甲公司乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

甲公司乙公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 重庆市第一中级人民法院 民事判决书 (2018)渝01民终2179号 上诉人（原审原告）：甲公司，住所地重庆市江北区某地13-3-2（3），统一社会信用代码×××295。 法定代表人：龚某，总经理。 委托诉讼代理人：马某，某律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乙公司，住所地重庆市江北区某地1幢32-9，统一社会信用代码×××20Ｈ。 法定代表人：彭某，董某。 委托诉讼代理人：刘某，某律师事务所律师。 丙公司（以下简称丙公司）丁公司（以下简称丁公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，戊公司的委托诉讼代理人马某、己公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丙公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2017）渝0112民初1753号民事判决。2.庚公司停止商标侵权，并足额赔偿上诉人505500元。事实和理由：一、原判认定上诉人注册商标行为违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第七条规定的“诚实信用原则”是错误的。1.影视作品名称只是简单的文字组合，不能表达一定的思想内容，所以影视作品权利人一般对影视作品享有著作权而不对影视作品名称享有著作权；影视作品名称不具有任何指明该影视作品来源、品质的内容，也不具有区分功能，对于影视作品名称的使用不属于商标使用行为，因此影视作品权利人就该影视作品名称不享有商标权。因此，影视作品名称不属于商标法第三十二条及相关司法解释规定的在先权利的范围。且，上诉人于2013年8月1日签订合同设计“嘿！小面”商标、2013年11月21日白天申某册商标，而央视的专题片《嘿！小面》系2013年11月21日晚才播出，没有证据能够证明在此之前该专题片已经知名。因此，一审法院以专题片名在先，认定上诉人不诚信，理由不足，不能成立。2.法律及相关司法解释并不禁止将“热词”注册为商标，同时也不禁止未注册商标的使用。因此，原判以上诉人将“热词”注册为商标以及使用未注册商标为由认为上诉人的行为有碍诚信，没有法律依据。3.上诉人申某册174件商标与本案没有关联性，不能成为本案所涉商标注册行为是否不当的理由，且认定商标注册不当不属于法院的审查职权范围。因此，原判以上诉人申某册了174件商标为由认为被上诉人注册商标的行为有违诚信，不能成立。4.原判以诉讼中的补强证据或新证据，倒推上诉人申某册商标时不诚信，是错误的。5.本案与最高人民法院指导案例82号在是否存在在先权利、是否存在在先权利抗辩等方面不同，二者不具有可比性，本案中不能适用该案例的裁判规则，认定上诉人违反诚实信用原则。二、上诉人“嘿！小面”商标已经实际使用三年多，具有较高市场知名度，原判对此未予认可，属于事实认定错误。三、本案被控侵权商标与涉案注册商标相比，汉字构成、发音、构成要素、各要素的整体布局完全相同，原判却认定二者不构成近似，是错误的。四、被上诉人将上诉人在先商标登记为企业名称，构成不正当竞争；使用“中国行业影响力品牌”等进行虚假宣传；为了进一步强化仿冒，不断注册各种带有“嘿”及“小面”字样的商标。前述行为均说明被上诉人属于恶意侵权，应予制止。 丁公司辩称，一、关于上诉人注册商标是否违反诚信原则的问题。1.有关影视作品名称的权益属于商标法中所指的在先权利。最高人民法院在审理涉及电影名称和人物名称商品化权的功夫熊猫以及邦德商标案确立的审理标准已经确认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条也规定，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。2.对于影视作品名称这类具有商品化权益的热词，是属于权利人的合法权益，上诉人将他人享有权益的热词注册为自己的商标，显然违背诚信原则。3.上诉人注册174件商标超过自身实际经营数量需求，又没有合理解释，特别是注册的商标里面，包括市场上由其他人享有权利的、知名度较高的品牌，可以判断出上诉人的注册商标行为违背诚信原则。4.由于上诉人没有按照注册的商标来进行使用，其注册商标实际未使用，那么其注册商标就不会产生知名度和显著性。因此，原审法院对于上诉人是否规范使用其注册商标进行审查是合理的。5.尽管本案与最高人民法院指导案例82号有一定的差异，但是都是将不属于自己的在先权利标识注册为商标，违背了诚信原则。因此，侵权判断过程的理论和逻辑一致的。二、上诉人没有证据证明其实际使用了其注册商标，也没有证据表明该商标具有知名度。三、关于被控侵权商标与注册商标相似性的判断问题。1.涉案注册商标有颜色限定，相似性判断必须考虑。2.由于上诉人的不诚信的注册行为，所以在侵权的判断过程当中，应该采取比较严格的标准。因为上诉人将他人享有合法权益的知名影视作品的名称抢注为自己的商标，且没有使用亦没有产生知名度，那么相关公众在看到这个“嘿！小面”的时候首先会关联到央视的纪录片，而不是上诉人的注册商标。因此，不会导致和上诉人的注册商标混淆误认，被控侵权行为不构成侵权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 丙公司向一审法院起诉请求：1.辛公司停止“嘿!小面”商标的使用，具体是停止使用30类第1358XXXX号“嘿!小面”商标、35类第1358XXXX号“嘿!小面”商标、43类第1358XXXX号“嘿!小面”商标，壬公司的门头、墙体、产品加盟手册、招商手册、名片、微信二维码、形象店、网页显要位置。2.辛公司癸公司50万元经济损失、因制止商标侵权的合理费用计5500元；总计505500元。3.子公司承担。 一审法院认定事实如下： 一、丙公司涉案三商标注册情况 丑公司申某册“嘿！小面heixiaomian”商标（ ），申请核定使用商品为第30类（具体为：面粉；挂面；方便面；食用面筋；发面团用酵素；茶汤面），第35类（具体为：计算机网络上的在线广告；饭店商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；复印服务；会计；寻找赞助；自动售货机出租；特许经营的商业管理），第43类（具体为：餐厅；快餐馆；流动饮食供应；柜台出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；饮水机出租；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；日间托儿所）。上述商标分别于2015年8月21日（第30类，注册号：第1358XXXX号）、2015年2月21日（第35类，注册号：1358XXXX）、2016年1月28日（第43类，注册号：1358XXXX）经国家商标局核准注册。 丙公司三涉案注册商标均为“嘿！小面”汉字加拼音组合（ ）：三个汉字带设计且大小相同，“嘿”字后面有“！”，在三个汉字下方有“heixiaomian”三个没有声调的小写拼音；三注册商标在颜色上进行了指定：整体为深褐色，“嘿”字中“黑”字中间一竖为红色。 二、丙公司对涉案三商标设计、使用情况 寅公司卯公司签订的《〈嘿小面〉品牌设计年度服务合同书》，丙公司委托该案外人对“嘿小面”进行市场推广总体设计、实施、监控服务，该合同显示的签订时间为2013年8月1日。 2014年12月25日，丙公司辰公司签订招商合同，巳公司将“嘿小面”印刷于明信片上，但是其印刷的“嘿小面”呈扇形排列，“嘿”字后面无“！”，“小”字字形明显小于其他两个字，汉字下方没有汉语拼音。 午公司时代天街店与雷胜军（原告股东之一）于2014年11月25日签订的《联销经营合同》，雷胜军在大时代广场时代天街店开设“嘿小面”店，店长为龚某（原告法定代表人），将注册的“嘿！小面”未公司名片上，该店铺于2016年5月16日核准注销。该《联销经营合同》原件前页与后页纸张不一致，且两页合同无骑缝章。寅公司与雷胜军签订的《商标许可协议》，丙公司将尚在注册的三个涉案商标许可给雷胜军使用，许可期为五年，合同显示的签订时间为2014年11月25日。申公司自认该许可协议系事后补签。 2015年5月15日，丙公司的法酉公司签订“戌公司协议”，亥公司在财信广场L2楼L2-3商铺（约84.56平方米）经营“嘿！小面”餐饮店。该店于2015年12月11日成立，工商登记为“甲23公司”。丙公司乙24公司为其实际租赁并许可雷胜军（原告股东之一）实际经营。该店在店招、餐具、菜单、服饰、宣传品、结算单等地方使用“嘿小面”标识：其中，部分告示牌是规范使用注册商标，但门头、餐具使用的仅是“嘿小面”汉字，且与其涉案注册商标在字体、颜色均不相同。 2017年5月，丙公司（嘿！小面）获重庆市餐饮行业协会颁发的证书两本，其招牌牛肉面和干溜碗杂面被评为重庆名小吃。 三、丁公司基本情况及对“嘿！小面”标识的使用情况 丁公司于2015年4月17日成立，经营地址为重庆市江北区某地1幢32-9，经营范围为：餐饮管理；餐饮服务；小吃店（仅限分支机构经营）；商务信息咨询；企业形象设计；企业营销策划；销售；厨房设备、电器、电线电缆、五金、包装材料、不锈钢制品、建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料（不含危险化学品）；预包装食品、散装食品批发、零售（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）。 其企业字号包含了“嘿小面”三个字，其使用的包含“嘿！小面”文字的商业标识分两种形式：第一种是带设计的汉字，“嘿”的字体大于“小面”二字，在“嘿”与“小面”之间有一个卡通化红色的辣椒感叹号，在“嘿小面”中文标识下是“HEYNOODLES”英文标识，在整个标识的右上角还有“嘿小面”的红底印章图案的三个小字（ ），丙25公司的楼道、丁公司官方网站的主页、《品牌加盟手册》及手册中展示的部分面店门头、《招商手册》封面、相关页面上二维码中间、新闻动态中的涉及原图中的门店、宣传网页上的餐具以及网站上的宣传标识；第二种仍是带设计的汉字，“嘿”的字体大小与“小面”二字相等，在“嘿”与“小面”之间的感叹号系一颗红色的辣椒加一碗小面，在整个标识的右上角还有“TM”两个小字母（ ），丁26公司办公室玻璃墙上、《品牌加盟手册》及手册中展示的部分面店门头、《招商手册》展示的“菜单模版”。 四、其他查明的案件事实 一审审理中，丁公司举示重庆电视台纪录科教频道纪录片编导、《嘿！小面》纪录片导演曾某于2017年3月16日出具《情况说明》一份，曾某陈述：《嘿！小面》纪录片片名系受重庆人点小面时“嘿！老板，来碗小面”的启发；《嘿！小面》纪录片的拍摄工作开始于2013年3月。2013年11月14日，《重庆晨报》宣传《嘿！小面》纪录片，并被多家网络媒体转载；2013年11月21日，《嘿！小面》纪录片在CCTV-9首播，取得CCTV-9年度收视前几名的收视率；该片入选国家广电总局推荐《光荣与梦想》20部纪录片。另查明，通过360搜索引擎搜索《嘿！小面》纪录片，可以搜索到大量网络媒体的相关报道，最早网络消息见于2013年11月2日天涯论坛天涯社区重庆频道网友发帖，该帖宣传了《嘿！小面》纪录片。2017年11月30日该第三次开庭审理时，一审法院依职权，要求曾某作为证人出庭作证。证人曾某在出庭作证时，除证实前述《情况说明》系其出具的、陈述情况属实外，还证明：1.《嘿！小面》纪录片原定的播出时间为2013年11月9日，在原播出时间前网上进行过宣传，实际播出时间为2013年11月21日；2.《嘿！小面》纪录片拍摄目的是推荐重庆小面，不是为某个品牌小面打广告。 2016年12月17日，丙公司丁公司发出律师函，戊27公司：1.停止商标侵权和不正当竞争行为；2.癸公司3500000元；3.在重庆日报或当地官方其他报纸上公开道歉，消除影响。丁公司于2016年12月18日签收该函。 丙公司己28公司设计了“嘿！小面”商标。2017年11月3日，一审法院依职权对庚29公司法定代表人周某进行询问，其证明以下情况：1.《〈嘿小面〉品牌设计年度服务合同书》显示的签订时间虽为2013年8月1日，但系事后补签，具体签订时间不记得了；2.庚29公司设计“嘿！小面”商标属实，辛30公司电脑中能找到最早的“嘿！小面”设计源文件时间为2013年11月20日。 另查明，丙公司近年来在10余个商品类别集中注册174件不同商标，其中包含了如“大米先生”“嫩绿”“致青春”等已经广泛开设门店，或者已经广泛使用的标志。与此同时，丙公司在网上对已经注册成功的57件商标进行销售。另外，壬31公司股东之一。 另，一审法院对丙公司举示的《〈嘿小面〉品牌设计年度服务合同书》、品牌形象策划及交付验收单、收款收据予以采信，癸32公司己28公司设计了“嘿！小面”商标，子33公司己28公司设计“嘿！小面”商标时间为2013年8月1日，即不能证明“嘿！小面”商标设计时间早于纪录片《嘿！小面》的宣传、播出时间；丙公司举示的《小面刮刮乐招商合同》及明信片实物、2017年5月重庆市餐饮行业协会证书两本、重庆市餐饮行业协会《情况说明》1份具有真实性，丑34公司参加了两项活动，不能达到证明“嘿！小面”商标具有较大影响力之证明目的。同时，一审法院认为丁公司举示《注册商标无效宣告申请书》不能证明涉案商标已经被宣告无效、（2010）川民终字第419号等判决书与本案无关，故，对于前述证据均不予采信。 一审法院认为：寅35公司对涉案标志的使用是否系商标性使用；丙公司对涉案商标的注册、使用以及维权行为是否符合诚信原则；丁公司卯36公司所享有的涉案商标专用权。 一、丁公司对涉案标志的使用是否系商标性使用 根据商标法第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。丁公司字号包含“嘿小面”三个字，但其使用的标识却是“嘿！小面”，与其字号存在差别；辰37公司的楼道、公司官方网站的主页，《品牌加盟手册》及手册中展示的部分面店门头，《招商手册》封面，相关页面上二维码中间，新闻动态中的涉及圆图中的门店，宣传网页上的餐具以及网站上的宣传标识中使用的“嘿！小面”标识的目的在于区分该服务与其他服务的来源，用于宣传、拓展特许经营业务，符合商标法第四十八条之规定，其使用“嘿！小面”标识的行为应系商标性使用，一审法院对丁公司提出的其对“嘿！小面”标识的使用系企业字号使用的抗辩意见不予采纳。 二、丙公司对涉案商标的注册、使用以及维权行为是否符合诚信原则 善意、审慎地行使自己的权利是法律赋予每个主体应尽之义务。具体到本案，丙公司注册和使用商标应当符合商标法第七条第一款之规定，即申某册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。巳38公司之行为是否符合诚信原则的要求。 第一，“嘿！小面”文字组合最早创意应来源于纪录片《嘿！小面》片名，该纪录片播出前网络宣传力度就比较大，此后，随着纪录片的持续热播带动了全国范围内相关公众对小面这种重庆普通小吃的持续高度关注。在此种背景下，该纪录片热播之初，丙公司即将“嘿！小面”在相关领域申某册为商标，有“搭便车”“蹭热度”之嫌。 第二，丙公司对涉案商标的使用不规范且比较有限。注册商标的价值来源于本身的美誉度、知名度，而美誉度、知名度并非一经注册即能具有，它需要商标权利人通过合法、诚实的劳动来积累。丙公司在获得涉案注册商标后至今二到三年时间内，对第1358XXXX号（第30类，2015年8月21日获准注册）和第1358XXXX号（第35类，2015年2月21日获准注册）注册商标并未实际使用，第1358XXXX号（第43类，2016年1月28日获准注册）午39公司铺告示中规范使用。原告举示的（2016）渝证字第80374号公证书所附照片中显示，未40公司门头、餐具使用的仅是“嘿小面”汉字，且与涉案注册商标在字体、颜色均不相同。 第三，从审理查明的事实看，丙公司存在囤积商标行为：丙公司在10余个商品类别申某册了174件不同商标，其中包含了如“大米先生”“嫩绿”“致青春”等已经广泛开设门店，或者已经广泛使用的标志。与此同时，丙公司将已经注册成功的57件商标在网上进行销售。申41公司基于诚实信用原则申某册涉案商标，酉42公司有以真实劳动提升商标价值的主观意图，或者其采取了相应的实际行动。 第四，丙公司在诉讼中的表现难谓诚信。丙公司举示的《〈嘿小面〉品牌设计年度服务合同书》、《商标许可协议》均系倒签；《商标许可协议》相对人（雷胜军）丙公司股东之一，与其法定代表人有利害关系；在第一次、第二次开庭中，戌43公司委托诉讼代理人拟申请对《〈嘿小面〉品牌设计年度服务合同书》申请鉴定时，丙公司委托诉讼代理人均未陈述其参与“嘿！小面”商标设计、申某册相关事宜，在本庭向案外人调查核实该合同签订情况后，第三次庭审中其即陈述参与了“嘿！小面”商标设计、申某册事宜；在案件审理过程中，丙公司于2017年5月获得重庆市餐饮行业协会证书两本，亥44公司（嘿！小面）干溜豌杂面、招牌牛肉面“重庆特色小面”称号。 综上所述，一审法院丙91公司对涉案商标的注册、使用以及维权行为有违诚实信用原则。 三、丁公司卯36公司涉案商标专用权 根据商标法第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权的法律规定，此前审理侵害商标权纠纷，甲45公司拥有合法有效的商标权证书，丁公司之行为符合商标法第五十七条之规定，法院均会作出侵害商标权的认定。之所以形成这样的审判规则，乙46公司举示的证据在诚信方面不存在瑕疵，丁公司亦未提出相关抗辩，据此法院推定相关权利人的商标注册、使用、维权行为符合诚信原则。而本案中，丙公司对涉案商标的注册、使用以及维权行为有违诚实信用原则，因此在其拥有合法有效商标权证书前提下，一审法院认为导致相关公众混淆的标准应当适当提高。首先，一审法院认为法律条款的设计是保障每个主体在诚信原则的规范下公平地行使权利、履行义务，既不倡导权利人权利滥用，亦不纵容侵权人侵犯权利，现行法律保护诚信经营者，打击窃取成果者，即保护正当的既得利益，禁止不劳而获。丙47公司在商标的注册、使用以及维权过程中存在不诚信行为，如按普通侵害商标权案件判断标准作出一般性判断，丁48公司权利得到过度保护，戊49公司遭受过度打击；提高判断标准可能使一方或双方当事人均不尽满意，但总体上比按一般判断标准作出选择公平一些，这是一种相对的公平。其次，最高人民法院指导己50公司侵害商标权纠纷一案【（2014）民提字第24号】中，载明“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值,并保护在此基础上形成的财产性权益,以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利”，该判决还认定王某以非庚51公司的正当使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用,其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。丁公司虽未达辛52公司的影响力和知名度，壬53公司在涉案商标的申请、使用等行为中的不诚信表现，应将诚信原则与混淆标准相结合，癸54公司卯36公司涉案商标专用权。 基于上述理由，一审法院具体论述丁公司之行为是否构成侵权。 第一，丙公司注册商标“嘿！小面”子55公司丁公司标识“嘿！小面”使用范围是否构成相同或类似商品（服务）的问题。丁公司从事小面行业的加盟服务，根据查明的事实，其将“嘿！小面”标识用于特许经营服务的宣传，而其关联主体则将上述标识用于面馆门头、餐具等处。丙公司三涉案商标注册类别分别为第30类（包含面粉；挂面），第35类（包含特许经营的商业管理），第43类（丑56公司；快餐馆），二者构成相同或类似商品（服务）。 第二，丙公司注册商标“嘿！小面”丁公司标识“嘿！小面”是否构成近似商标的问题。二者汉字组成均为“嘿！小面”，但存在较大的视觉差：丙公司的注册商标汉字及标点符号大小相等、指定颜色、汉字下方标注为拼音；丁公司使用的标识汉字或标点符号有大小区别、惊叹号为辣椒、汉字下方有标注英文或未标注。实际使用中一般公众的注意力虽然主要放在字音上，但当字形、颜色、标注存在较大区别时还是能够注意，故判断商标是否近似不能一味仅强调字音，还应当综合各类要素作出综合判断。一审法院丙91公司注册商标“嘿！小面”丁公司标识“嘿！小面”不构成近似商标。 第三，丁公司使用“嘿！小面”标寅57公司涉案商标混淆的问题。商标的基本功能是区分商品和服务的来源。“嘿！小面”作为注册商标，并非臆造产生，商标应有之显著性先天不足：一是从文字组合本身来看，“嘿”是招呼语，“小面”是通用词，二者均系公共领域资源；二是“嘿！小面”比较口语化，根据证人曾某证实，《嘿！小面》纪录片片名灵感来源于重庆市民“嘿！老板，来二两小面！”的生活口语，将之简化即为“嘿！小面”；三是因为纪录片《嘿！小面》至今仍然保持了较高知名度，其影响力还十分广泛，目前相关公众对“嘿！小面”的认识来源仍主要停留在该纪录片，无证据显示相关公众已将“嘿！小面”丙公司的注册商标建立联系，卯58公司搭纪录片“便车”之意图明显，辰59公司商誉的意思表示。综合以上三点，“嘿！小面”作为注册商标，其本身显著性不强，巳60公司长期持续使用方可弥补，午61公司对此未举示相关证据加以证明，应承担对其不利的法律后果。未62公司对“嘿！小面”标识的申63公司注册商标“嘿！小面”产生混淆。 虽然一审法院认为丁公司酉64公司涉案商标权，但一审法院还特别指出，丙公司、丁公司均为小面行业的从业主体，均应遵循公平竞争原则，以诚信劳动为小面这一重庆地方特色小吃的发展营造一个有序、公平、良好的环境，以推动该行业持续向前发展。最高人民法院在指导己50公司侵害商标权纠纷一案【（2014）民提字第24号】中，戌65公司侵权不成立，是因为最高人民法院认为在市场活动中应讲究信用、诚实不欺，应在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。且，最高人民法院确认了被告深圳歌力思服饰股份有限公司有合法的在先权利，其使用行为系基于合法的权利基础、使用方式和行为性质均具有正当性，而原告王某取得和行使商标权的行为难谓正当。丁公司成立于2015年4月17日，亥66公司才成立。甲67公司将“嘿！小面”注册为商标的行为，乙68公司将公司字号命名为“嘿小面”的行为，以及在小面行业中出现的其他众多带有相同或类似名称的从业主体，均有“搭便车”“蹭热度”之嫌。当一个行业普遍出现“搭便车”“蹭热度”时，选择权应当交给市场，由“优胜劣汰”法则作出最公平的选择。一审法院认为，丙69公司的注册商标不加条件地予以保护，即是与法律要求各法律主体在不损害他人和社会公共利益的前提下行使权利的立法本意相左，与法律提出的诚信劳动获得报酬的基本精神相悖。丙47公司在涉案商标的注册、使用、维权行为中的不诚信，丙公司的商标维权诉讼中人民法院应当充分考虑诚信原则对商标混淆标准的影响力，掌握构成混淆的标准更加严苛，才能营造公平、有序、良性经营环境，促进市场经济依法运行。 综上所述，丁公司丁70公司的商标专用权，一审法院对丙公司戊71公司停止“嘿！小面”商标使用的诉讼请求不予支持，丁公司己72公司经济损失、支付其因制止侵权而产生的合理费用的法律责任。 一审法院判决：庚73公司全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，对于有争议的证据，本院认定如下： （2017）渝0103民初3871号民事判决书、（2018）渝05民终1365号民事裁定书、（2017）渝05民初113号民事判决书涉及的是上诉人与案外人之间的侵害商标权纠纷，与本案无关联性，本院不予采信。 根据双方一、二审的诉辩、举证及质证、陈述，本院认定事实如下： 2018年2月9日，辛74公司政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字【2018】第【电话已隐去】号无效宣告请求裁定书。该裁定书载明，丁公司于2017年2月14日对第1358XXXX号“嘿！小面heixiaomian”商标提出无效宣告请求，主要理由为“嘿！小面”一词来源于中央电视台CCTV-9播出的纪录片《嘿！小面》，是首部深挖重庆小面的纪录片，丙公司将央视纪录片名称申某册，易让消费者认为与央视存在关联，从而欺骗消费者，壬75公司及公众利益损害，产生不良影响。争议商标“嘿！小面”属于重庆人民对美食的通用名称，也是日常用语，缺乏商标应有的显著性。癸76公司名下共有170余件商标，属于明显恶意注册的行为，子77公司正常使用的权益。商评委审查后认为，第一，“嘿！小面heixiaomian”商标由经艺术设计的中文“嘿！小面”及拼音“heixiaomian”组成，其文字本身并未带有欺骗性及不良影响的情形。丁公司提交的证据不足以证明“嘿！小面heixiaomian”商标的注册使用带有欺骗性，且该商标的注册使用不易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认；同时亦未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。第二，丁公司提供的证据不能证明“嘿！小面”已被国家标准、行业标准作为通用名称收录；亦不能证明“嘿！小面”现为餐饮行业作为常用名称加以使用。“嘿！小面heixiaomian”商标中文经艺术化设计，整体具有商标应有的显著特征，并未仅仅直接表示服务的内容及特点，可以起到区别服务来源的作用。第三，丑78公司申某册“嘿！小面heixiaomian”商标存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为。综上，丁公司无效宣告理由不成立，裁定第1358XXXX号“嘿！小面heixiaomian”商标予以维持。 2018年2月12日，商评委作出商评字【2018】第【电话已隐去】号无效宣告请求裁定书。该裁定书载明，丁公司于2017年2月14日对第1358XXXX号“嘿！小面heixiaomian”商标提出无效宣告请求，其理由与前述对第1358XXXX号商标提出无效宣告请求的理由相同。商评委审查后裁定第1358XXXX号“嘿！小面heixiaomian”商标予以维持，其理由与【2018】第【电话已隐去】号无效宣告请求裁定书相同。 另，根据双方一审提交的证据本院还查明，丙公司与雷胜军签订的《商标许可协议》，除一审法院查明的内容外，寅79公司股东之一，故经股东商议，免除许可费用。丁公司的官方网站上“联系我们”卯80公司总机电话号码和地址、西安代理电话号码和地址、昌吉代理电话号码和地址；“新闻动态”版块载有“恭喜湖南邵阳杨先生成功签约‘嘿小面’”“恭喜江苏常州吴先生成功签约‘嘿小面’”“恭喜陕西汉中唐女士成功签约‘嘿小面’”“祝贺海南海口李XX先生‘嘿小面’开业大吉”“祝贺贵州贵阳黄XX先生‘嘿小面’开业大吉”等内容；“合作费用”版块载明美食店、精品店、旗舰店的加盟费用分别为25800元、29800元、39800元。 本院查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，上诉人在上诉理由中称被上诉人将其注册商标注册为企业名称、利用虚假荣誉进行宣传等行为构成不正当竞争，但上诉人在一审中明确其指控被上诉人侵权的行为是被上诉人使用的“嘿小面”标识侵犯其商标权，因此，被上诉人提出的前述上诉理由超出了其一审请求的范围，本院不予审理。辰81公司的相关行为是否违反诚实信用原则、丁公司巳82公司享有的注册商标专用权、午83公司的行为构成侵权应当承担何种民事责任。对于前述争议焦点，本院评述如下： 一、丙公司的相关行为是否违反诚实信用原则。 最高人民法院在王某诉深圳歌力思服饰股份有限公司侵害商标权纠纷一案中阐明，“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。”对前述观点，本院甚为赞同。同时，本院认为，法律的基本原则贯穿于具体的法律规则之中，在有具体的法律规则可以作为裁判依据的情况下，一般不依据法律原则进行裁判。即便是在商标案件中需要依据诚实信用原则裁判，亦需注意，商标的功能在于区分不同商品和服务的来源，而利用商标的这种识别性功能的多为商事主体。商事主体不同于一般民事主体的特点在于其逐利性，那么，商事主体应遵循的商业道德自然不同于一般大众的道德。在判断注册商标专用人注册、使用商标的行为是否违反诚实信用原则时应考虑其行为是否符合商业道德，而非进行一般的道德判断。 未84公司注册涉案商标的行为。注册商标专用权人的商标注册是否合法，本应由商标行政管理部门根据相关权利人的申请进行审查，进而做出是否维持商标有效性的判断，人民法院在商标民事侵权诉讼中一般不对商标注册行为进行审查。本案中，丙公司主张权利的三项商标中的两项，丁公司以与本案基本相同的理由申请撤销，专利行政主管部门已经做出了维持商标的裁定。因此，在涉案三项商标被宣告无效或撤销之前，均应在民事侵权诉讼中得到相应保护。退一步来看，申85公司的商标注册行为进行审查，酉86公司的主张成立。第一，丁公司认为涉案注册商标是将他人在先的影视作品名称《嘿！小面》注册为商标，违反诚实信用原则。对此，本院认为，涉案注册商标是否侵犯他人在先权利，无需依据诚实信用原则进行评判，商标法第九条已经有明确规定，即，申某册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在本案中，影视作品《嘿！小面》的名称是否能够构成在先取得的合法权利并非确定的事实，在利害关系人未参与案件审理的情况下，本院亦不便对此进行审理。即便构成在先权利，戌87公司，而属于案外人，亥88公司的注册商标存有异议，尚未可知。因此，甲89公司注册的涉案三项商标与他人在先取得的合法权利相冲突。乙90公司侵害商标权案则与此不同，该案中的被控侵权人即为在先权利人，其在案件审理过程中提出了明确的在先权利抗辩，最高人民法院综合全案证据认为被控侵权人享有在先权利，权利人注册商标非善意。第二，丁公司丙91公司注册了174件商标超过自身实际经营数量需求，且，其中包括已经广泛使用的标识，违反诚实信用原则。本院认为，丙公司注册174件商标（多数互不相同或相似）具有明显的逐利动机，但是如前所述，逐利性是商事主体的特性，因此，逐利动机并不能成为否定商标注册行为的标准。且，丙公司注册多件商标或者假定其注册某些商标的行为违反诚实信用原则，丁92公司注册所有商标的行为均具有可责性。某一商标注册行为是否合法，需就该商标的注册行为进行审查。从本案来看，戊93公司注册的商标与他人在先取得的权利冲突，且，提出涉案商标的注册申请之后，丙公司在实际经营活动中在第43类上使用了涉案注册商标。因此，己94公司注册了174件商标且包括已广泛使用的标识为由认为涉案的三项商标的注册行为违反诚实信用原则，理由并不充分。 未84公司使用涉案商标的行为。丁公司丙91公司不规范使用其注册商标违反诚实信用原则，其注册商标并未实际使用。本院认为，丙公司是否规范使用注册商标亦无需通过诚实信用原则评价，进而分析其法律后果的方式来解决。商标注册人不规范使用注册商标的法律后果通过具体的法律规则已经能得出结论。其一，从行政法律后果来看，商标法第四十九条第一款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，庚95公司政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。其二，从民事法律后果来看，商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。在本案中，涉案三项商标并未被商标局撤销，应当在民事侵权诉讼中得到保护，已如前述。辛96公司不规范使用注册商标的行为则只可能影响其受保护程度，而没有证据表明该行为损害了他人的合法权益、公共利益或者经济秩序。 至于一审法院对于丙公司就涉案商标维权行为的评判，本院认为在民事诉讼程序中的确也应当遵守诚实信用原则，但是当事人在民事诉讼中违反诚实信用原则的行为仅能影响其证据是否应当采信等民事诉讼程序事项，而不应对实体权利是否受保护以及受何种程度的保护产生影响。 综上，一审法院认定丙公司注册和使用涉案商标的行为违反诚实信用原则有误，本院予以纠正。 二、丁公司壬97公司享有的注册商标专用权。 如前所述，丙公司所享有的涉案三项商标应当受到法律保护。商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；…… 就本案而言，丙公司癸98公司被控侵权标识使用范围构成相同或类似商品（服务），一审法院已经详尽论述，本院赞同一审法院意见，此处不再赘述。丙公司注册商标“ ”丁公司使用的标识“ ”“ ”的汉字部分均为横向排列的“嘿”和“小面”，字音、字形、排列方式一致；按照一般消费者的呼叫习惯，二者在呼叫上亦一致；二者在“嘿”和“小面”中间均有其他元素，前者为感叹号，后者为辣椒，形状较为相似；二者的主要颜色均为深色与浅色两色，点缀以红色；丁公司使用的部分标识下方有英文，而涉案注册商标下方为拼音，由于二者均是字母，构成相似；丁公司使用的部分标识下方虽没有字母的，但是涉案商标的拼音部分非常小，因此，该标识仍与涉案商标的主要部分构成近似。综上，被控侵权标识在汉字的基本构成、基本构成要素以及排列方式上与涉案注册商标相同，按照公众的一般注意力，在整体上构成近似，子99公司丑100公司有特定关系，对商品或服务来源产生混淆。因此，丁公司寅101公司享有的注册商标专用权。 三、丁公司应当承担何种责任。 丁公司未经许可，在其提供加盟服务过程中，卯102公司门头、墙体、产品加盟手册、招商手册、名片、微信二维码、辰103公司“ ”商标相近似的商标，巳104公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 关于赔偿金额的问题。商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。午105公司因侵权行为所遭受的损失，未106公司因侵权行为所获得利益。同时，申107公司仅提交了一份《商标许可协议》，正如一审法院所述，丙公司提交的《商标许可协议》均系倒签，酉108公司股东之一，而该份《商标许可协议》载明免除了许可使用费。因此，本院认为不宜以该《商标许可协议》中的商标许可使用费作为参考确定赔偿金额。又，商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院在确定赔偿金额时着重考虑以下因素。第一，丙公司使用涉案商标的情况。丁公司戌109公司没有实际使用涉案商标，但本案证据显示，亥110公司有不规范使用其注册商标的行为，其亦有规范使用其注册商标，甲111公司使用其注册商标的范围较为有限。第二，涉案商标的知名度。由于涉案商标使用的范围有限，那么其在使用中并未积累一定的知名度。丙公司亦未举证证明其通过广告宣传使其注册商标具有了一定的知名度。第三，丁公司的经营情况。丁公司成立于2015年，提供小面行业的加盟服务，其向加盟店收取加盟费并允许其使用相应标识，且其加盟店在全国范围内遍布较广。综上，本院综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、后果、商标的知名度、丁公司的经营规模、乙112公司为调查、制止侵权行丙113公司丁114公司经济损失及合理开支共计6万元。 综上，上诉人提交了新证据，上诉理由成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1753号民事判决； 二、戊115公司立即停止在与第30类、第35类、第43类相同或类似的商品（服务）上使用涉案侵权标识； 三、戊115公司于本判决生效后己116公司经济损失及合理开支共计6万元。 一审案件受理费8856元，丙公司负担2656元，戊115公司负担6200元；二审案件受理费8856元，丙公司负担2656元，戊115公司负担6200元。 本判决为终审判决。 审判长　　刘某2 审判员　　谭　颖 审判员　　张　琰 二〇一八年九月十日 书记员　　钟某 本案法律依据 中华人民共和国商标法(2013修正) 第32条 中华人民共和国商标法(2013修正) 第48条 中华人民共和国商标法(2013修正) 第49条1款 中华人民共和国商标法(2013修正) 第57条1款2项 中华人民共和国商标法(2013修正) 第63条1款 中华人民共和国商标法(2013修正) 第63条3款 中华人民共和国商标法(2013修正) 第64条1款 中华人民共和国商标法(2013修正) 第7条1款 更多