甲公司乙公司等仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案

甲公司诉广州***丙公司等仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案 广州市中级人民法院 民事判决书 (2006)穗中法民三终字第2号 上诉人（原审被告）甲公司。住所地：上海市宝风路699号。 法定代表人金某，董某。 委托代理人王某，丁某职员。 被上诉人（原审原告）广州***丙公司。广州市海珠区某地。 法定代表人李某，董某。 委托代理人赵某、杨某，某律师事务所律师。 戊公司己公司。 法定代表人张某，董某。 委托代理人韩某、曹某，某律师事务所律师。 庚公司与被上诉人广州***丙公司、戊公司己公司仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案,不服广州市天河区人民法院（2005）天法民二初字第2332号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本院查明：被上诉人（原审原告）广州***丙公司（下称***辛公司）前身为广州光华制药厂，属国有企业，原广州光华制药厂自1991年开始生产销售“小柴胡冲剂”，并于1992年3月23日向中华人民共和国专利局申请“小柴胡冲剂”包装盒以及包装袋外观设计专利，于1993年7月17日取得“小柴胡冲剂”包装盒以及包装袋外观设计专利权。1993年，原壬公司，癸公司。2001年，子公司通过资产重组成为广药集团属下的***丑公司寅公司，2005年，子公司卯公司政管理机关核准变更名称为现用名。广州光华制药厂转制后，所生产销售的“小柴胡冲剂”仍沿用原来的包装装潢（仅就生产商名称作相应变更），在按规定统一使用通用名称“小柴胡颗粒”后，其包装装潢也仅是将品名由“小柴胡冲剂”改为“小柴胡颗粒”。***辛公司产品“小柴胡颗粒”外包装盒整体形状呈长方体形，整体采用浅黄色为底色，主视图以竖排文字、商标、OTC标识组合，包装盒正、背两面右侧均为黑底长形方框并以两条粗细不一的镏金线条围绕方框四周，方框内以镏金隶书体标注品名“小柴胡颗粒”五个汉字，品名上方标注OTC标识，左上角标注“禾穗牌”商标标识（背面同一位置标注“广药”商标），其余部分竖长条格则以深黄色隶书体列明小柴胡颗粒处方中草药名以突出和区分，顶部和底部均以枣红色横条围绕；左右视图主要以延长主视图竖长条格及标注小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明组成（其中左视图有条码标识）；俯视图主色调为枣红色，靠下方中央处为黄色隶书体“小柴胡颗粒”五个汉字，该品名上方标注“禾穗牌”商标标识。***辛公司产品“小柴胡颗粒”内包装为包装袋，正面与外包装盒主视图正面结构相同，只是底色略有差异，背面是小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明，上下封口处为深褐色横条。 ***辛公司生产的禾穗牌“小柴胡颗粒”（最初品名为“小柴胡冲剂”）投入市场后，自1993年起开始受到好评，先后获得广州市医药管理局颁发的“1992年度科技成果进步奖”、中国明星企业暨企业产品展示会组委会及专家推荐认定小组颁发的“中国名牌产品”荣誉证书、广东省清远市技术监督局颁发的“清远市用户满意产品证书”、广东省质量技术监督局于2004年颁发的“广东省名牌产品”证书等，广东省医药行业协会于2005年9月所作关于禾穗牌产品行业排名情况说明也载明***辛公司产品“小柴胡颗粒”近三年（2002年－2004年度）的产量、产值、利税等经济指标在广东省内同类产品中排名第一，其中“小柴胡颗粒”2002年产量6372万包销售量5461万包，2003年产量8250万包，销售量8069万包，2004年产量8115万包，销售量8148万包。而根据***辛公司的销售财务数据显示，其销售区域包括了国内二十二个省、自治区和直辖市。***辛公司在销售产品期间不断推广其禾穗牌系列产品，从其提交的证据显示，从2003年12月起，其推广禾穗牌品牌产品，投入的广告费用达800余万元，其中专门指向“小柴胡颗粒”的广告占较大的比例，广告形式包括电台广播、电视广告。公交汽车全车车身彩绘广告以及户外广告牌，广告区域主要分布在北京、广东、广西、湖南等地区，涉及的广告媒体包括了中央电视台CCTV-1、CCTV－2、CCTV－3、CCTV－8等频道及湖南卫视娱乐频道和广东、广西等地的多家电视台。 上诉人（原审被告）甲公司（辰公司）成立于1995年5月，其经营范围包括生产、销售片剂、胶囊剂、散剂等药品，领有《中华人民共和国药品生产许可证》。从现有证据显示，巳公司于1997年4月取得“SCOND”商标注册证，于2002年10月取得小柴胡颗粒《药品注册证》，于2005年1月取得《中华人民共和国药品GMP证书》，巳公司生产的小柴胡颗粒起初采用的外包装盒以白色为底色，以横排文字和植物图案组合。直至2004年12月，巳公司委托他人设计并印制小柴胡颗粒新的包装装潢，午公司小柴胡颗粒于2005年投放市场，其销售区域包括了广东、湖南等地区。巳公司小柴胡颗粒新的包装装潢与其原来所用的包装装潢相比，无论是体积还是颜色、文字、图案组合均完全不同。巳公司小柴胡颗粒新包装盒整体形状呈长方体形（体积与***辛公司产品小柴胡颗粒所用包装盒的大小完全一致），整体采用浅黄色为底色（与原告的小柴胡颗粒外包装盒的浅黄色略有差别），主视图以竖排文字、商标、OTC标识组合，包装盒正、背两面左侧均为黑底长形方框并以单条黄色线条围绕方框四周，该方框四角是四个分别内嵌的圆弧，方框内以浅黄色隶书体标注品名“小柴胡颗粒”五个汉字（黑底方框及字体均比原告的小柴胡颗粒外包装盒所标识的略小），品名上方标注“SCOND”商标标识，右上角标注OTC标识，其余部分竖长条格则以深黄色隶书体列明小柴胡颗粒处方中草药名以突出和区分，顶部和底部均以深褐色横条围绕；左右视图主要以延长主视图竖长条格及标注小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明组成（其中右视图有条码标识）；俯视图主色调为深褐色，靠下方中央处为黄色隶书体“小柴胡颗粒”五个汉字，该品名上方标注“SCOND”商标标识。巳公司产品“小柴胡颗粒”内包装为包装袋，正面与外包装盒主视图正面结构相同，只是底色有差异，背面是小柴胡颗粒成份、功能与主治用法及用量、批准文号、生产商名称等文字说明。 2005年6月30日，巳公司就其“小柴胡颗粒”新包装的纸盒包装及包装袋向国家知识产权局申请外观设计专利，该局均已受理。 未公司申公司签订买卖合同，酉公司巳公司购进“SCOND”小柴胡颗粒300盒，单价为每盒5.50元，巳公司已履行供货义务。在上述买卖过程中，未公司戌公司的相关经营证照及药品质量检验报告。 2005年8月23日，***辛公司的工作人员会同广东省公证处的公证员到亥公司甲23公司乙24公司生产的“小柴胡颗粒”一盒，金额为6.60元，并从该店取得了销售发票和小票各一张。为此，广东省公证处出具了该购买过程的公证书。丙25公司甲23公司丁26公司的分支机构，未公司对此购买事实没有异议。 广州市天河区人民法院经审理认为：我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。根据已经查明的事实，***辛公司多年来为推广、促销禾穗牌小柴胡颗粒进行了大量的广告宣传，销售范围涉及全国各大城市，销售数量大，产品质量好，信誉度较高，且多次获奖，广东省质量技术监督局为其颁发了“广东省名牌产品”证书。在消费者中，尤其是在广东、广西、湖南等地，禾穗牌小柴胡颗粒具有较高的知名度，故可以认定其为知名商品。禾穗牌小柴胡颗粒的装潢设计独特，该装潢底色与品名、背景小柴胡颗粒处方中草药名的标注融为一体，凝结了设计人员的智力投入，具备显著性，为该商品所特有，应当给予保护。巳公司虽然提供了数家企业的小柴胡颗粒的包装装潢，但其中有部分与***辛公司所用包装装潢完全不同，即使其中也有部分相近似，戊27公司不能证明其何时开始使用、使用的范围以及使用状况，不能据此认定其先于***辛公司使用或***辛公司所使用的禾穗牌小柴胡颗粒的装潢已成为该类商品的通用装潢，巳公司的有关主张不能成立。因此，***辛公司生产的禾穗牌小柴胡颗粒为知名商品，相关的装潢为该商品所特有。 巳公司所使用的小柴胡颗粒包装上的装潢与原告禾穗牌小柴胡颗粒包装上的装潢相近似，足以造成消费者的误认，巳公司的行为已构成不正当竞争，应承担相应民事责任。商品包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，商品装潢则是指为识别与美化商品而在商品上或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。对商品的包装装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准，如果讼争的包装装潢的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，应可以认定侵权。***辛公司“小柴胡颗粒”外包装盒呈长方体形，内包装为小包装袋，该种包装被为数众多的药品所采用，不具有显著性，故不属于特有的包装，但在本案中，包装的形状、大小等相同并为同类商品通用并不意味着在对包装物装潢进行相似性和误导性的评判时就可以完全不考虑包装本身是否相同或者近似的因素。将***辛公司“小柴胡颗粒”己28公司“小柴胡颗粒”包装装潢进行比对：二者包装盒的整体形状相同，主体色调均采用黄色，虽然略有色差，但异地观察，区别并不明显；包装盒正面与背面的文字、图案整体布局基本相同，文字的排列方式均为竖排，字体均采用隶书，最醒目处均以黑底方框衬托“小柴胡颗粒”品名，竖长条格有关小柴胡颗粒处方中草药名的列举均采用较底色略深的隶书体竖排，虽然品名的字体大小有差别，且所处位置一左一右，但当该商品包装装潢异时异地呈现时，一般消费者施以普通注意力并不容易加以区分，极有可能根据自身对该包装盒装潢整体风格的印象，作出错误的判断，即使以左、右视图呈现，在施以普通注意力的情况下，二者也不易区分；内包装（包装袋）的文字排列、字体及大小、整体的布局也与上述情况相同。庚29公司从包装盒标注各自的注册商标、品名标注的位置、字体大小、黑色底方框的形状、主体色调的差别、条形码标注位置、包装盒拆装线等方面就两包装装潢存在明显区别提出意见，但如上所述，两者在细节上的不同并不足以影响整体上对相似的判断。由此，无论是从包装装潢的总体印象、图案设计及布局、色彩，还是文字的编排上看，***辛公司产品“小柴胡颗粒”辛30公司“小柴胡颗粒”的包装盒及包装袋上的装潢均构成相近似，足以造成一般消费者在施以普通注意力的情况下产生误认。 即使不将***辛公司前身广州光华制药厂生产销售“小柴胡冲剂”的时间计算在内，***辛公司生产销售“小柴胡颗粒”（原名称“小柴胡冲剂”）壬31公司成立之前，没有证据证明***辛公司对所用包装装潢作出整体性的变更。癸32公司最初生产销售的“小柴胡颗粒”所使用的包装装潢是以白色底色加植物图案、文字组合，直至2004年年底才更换成本案讼争的包装装潢，因此，***辛公司在先使用涉案包装装潢是不争的事实。巳公司未经***辛公司许可，刻意模仿***辛公司知名商品的装潢用于同一种商品，在相同地区进行销售，足以产生混淆，其仿冒知名商品特有装潢的主观故意明显，已构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任，巳公司关于其产品“小柴胡颗粒”的内、外包装装潢不构成侵权的抗辩不能成立。未公司虽然销售了上述侵权产品，但其在进货时已尽审验义务，在接到***辛公司诉状后已及时暂停了该商品的销售，因此不存在侵权的故意，其只应承担立即停止销售该商品的责任。 巳公司仿冒***辛公司知名商品特有装潢销售涉案产品，已构成不正当竞争，其行为在客观上已影响了***辛公司的正常销售，实际上也会造成***辛公司的经济损失，***辛公司子33公司赔偿经济损失合法合理，丑34公司侵权所受经济损失数额和为制止侵权行为所支出全部费用的直接证据，癸32公司因侵权获利的具体数额在现有证据中不能得到客观真实的反映，本院也无法确认，故本院对***辛公司提出的赔偿金额20万元不予全额支持，寅35公司侵权行为的方式、侵害后果、主观过错程度以及侵权行为持续的时间、单位产品的售价、销售的地域、***辛公司为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定赔偿经济损失的数额。 综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款的规定，广州市天河区人民法院于2006年4月26日作出判决：一、巳公司自本判决发生法律效力之日起，立即停止在其生产销售的“SCOND”小柴胡颗粒产品上使用与“禾穗牌”小柴胡颗粒包装上特有的装潢相近似的包装盒和包装袋，并销毁库存的侵权包装盒和包装袋；二、巳公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿***辛公司经济损失80000元；三、戊公司己公司自本判决发生法律效力之日起立即停止销售包装盒和包装袋与“禾穗牌”小柴胡颗卯36公司“SCOND”小柴胡颗粒产品。一审案件受理费5610元，由***辛公司负担1650元，巳公司负担3910元，戊公司己公司负担50元。 巳公司不服上诉一审判决，向本院提出上诉，称：一、***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品包装装潢并不是特有的包装装潢。我司在一审时已经提交证据材料证明，目前市场上存在由多个厂家生产的与我司及***辛公司生产的小柴胡颗粒商品包装装潢相同或相近似的产品，因此我司所使用的小柴胡颗粒商品包装装潢已经成为通用装潢。由于市场上存在多种包装装潢相同或近似的药品，因此普通消费者在购买时，并不是以药品的包装装潢作为药品来源的依据，而主要是以药品的生产厂家及商标。我司的小柴胡颗粒产品与***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒产品上所标注的生产厂家及商标具有及其明显的差别，不会造成消费者的误认。***辛公司虽然曾经取得小柴胡颗粒产品包装盒及包装袋的外观设计专利权，但上述专利权至2002年3月到期，上述包装盒及包装袋的外观设计已经进入公有领域。我司的使用是对公共资源的合理使用。而对于已经丧失专利权的外观设计如仍然进行严格保护，则不符合专利法的规定。我司在一审过程中已经提交一份《外观设计检索报告》，结论是***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品包装装潢不具新颖性。此亦可证明***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品包装装潢不具特有性，而是该类商品的通用装潢。我司所使用的小柴胡颗粒商品包装装潢是自行设计的，享有自主知识产权，我司已经于2005年6月30日向国家知识产权局申请外观设计专利权，近期可获授权。我司的小柴胡颗粒产品包装装潢与***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品包装装潢存在明显区别，没有侵犯***辛公司的权利。二、***辛公司的小柴胡颗粒包装装潢既然不是特有的包装装潢，我司的使用行为也不构成不正当竞争，不会对***辛公司的正常销售造成影响，更不会造成***辛公司的经济损失。另外，我司在一审当中已经提交证据材料充分证明我司生产销售被控侵权小柴胡颗粒产品的获利情况。既然***辛公司未能举证证明其经济损失及为诉讼支出的合理费用，就应该按照我司的实际获利来计算赔偿数额。而且我司是自2005年1月12日才获得GMP证书，足以证明我司生产、销售被控侵权小柴胡颗粒产品仅持续八个月左右。因此，一审判决判赔80000元明显过高，而且不应由法院自由裁量。 ***辛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我司同意一审判决。一、我司“禾穗牌”小柴胡颗粒产品的包装装潢一直持续使用了10多年，期间投入大量资金在全国范围年进行广告宣传，在全国享有很高的知名度；我司的产品包装装潢也是特有的，我司对该包装装潢所享有的外观设计专利权虽然已经过期，但并不意味着我司产品的特有包装装潢不受法律保护。二、巳公司的小柴胡颗粒产品包装装潢与我司产品的包装装潢构成相近似，巳公司是否申请被控侵权产品的外观设计专利不影响本案侵权事实的认定；三、我司的实际经济损失远不只80000元，但考虑实际情况，我司对判赔80000元没有异议。 戊公司己公司答辩称：我司对一审判决没有意见。我司已经停止销售被控侵权产品。 本院认为：一审判决根据***辛公司所生产的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品在市场领域中的销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、获奖情况、以及该商品在相关消费者中的信誉度等综合因素认定***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒为知名商品，巳公司戊公司己公司对此没有异议，本院予以认定。 巳公司上诉认为***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒产品包装装潢不构成特有的包装装潢，其理由是：目前市场上存在由多个厂家生产的与我司及***辛公司生产的小柴胡颗粒商品包装装潢相同或相近似的产品，因此我司所使用的小柴胡颗粒商品包装装潢已经成为通用装潢。***辛公司虽然曾经取得小柴胡颗粒产品包装盒及包装袋的外观设计专利权，但上述专利权至2002年3月到期，上述包装盒及包装袋的外观设计已经进入公有领域。我司的使用是对公共资源的合理使用。我司在一审过程中已经提交一份《外观设计检索报告》，结论是***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品包装装潢不具新颖性，此亦可证明***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒商品包装装潢不具特有性，而是该类商品的通用装潢。本院认为，目前市场上存在由多个厂家生产的与***辛公司生产的小柴胡颗粒商品包装装潢相同或相近似的产品这一事实的存在，并不必然得出***辛公司生产的小柴胡颗粒商品包装装潢已经成为小柴胡颗粒商品通用包装装潢的结论（有可能亦是侵权产品但***辛公司尚未起诉）。***辛公司虽然对小柴胡颗粒产品包装盒及包装袋的外观设计专利权虽然已过保护期，上述专利经检索已经丧失新颖性，上述包装盒及包装袋的外观设计已经进入公有领域。但《专利法》的保护与《反不正当竞争法》的保护的侧重点不同，《专利法》保护的侧重于保护产品及方法，而《反不正当竞争法》侧重保护产品市场，防止消费者的混淆误认，维护市场正常竞争秩序。因此，专利法的保护与反不正当竞争法的保护并不构成矛盾。使用已经进入公有领域的知名商品的特有外观设计如造成消费者的混淆误认，损害竞争对手，亦为反不正当竞争法所禁止。因此，巳公司上诉认为***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒产品包装装潢不构成特有的包装装潢证据不足，理由不成立。另外，巳公司声称其产品包装装潢已经申请了外观设计专利，其使用被控侵权产品的包装装潢不构成侵权。本院认为，对于外观设计专利的申请国家专利局一般不进行实质审查，因此，辰37公司所申请的外观设计专利获得授权，亦不能得出其使用被控侵权产品的外观设计不构成侵权的结论。 巳公司上诉还认为被控侵权产品的包装装潢（包括内包装及外包装）与***辛公司的“禾穗牌”小柴胡颗粒产品包装装潢不相同。本院认为，关于两者的对比，一审判决已有详细论述，本院不再赘述。巳公司所认为的两者不相同，仅是所标注的企业名称、商标的不同，但从整体上观察，两者仍然构成相近似。 巳公司上诉还认为一审判决判赔额过高，且其已经向一审法院提交了相关证据（其在上诉状中声称是一审判决所列证据九、证据十），应该按其证据确定本案的判赔数额。巳38公司提交并在一审判决中的证据九、证据十，午39公司的产品销售明细帐、成本计算表及销售发票；而证据二，未40公司于2005年1月12日所取得的GMP证书。本院认为，巳公司提交的证据九、申41公司单方的材料，而***辛公司对此亦提出质疑，因此上述两份证据的真实性、合法性均难以确认，不能作为认定判赔数额的依据。酉42公司因侵权获利的具体数额在现有证据中不能得到客观真实的反映是实事求是的，一审法院综合考虑巳公司侵权行为的方式、侵害后果、主观过错程度以及侵权行为持续的时间、单位产品的售价、销售的地域、***辛公司为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定赔偿经济损失的数额酌定判赔80000元是合理的。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。巳公司上诉理由不充分，依据不足，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5610元，庚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长彭某 代理审判员龚某 代理审判员谢某 〇〇〇〇年十二月十五日 书记员郑某 书记员丁某2