及产品被多本书籍收录及被大量媒体报道，上述事实足以证明原告及其有关联的上海佳味速冻食品厂长期在速冻食品类商品领域使用与“南翔”有关的标记进行经营。
与之相对，南翔馒头店以及其前身长兴楼，自建立后即在豫园提供与南翔小笼有关的餐饮服务，并持续至今，甲133公司癸公司、庚公司豫园店、子公司南翔馒头店经营、管理，足以证明被告的相关南翔馒头店长期在餐馆领域使用与“南翔”有关的标记进行经营。
其三，从既有权利看，上海佳味速冻食品厂、原告先后持有注册于第30类小笼包等食品上的商标，并在相关速冻食品上加以使用，该图样商标被认定为上海市著名商标、上海市重点保护商标、中华老字号等。上海南翔馒头店、未128公司南翔馒头店、上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司先后持有注册于第42类餐馆的商标，癸公司经上海老城隍庙餐饮(集团)卯公司授权取得对商标的使用权利，该商标亦实际被南翔馒头店相关餐饮门店使用，该图样商标亦被认定为上海市著名商标、上海市重点保护商标、中华老字号等。上述事实反映，原、被告分别在商品、服务领域取得或被授权使用“南翔”注册商标，双方对“南翔”经营标记均有相关的权利。
其四，基于原、被告均与“南翔小笼”存在一定的历史渊源，原告对与“南翔”有关的经营标记使用领域主要在速冻食品行业，被告的相关南翔馒头店对“南翔”有关的经营标记使用领域主要在餐饮服务行业，双方分别在商品、服务领域就“南翔”注册商标享有权利，且原、被告均确认，双方在本案及上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初84502号案件之前，从未就对方与“南翔小笼”有关的经营产生过纠纷，反映双方实际上在长期经营中共存，且双方在长期经营的过程中，均持续获得包含中华老字号在内的各类荣誉、受到书刊媒体的大量介绍和报道，足以证明双方在各自经营所在领域具有较高的知名度，故从公平角度出发，双方的“南翔”相关经营标记仍应在市场中共存。在确定双方对“南翔”有关的经营标记的权利界限时，充分考虑前述历史渊源、长期经营所形成的客观现状、既有权利的情况，应根据原、被告各自在历史长期经营中所形成的既有的使用领域、范围、方式来划分权利边界，原、被告应在该权利边界范围内诚信经营。现原告认为涉案相关南翔馒头店使用的“南翔馒头店”图文标识突出使用“南翔”二字，缩小馒头店三字，以及在菜单、点菜小票中使用“南翔小笼”“南翔小笼馒头”“特色南翔小笼包”“南翔特色大馄饨”“鲜肉小笼(南翔)”“上海炒面(南翔)”等字样，构成擅自使用原告有一定影响的企业字号、商品名称的不正当竞争行为，对此，本院认为，原告上述主张的不正当竞争行为是否成立，应根据被告的被诉行为是否超出前述权利边界加以判定。
首先，涉案相关南翔馒头店从事的是餐饮服务，未超出南翔馒头店长期以来对“南翔”经营标记的使用所形成的经营使用领域的边界。
其次，涉案相关南翔馒头店内所提供的“南翔小笼”“南翔小笼馒头”“特色南翔小笼包”“南翔特色大馄饨”“鲜肉小笼(南翔)”“上海炒面(南翔)”等菜品，系在餐馆内以现做现卖的方式提供，并非以速冻食品的方式对外提供，故亦未超出南翔馒头店长期以来对“南翔”经营标记的使用所形成的使用范围的边界。
再次，癸公司经授权，对商标取得使用权，该商标核定使用的范围为第42类餐馆，故涉案相关南翔馒头店有权在其店内使用商标。涉案公证显示，涉案相关南翔馒头店多处所使用“南翔馒头店”图文标识中“南翔”字样，与商标基本一致，故属于使用其获得授权的注册商标的行为；在菜单、点菜小票等处显示的菜品名称包含“南翔”二字，但基于被告在餐馆服务领域就商标享有专用权，上述在现做现卖的菜品上使用“南翔”相关字样，并未超出服务商标合理使用的范围，在涉案相关南翔馒头店有关的环境下，消费者也不会误认上述菜品与主要从事速冻食品经营的原告及其经营存在特定联系，从而引发混淆。整体而言，涉案相关南翔馒头店仍是在其餐馆内相应的店招、提供的餐饮用具、菜单菜品等处使用“南翔”相关标记，未超出南翔馒头店长期以来对“南翔”经营标记的使用所形成的使用方式的边界。
综上，涉案相关南翔馒头店的经营行为并未超出被告对其“南翔”相关经营性标记使用的权利界限，未造成消费者混淆，故对原告的相关主张，本院不予支持。
二、被告未实施虚假宣传的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》规定，经营者不得对其商品(包括服务)的性能、功能、质量、销售状况、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。构成虚假宣传的不正当竞争行为，应以经营者宣传的信息虚假或引人误解为前提。
原告认为在涉案相关南翔馒头店内张贴的的宣传图文、宣传册等处所载“天下一笼”“小笼鼻祖”“笼的传人”“2014年……南翔小笼馒头制作技艺被定为‘国家级非物质文化遗产’”“上海南翔小笼的正源与代表”“……没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说”等内容属于虚假宣传，对此，本院认为，如前文所述，本院认定涉案南翔馒头店与“南翔小笼”存在一定的历史渊源关系，故其“笼的传人”“上海南翔小笼的正源与代表”等宣传其与南翔小笼存在传承关系的表述，尚不构成虚假信息；对于涉案南翔馒头店所宣传的“天下一笼”，从该词汇含义看，可以被理解为“天下第一小笼”，该绝对化的用语虽不符合相关广告法律法规的规定，但尚未构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为；对于涉案南翔馒头店所宣传的“……没吃过城隍庙的南翔小笼馒头，就等于没到过上海一说”，被告提交多条消费者的评论，确实有“来上海的必吃美食”“去城隍庙……南翔小笼馒头是我必吃不可的”“来上海必吃”等表述，故相关宣传并非毫无依据，不构成虚假宣传。关于涉案南翔馒头店所宣传的“2014年……南翔小笼馒头制作技艺被定为‘国家级非物质文化遗产’”，2014年，嘉定区与黄浦区联合申报“南翔小笼馒头制作技艺”为国家级非物质文化遗产并获评，故被诉所宣传的信息具有事实依据，不属于虚假信息，况且相关申报材料内容亦提及“城隍庙的南翔馒头店”，乙134公司有关非物质文化遗产的宣传，难言构成虚假宣传。关于南翔馒头店内名为“南翔小当家文化亲子活动”宣传册中有“作为小笼鼻祖的百年南翔馒头店”字样所涉及的宣传，考虑到南翔馒头店的创办人吴翔升与南翔小笼的创制者日华轩的黄明贤的历史联系，虽“鼻祖”一词可能涉及绝对化的用语从而不符合相关广告法律法规的规定，但被诉的相关宣传尚未构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。综上，整体而言，原告所主张的行为并未构成虚假宣传行为，故对于原告的有关主张，本院不予支持。
综合上述，原告在本案所主张存在的不正当竞争行为均不成立，其主张四被告承担相应的民事责任，无事实和法律依据，本院均不予支持。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
丙135公司的诉讼请求。
案件受理费30,800元，己公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 徐芳芳
审 判 员 张 呈
人民陪审员 吴奎丽
二〇二一年四月二十二日
法官 助理 程 倩
书 记 员 高家炜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正)
第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
本案法律依据
中华人民共和国民事诉讼法(2017修正) 第64条1款
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第2条
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款1项
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款2项
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第6条1款4项
中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正) 第8条
商务部关于认定第一批“中华老字号”的通知