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案 号：(2021)京行终2309号
审理法官： 刘某2 王晓颖 宋川
文书类型： 判决书
公开类型： 文书公开
审理法院： 北京市高级人民法院
审结日期：2021.05.24
案件类型： 行政二审
审理程序： 二审
代理律师/律所：黄某,某律师事务所;徐某,某律师事务所;刘某,某律师事务所;计海军,某律师事务所;
权责关键词： 合法 第三人 质证 证据不足 维持原判
相关企业：丙公司甲公司
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甲公司乙公司注册商标撤销复审行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2021)京行终2309号
上诉人(原审第三人):甲公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：王某，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：计海军，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申某，局长。
委托诉讼代理人：徐某2，国家知识产权局审查员。
被上诉人(原审原告)：丙公司，住所地浙江省永嘉县。
法定代表人：章某，董某。
委托诉讼代理人：黄某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐某，某律师事务所律师。
上诉人国家知识产权局、丁某戊公司(己公司)注册商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2020)京73行初12040号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年5月17日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人徐某2，丁某的委托诉讼代理人计海军，庚公司的委托诉讼代理人徐某到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：甲公司。
2．注册号：8148244。
3．申请日期：2010年3月24日。
4．注册日期：2011年11月28日。
5．专用期限至：2021年11月27日。
6．标志：
7．核定使用服务(第41类)：学校(教育)、教育、培训、教学、讲课、安排和组织培训班等。
二、被诉决定
被诉决定：商评字[2020]第112924号《关于第8148244号“QITELE及图”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年5月10日。
被诉决定认定：在案证据可以形成完整的证据链证明诉争商标在2015年9月10日至2018年9月9日期间(简称指定期间)，在“教育、教学”等服务上进行了公开、真实、合法有效的商业使用。因此，诉争商标在第41类“学校(教育)、教育、培训、教学、讲课”复审服务上予以维持，在其余复审服务上予以撤销。
辛公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
三、证据情况
(一)行政阶段证据
甲公司在行政阶段提交了以下主要证据：1．诉争商标授权使用许可协议、重庆市渝北区奇特乐天一幼儿园、重庆市渝北区奇特乐佳华幼儿园办学资质证明材料、工商档案；2．重庆市渝北区奇特乐天一幼儿园所获荣誉；3．服务场地材料、校车图片；4．部分发票、收据；5．网络宣传材料；6．撤三决定、判决书等。
(二)诉讼阶段证据
辛公司原审诉讼程序中提交了以下主要证据：1．辛公司营业执照；2．辛公司基本登记情况；3．甲公司工商登记；4．户籍证明；5．商评字[2020]第112924号关于第8148244号“QITELE及图”撤销复审决定书；6．信封及邮件信息；7．诉争商标及诉争商标初审公告。
甲公司在原审诉讼程序中提交了以下主要证据：1．重庆市渝北区奇特乐佳华幼儿园、重庆市渝北区奇特乐天一幼儿园的信用信息；2．重庆市沙坪坝区磁器口奇特乐幼儿园信用信息及荣誉证书；3．2016-2018部分广告费收据及宣传海报；4．2017-2018年网络宣传材料；5．2015-2018年部分完税凭证；6．房屋租赁费发票；7．购买图书发票；8．重庆市渝北区奇特乐佳华幼儿园《民办学校办学许可证》；9．《关于重庆市渝北区奇特乐佳华幼儿园正式设立的批复》；10．《重庆市渝北区奇特乐佳华幼儿园成立登记的批复》；11．聘任教师的劳动合同书；12．教师社会保险参保证明；13．重庆市渝北区某地照片；14．重庆市渝北区奇特乐天一幼儿园《民办学校办学许可证》；15．重庆市渝北区奇特乐天一幼儿园在教学活动中获得的获荣誉证书；16．保育教育费发票；17．教学材料采购费用发票及收据；18．重庆市渝北区某地照片；19．诉争商标及被许可使用人的部分网络宣传材料。
四、其他情况
2018年9月10日，辛公司以“连续三年停止使用”为由对诉争商标提出撤销申请，要求撤销诉争商标在全部核定使用服务上的注册申请。2019年6月3日商标局作出决定，壬公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。
原审法院认为：
甲公司提交的证据仅可证明在“幼儿园”服务上的使用，不属于诉争商标核定使用的“教育、培训、教学”等服务，又由于诉争商标初审公告的服务并不包含“幼儿园”服务，癸公司实际使用的服务不能视为是诉争商标核定的“教育、培训、教学”等服务上的使用。因此，国家知识产权局作出被诉决定的主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。
原审法院判决：
一、撤销被诉决定；
二、国家知识产权局重新作出决定。
国家知识产权局与甲公司均不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。
国家知识产权局的主要上诉理由是：甲公司提交的证据可形成证据链，证明诉争商标在指定期间内在“教育、教学”等服务上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用，鉴于“学校(教育)、培训、讲课”服务与教育、教学等服务属于类似服务，诉争商标在上述服务上可以得以维持。
甲公司的上诉理由是：幼儿园属于法定的学校类型，实际从事“学前教育”服务，依法具有“教育、教学”服务的资质，甲公司提供的证据可以证明在指定期间内实际提供了“教育、教学”服务，对诉争商标进行了真实、公开、合法有效的商业使用。“幼儿园”为“学校(教育)”的下位概念，即使是诉争商标在“幼儿园”服务上的使用，也应当视为在诉争商标核定使用的“学校(教育)”服务上的使用。甲公司提交的证据已经形成了完整的证据链，证明其及被许可人于指定期间内在核定使用的“学校(教育)、教育”等服务上对诉争商标进行了真实、公开、合法有效的商业使用，诉争商标在核定服务上均应予以维持。
辛公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人陈某笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。
2013年商标法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，子公司政管理部门批准，可以延长三个月。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，“幼儿园”作为规范服务名称与诉争商标核定使用的“学校(教育)、教育、培训、教学、讲课”同属41类4101群组，甲公司提交部分发票及收据等证据仅能证明诉争商标在“幼儿园”服务上的使用，并未体现诉争商标在核定服务“学校(教育)、教育、培训、教学、讲课”上进行使用。原审法院认定诉争商标在“幼儿园”服务上的使用不能视为其在“学校(教育)、教育、培训、教学、讲课”服务上的使用，并无不当。因此，甲公司与国家知识产权局有关诉争商标在上述服务上的注册应予维持的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，甲公司与国家知识产权局的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担(于本判决生效之日起七日内交纳)；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、甲公司各负担五十元(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘某2
审 判 员 王晓颖
审 判 员 宋 川
二〇二一年五月二十四日
法官助理 施青云
书 记 员 苗 兰
本案法律依据
中华人民共和国立法法(2015修正) 第93条
中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项
中华人民共和国商标法(2019修正)
中华人民共和国商标法(2001修正) 第49条2款