甲公司乙公司等商业诋毁纠纷案

甲公司乙公司等商业诋毁纠纷案 湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 (2016)湘01民初848号 原告：甲公司 法定代表人：李某，董某。 委托诉讼代理人：徐某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闾鹏，某律师事务所律师。 被告：丙公司，住所地湖北省宜昌市。 法定代表人：俞某，董某。 委托诉讼代理人：刘某，丁某员工。 被告：丙公司戊公司 负责人：许武桥，总经理。 委托诉讼代理人：陈某，丁某员工。 被告：赵某 委托诉讼代理人：周某，某律师事务所律师。 己公司（以下简称己公司）庚公司（以下简称庚公司）、丙公司戊公司（以下简称庚公司戊公司）、赵某商业诋毁纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，于2016年8月16日、9月29日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。辛某的委托诉讼代理人徐某、闾鹏，壬公司的委托诉讼代理人刘某、庚公司戊公司的委托诉讼代理人陈某，被告赵某的委托诉讼代理人周某2庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 辛某向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告立即停止针对原告的不正当竞争商业诋毁行为；2、请求法院判令三被告在《法制日报》《中国医药报》《健康报》首页刊登致歉声明，向中华人民共和国国家食品药品监督管理总局发送声明，对其实施的商业诋毁行为向原告赔礼道歉，消除影响(声明内容须经法院核准)；3、请求法院判令被告安某司戊公司、被告赵某赔偿原告经济损失人民币2000000元，赔偿原告为调查及制止侵权行为所支付的费用人民币485600元，合计人民币2485600元，壬公司承担连带赔偿责任；4、请求法院判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原告与被告是小儿氨酚黄那敏颗粒药品销售市场的直接竞争者。原告的产品与被告产品销售市场同一，品牌及产品质量也属于同一层次，而原告产品的良好口碑及市场广泛认可度直接打破了被告攫取高额利润的市场垄断地位，这是被告对原告进行商业诋毁的直接动机。2、壬公司戊公司、被告赵某捏造、散布虚假事实，通过恶意举报或向公众媒体散布不实消息等方式，严某反商业诚实信用原则和商业道德，持续诋毁原告商业信誉及产品声誉，构成不正当竞争。自原告产品投产销售以来，被告为继续攫取高额垄断利润，将原告产品排挤出市场，持续违反诚实信用不择手段恶意诋毁原告。被告多次自行或授意个别律师及其销售商，不断向国家药监局及部分省级药监局举报原告生产所谓假药，但举报内容纯属捏造带有明显恶意。在国家药监局不予认可后，又通过互联网、法制日报等公众媒体，以维护消费者生命健康、药品安全等理由，绑架公众舆论，举报散布所谓特大假药事件，被告并在全国相关药品职能主管部门、药品集中招标采购中心、药品经销商、医院等医疗系统的职能主管部门及流通渠道恶意散布虚假事实，造成极其恶劣的影响。被告举报行为毫无事实和法律依据，纯属恶意。并且，原告使用“培植牛黄”生产药品的行为获湖南省药监局批准，报国家药监局备案及由国家药监局官网上公示。原告所采购的“培植牛黄”通过正规渠道获得，手续齐全，品质符合《中国药典》规定的国家标准。而且，国家药监局也明确我国未对中药饮片实施批准文号管理。被告的恶意的商业诋毁行为，给原告在经济上和商业信誉上都造成极大损失。3、被告为攫取垄断利润，排除原告市场竞争，对原告持续实施商业诋毁行为，有违诚实信用原则。原告由此遭受重大损失。被告与原告同为小儿氨酚黄那敏颗粒药品经营者，明知商业规则和商业习惯，并充分了解对药品安全具有监管义务的药监部门工作模式。被告深知其举报行为必然会引起药监部门对原告及原告客户展开相关调查。并且，被告举报涉及药品安全，这是一个被销售者、消费者极为重视，却又极不熟悉领域。销售者、消费者对药品安全问题极为敏感，药监部门的调查行为都极易对其产生误导，引起恐慌性防范。亦既，销售者、消费者虽然对被告举报原告内容持怀疑态度，但只要真假难辨，存在风险，就极有可能改变购买选择。由此正中被告下怀，达到被告排除原告竞争的效果。事实情况也正是如此。由于被告多次恶意向国家局及部门省药监局举报，药品管理部门不断调查，导致恐慌情绪在销售者和消费者蔓延。由此，原告产品销售量大幅度下降，仅为被告举报前的70%，损失达两百多万。原告因被告恶意举报行为而造成的商业信誉上的损失更是无法计算。综上，原被告之间是小儿氨酚黄那敏颗粒药品销售市场的直接竞争者。被告无视诚信原则和商业道德，恶意捏造事实，混淆视听，在培植牛黄无需获得药品批准文号即可生产的情况下，恶意向政府部门举报及通过公众媒体发布不实信息，严重影响原告产品正常生产、销售，客观已造成原告商业信誉、产品声誉及经济利益造成巨大损害。由此达到被告用不正当手段排挤原告市场竞争，从而独占市场利益的恶意目的。 壬公司戊公司辩称：一、癸公司未实施举报行为，原告也没有提供合法有效的证据来证明，有滥诉的嫌疑；二、我公司从没有实施散布谣言的行为，与我方没有关系；三，本案涉及的是对法律的认识和适用的问题，不涉及事实方面的问题，对本案涉及的举报行为不构成商业诋毁的构成要件；四，本案举报所反映的情况具有法律依据：1990年卫生部对培植牛黄实施批准文号管理，至今有效；五、本案涉及的举报是法律赋予的正当的权利，并没有向不特定的人发布，是公民和企业社会责任感的体现；六、原告提交的材料是非法获取的，建议法院审查处理。 被告赵某辩称：子公司庚公司戊公司的员工，不是适格被告；举报的事实真实，没有捏造陷害的情形，这些事实得到药监部门查实；我们是实名举报和合法举报，举报信息理应是保密的，但是现在有很多照片，我们保留进一步追究的权利；国务院颁布的文件仍然有效的。综上，请求法院依法驳回。 丑公司提交的证据：三被告对原告提交的营业执照、企业登记信息、被告赵某的身份证复印件、湖南省药监局药品再注册批件、小儿氨酚黄那敏颗粒补充申请批件、国家局数据库查询资料、包装备案资料、GMP证书、生产许可证、国家药监局网站查询的被告产品信息、柳州市神农中药饮片厂的营业执照及其药品生产许可证、GMP证书、主管部门对培植牛黄检验合格报告、原告与神农中药饮片厂购销合同、销售发票、原料检验报告书、《政府信息公开告知书》（编号：食药监政信函[xxx]xxx号）、广东卫计委药品竞价结果的通知的真实性、合法性无异议，因与本案有关，本院予以认定；原告提交的《关于投诉湖南安信制药生产的小儿氨酚黄那敏颗粒的函》及《申请》，因无原件核对，对其真实性无法确认，故本院不予认定；原告提交的《寅公司涉嫌生产假药的函》、《卯公司的协查复函》、网络文章，因不能确定其与本案事实是否有关，故本院不予认定；原告提交的赵某向法制日报社投诉信、投诉举报中心投诉举报单、举报（投诉）登记表、广东省卫生计生委信访办转办单、信访事项告知单等证据与原告向本院申请从广东省食品药品监督管理局调取的相关材料内容一致，故本院予以认定；原告提交的郁南药监局现场检查笔录、查封（扣押）决定书与被告赵某提交的郁南食品药品监督管理局告知书相互印证，与本案有关，本院予以认定；原告提交的用以证明两百万损失的证据材料，因系原告自行制作的汇总表、出库单、发票等，其内容的真实性无法确认，且无法达到其证明目的，本院不予认定；原告提交的委托代理合同、发票及付款凭证拟证明原告支付的律师费，本院对该组证据形式的真实性予以确认，但该律师费数额明显高于湖南省律师服务收费标准，故本院对该组证据不予认定，对律师费根据一般标准酌情予以支持；原告提交的《药品管理法》《医疗用毒性药品管理办法》《关于“中药饮片注册管理办法”等征求意见的通知》《中国药典》等系法律法规、规范性文件，无须作为证据，但可提交法庭作为参考依据。 辰公司提交的证据《销售合同》，原告对其真实性无异议，本院予以认定，但能否达到其证明目的，将综合全案事实及证据综合判定。 关于被告赵某提交的政府信息公开告知书（食药监政信函[2015]978号）、长沙市食巳公司“培植牛黄”使用情况的回函（长食药监函[2015]13号）、柳州市食品药品监督管理局投诉举报答复函（柳复药监函[2016]62号）、郁南食品药品监督管理局告知书等证据，原告对其真实性无异议，本院予以认定，但能否达到其证明目的，将综合全案事实予判定。被告赵某提交《中华人民共和国药品管理法释义》作为证据，本院认为，《中华人民共和国药品管理法释义》不宜作为证据，但可提交法庭作为参考。 原告申某院调查取证，本院依法调取了《午公司违法经营药品的回复》《未公司生产销售小儿氨酚黄那敏颗粒有关情况的函》《投诉信》《申公司“培植牛黄”使用情况的回函》《酉公司使用培植牛黄有关办理情况的复函》《关于（湘）食药监举报交[2014]（00053）号投诉举报案件转（交）办单的回函》《关于网络投诉举报的答复》《投诉举报中心网络投诉举报单》《广东省卫计委信访转办单》《湖南省食戌公司等企业使用“培植牛黄”生产药品有关定性等问题的请示》《政府信息公开告知书》《卯公司小儿氨酚黄那敏颗粒使用培植牛黄的复函》等证据材料，各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以认定。本院从广东省食品药品监督管理局调取的《亥公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒的函》，甲23公司戊公司、乙24公司，丙25公司戊公司、乙24公司的印章，丁26公司戊公司、乙24公司共同出具无法确认，也不能确定其与本案的关联性，故不予认定。 被告赵某申某院调查取证，本院依法调取了《食品药品戊27公司等企业涉嫌违法生产药品进行查处的通知》（食药监稽字[2016]107号），各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以认定，但能否达到被告赵某的证明目的，将综合全案事实及证据综合判定。 壬公司戊公司未向本院提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：` 辛某己28公司，经营范围为中成药、中药提取物的生产；化学药品制剂制造；庚29公司生产的产品。 辛某于2009年12月25日经批准生产小儿氨酚黄那敏颗粒药品，该药品批准文号为国药准字H43021821，有效期至2019年12月18日。经湖南省食品药品监督管理局于2012年8月2日审批，依据国家食品药品监督管理总局2004年1月21日下发国食药监注[2004]21号“关于牛黄及其代用品使用问题的通知”文件规定，同意该品种处方中的“人工牛黄”固定为“培植牛黄”，该药品规格为：对乙酰氨基酚125毫克，马来酸氯苯那敏0.5毫克，培植牛黄5毫克。2013年7月9日，湖南省食品药品监督管理局发给原告药品GMP证书。 柳州市神农中药饮片厂系1997年3月20日成立的股份合作制企业，经营范围为：中药饮片生产销售。2011年1月1日，广西壮族自治区食品药品监督管理局发给其药品生产许可证，2008年1月发给其药品GMP证书，并延续到2015年12月31日。2015年4月10日，经广西壮族自治区柳州食品药品检验所检验，柳州市神农中药饮片厂生产的培植牛黄符合标准规定。 2015年4月7日，辛某与柳州市神农中药饮片厂签订了《柳州市神农中药饮片厂销售合同》，辛某向柳州市神农中药饮片厂购买培植牛黄10公斤，金额60万元。辛某质量管理部于同年4月17日检验，柳州市神农中药饮片厂生产的培植牛黄符合标准规定。柳州市神农中药饮片厂分别于同年4月22日、辛30公司共出具了购买培植牛黄的60万元发票。 壬公司壬31公司（上市），经营范围包括片剂、颗粒药、硬胶囊剂、原料药生产销售（限持有效许可证的分支机构经营）等。壬公司戊公司癸32公司，经营范围为片剂、颗粒药、硬胶囊剂、原料药（干酵母）制售。壬公司戊公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒（国药准字H42022637）药品规格为：对乙酰氨基酚125毫克，体外培植牛黄5毫克，马来酸氯苯那敏0.5毫克。 国家食品药品监督管理总局办公厅于2016年3月24日向刘松林出具的食药监政信函[2016]241号政府信息公开告知书载明：一、鉴于《关于加强中药注册管理有关事宜的通知》（国药管注[2000]157号）的发文依据《新药审批办法》、《仿制药品审批办法》已废止，且《药品管理法》亦经修订，我局拟近期废止该文件；二、目前，我局未对中药饮片实施批准文号管理，未查询到“国家食药总局批准生产雄黄的企业名称和相应的雄黄批准文号”相关信息。 国家食品药品监督管理总局办公厅于2014年12月1日向郞子君出具的食药监政信函[2014]297号政府信息公开告知书载明：一、培植牛黄药品标准收载于1995版《中国药典》增补本。原国家食品药品监督管理局于2004年1月发布了《关于牛黄及其代用品使用问题的通知》（国食药监注[2004]21号）；2012年2月发布了《关于加强含牛黄等药材中成药品种监督管理的通知》（国食药监注[2012]355号）上述文件均主动公开，请登录网站自行查询。二、目前培植牛黄尚无取得批准文号和生产的企业。 国家食品药品监督管理总局办公厅于2015年11月12日向赵某出具的食药监政信函[2015]978号政府信息公开告知书载明：一、培植牛黄作为牛黄代用品的相关文件《关于牛黄及其代用品使用问题的通知》（国食药监注[2004]21号）已在我局官网主动公开，请自行查询；二、原卫生部1990年2月20日印发的《关于下达培植牛黄暂行管理办法的通知》（卫药字（90）第9号）明确：生产加工培植牛黄的单位和部门，必须按照《药品管理法》及《新药审批办法》的要求，按程序报批。经审查批准，发给新药证书和生产批准文号。该要求至今未变化。 郁南食品药品监督管理局于2016年7月8日向赵某出具的《告知书》载明：2016年6月2日，我局收到云浮市食品药品子33公司生产假药相关问题的投诉信。现将有关情况告知如下：2016年6月2日下午，我局已依法组织执法人员到郁南县人民医院进行核查。经检查，发现该医院西药库仓丑34公司小儿氨酚黄那敏颗粒共192盒。经调查，上述药品是该院通过广东省药品电子交易平台交易系统采购，共购进投诉人反映的药品250盒。至于您反映的药品是否假药，由于案情复杂，已由省局统一发函湖南局进行核实，目前正在等待湖南局回复，待收到湖南局回复后会做后续处理并告知您。郁南食品药品监督管理局现场检查笔录及查封（扣押）决定书载明，2016年6月2日，该局以郁南县人民医院涉嫌使用假药，查封（扣押）寅35公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒共192盒。 被告赵某在2016年4月15日向法制日报社的《投诉信》中称：本人向贵报实名举卯36公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒（国药准字H42022637）成分含培植牛黄为假药，恳请贵报跟进查明事实，督促相关机关尽快处理这一重大假药事件。一、该产品（国药准字H42022637）是假药确凿无疑。国家食品药品监督管理总局办公厅政府信息公开告知书（食药监政信函[2015]978号）第三条明确培植牛黄为原卫生部批准的中药新药，培植牛黄未见批准文号信息。因此该产品使用无合法来源培植牛黄原料，属假药。二、自2014年本轮招标以来，相关投标企业多次向交易平台、省卫计委药政处、省药监局举报反映此事，并提供相关法规及信息公开函，确认相关部门全面、确实获取所有信息，却至今未收到任何书面答复、未见任何部门采取措施阻止该假药继续为害广东患儿。该产品自2015年初广东省第三方药品电子交易平台中标以来，在广东省主流医疗机构广泛使用，估计销售量超过百万盒，给广大病患生命健康带来极大风险，实在是触目惊心的特大假药事件，本人感到十分痛心和无奈。为此，敬请贵报社派出记者采访报道此事！赵某的该封《投诉信》经法制日报社于2016年5月16日转到广东省卫生和计划生育委员会，广东省卫生和计划生育委员会根据规定和工作职能，将该份材料转请广东省食品药品监督管理局办理，广东省食品药品监督管理局于2016年6月7日向湖南省食品药品监督管理局发了《未公司生产销售小儿氨酚黄那敏颗粒有关情况的函》并附相关举报材料，请湖南省食品药品监督管理局进行核查。 湖南省食品药品监督管理局于2016年7月4日向广东省食品药品监督管理局出具的《卯公司小儿氨酚黄那敏颗粒使用培植牛黄情况的复函》载明：甲公司系我省合法持证药品生产企业，该公司小儿氨酚黄那敏颗粒药品批准文号经再注册后仍在有效期内，根据国家总局《关于牛黄及其代用品使用问题的通知》（国食药监注[2004]21号）精神，我局于2辰37公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒将其处方中的“人工牛黄”用“培植牛黄”进行了替代。我局在审批时，参考了湖北省局巳38公司戊公司小儿氨酚黄那敏颗粒中“人工牛黄”替代及国家午39公司氨咖黄敏胶囊中“人工牛黄”替代情况而进行审批的。关于“培植牛黄”是否按批准文号管理问题，国家总局药化注册司于2015年11月17日组织国家药典委、国家总局药审中心及我局就替代问题召开了专题会议进行了讨论，并未形成最终意见。至目前为止，我局也一直在与国家总局进行衔接。 广东省第三方药品电子交易平台公布的201506至201607非基本药物医保目录交易品种竞价交易结果显示，辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒自201506至201605均中标，壬公司戊公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒一直未中标，但在201606非基本药物医保目录交易品种竞价交易中中标，而该次竞价交易，辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒未能中标。在接下来的201607非基本药物医保目录交易品种竞价交易，辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒再次中标。 国家食品药品监督管理总局稽查局于2016年5月27日向湖南省食品药品监督管理局下发了《食品药品戊27公司等企业涉嫌违法生产药品进行查处的通知》（食药监稽字[2016]107号）载明：近日，总局接广西局报告，柳州市神农中药饮片厂在未取得药品批准文号的情况下，非法生产“培植牛黄”。初步查实这些未取得批准未40公司、申41公司甲公司等企业。现请你局高度重视，酉42公司等3家企业涉嫌使用违法“培植牛黄”生产药品的行为进行调查。对调查中发现的违法违规行为应依法严肃处理，同时采取有效措施防止违法产品危害扩大，积极做好风险防控工作。 湖南省食品药品监督管理局于2016年6月15日出具了向国家食品药品监督管理总局稽查局的《湖南省食戌公司等企业使用“培植牛黄”生产药品有关定性等问题的请示》，与本案相关的内容主要有：经调查，2012年，受国内“牛黄及其代用品”市场供需和基本药物竞争中标影响，戌43公司、亥44公司、申41公司等3家企业向我局提出药品注册补充申请，分别将小儿氨酚黄那敏颗粒、牛黄解毒片、心可宁胶囊等3个品种处方中“人工牛黄”固定为“培植牛黄”。企业获得我局补充申请批件后，修改了有关药品说明书和标签。2013年至今，上述3家企业先后从持证中药饮片生产企业柳州市神农中药饮片厂购进“培植牛黄”用于生产。3家企业购用“培植牛黄”，依法进行了供应商审计，索取了出厂检验报告和合法票据，经验收检验合格后按注册生产工艺和处方投料生产药品，成品按标准检验合格后上市销售。6月15日，我局将上述详细调查情况报告了国家总局稽查局。我局召开局长办公会就使用“培植牛黄”的定性问题进行了讨论研究，我局认为：1、目前，国家未明确对“培植牛黄”实施批准文号管理。依据为：一是培植牛黄作为牛黄代用品，其质量标准收载于1995年版《中国药典》一部1997年增补本，属于有国家质量标准的中药材中药饮片品种。二是按照《药品管理法》第三十一条规定，实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。依据本条规定，2003年国家局曾制发了《关于发布实施批准文号管理的中药饮片品种目录（第一批）的公告》（征求意见稿），“培植牛黄”未列入该“品种目录”，且国家至今也未制定有关正式“品种目录”。三是目前全国没有获得培植牛黄批准文号的生产企业，企业无法购用取得批准文号的培植牛黄。四是国家总局办公厅2015年11月12日《政府信息公开告知书》（食药监政信函[2015]978号）和2016年3月24日《政府信息公开告知书》（食药监政信函[2016]241号），先后就“培植牛黄”、“雄黄”是否实施批准文号管理问题进行了政府信息公开告知。2、企业将处方固定为“培植牛黄”依法获得了批准，并按规定向国家局进行了备案。3、企业依法规范购用“培植牛黄”，该“培植牛黄”经所在地柳州食品药品检验所检验合格，索取了合法票据，按规定进行了入库验收和检验合格，按注册生产工艺进行投料生产药品，药品成品按质量标准检验合格，上市产品疗效确切，未收到其他异常药品不良反应报告。4、企业有关民事诉讼引发监管执法被诉风险。建议国家总局组织相关部门对“培植牛黄”是否实施批准文号管理等问题进行研究明确，并按程序公告。 武汉市汉阳区食品药品监督管理局于2016年6月23日出具的《午公司违法经营药品的回复》载明：甲45公司乙46公司戊公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒，丙47公司签署的总经销协议，丁48公司经营此产品属于挂靠、过票。经查明，戊49公司戊公司己50公司庚51公司戊公司的药品销售业务，辛52公司为赵某挂靠、走票提供便利条件。 壬公司辛52公司签订了《销售合同》，壬53公司癸54公司戊公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品，有效期为2014年1月1日至2014年12月31日。 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第一百二十条的规定，公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。因此，辛某的名誉依法应受到保护。 辛某主张，壬公司戊公司、被告赵某捏造、散布虚假事实，通过恶意举报或向公众媒体散布不实消息等方式，持续诋毁原告商业信誉及产品声誉，排除原告市场竞争，构成不正当竞争。 本案查明以下相关事实:1、子55公司戊公司己50公司庚51公司戊公司的药品销售业务；2、被告赵某于2016年4月15日向法制日报社实名举卯36公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒（国药准字H42022637）是假药确凿无疑；广东省卫生和计划生育委员会于同年5月收到该举报信，并于同年6月将该举报信转湖南省食品药品监督管理局；3、丑56公司生产假药，郁南县食品药品监督管理局于2016年6月2日在郁南县人民医院查封（扣押）寅57公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒共192盒；4、辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒在广东省非基本药物医保目录交易品种竞价交易中自201506至201605均中标，但在201606期未能中标，卯58公司戊公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒中标，辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒在接下来的201607非基本药物医保目录交易品种竞价交易又中标；5、培植牛黄作为牛黄代用品，其质量标准收载于1995年版《中国药典》一部1997年增补本，属于有国家质量标准的中药材中药饮片品种；6、国家食品药品监督管理总局未对中药饮片实施批准文号管理，目前培植牛黄尚无取得批准文号和生产的企业；湖南省食品药品监督管理局认定，己公司系合法持证药品生产企业，该公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品批准文号经再注册后仍在有效期内，经湖南省食品药品监督管理局于2012年8月2日批准将药品处方中的“人工牛黄”用“培植牛黄”进行了替代，并按规定向国家食品药品监督管理总局进行了备案；7、辛某依法规范购用“培植牛黄”，该“培植牛黄”经所在地柳州食品药品检验所检验合格，索取了合法票据，按规定进行了入库验收和检验合格，按注册生产工艺进行投料生产药品，药品成品按质量标准检验合格，上市产品疗效确切，未收到其他异常药品不良反应报告。 根据以上查明的事实，被告赵某向药品管理部门及媒体投诉称，辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品系假药，理由是该药品成份使用无合法来源培植牛黄原料。但查明，辛某生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品系经国家药品主管部门批准生产的正规药品，其将药品处方中的“人工牛黄”用“培植牛黄”替代，亦经湖南省食品药品监督管理局批准并按规定向国家食品药品监督管理总局进行了备案，原告所用“培植牛黄”经所在地柳州食品药品检验所检验合格，索取了合法票据，按规定进行了入库验收和检验合格，按注册生产工艺进行投料生产药品，药品成品按质量标准检验合格，上市产品疗效确切，未收到其他异常药品不良反应报告，且没有证据证明国家药品主管部门将原告生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品定性为假药。因此，被告赵某作为同类药品的经营者，在缺乏依据的情况下，向某59公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品系假药，超出了正常投诉的范围，属于恶意举报。 被告赵某还辩称，原卫生部1990年2月20日印发的《关于下达培植牛黄暂行管理办法的通知》（卫药字（90）第9号）明确要求生产加工培植牛黄的单位和部门，必须按照《药品管理法》及《新药审批办法》的要求，按程序报批。巳60公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品所使用的“培植牛黄”并未取得批准文号。经查，《新药审批办法》已经废止，《药品管理法》第三十一条规定，实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。依据该条规定，2003年国家食品药品监督管理总局曾制发了《关于发布实施批准文号管理的中药饮片品种目录（第一批）的公告》（征求意见稿），“培植牛黄”未列入该“品种目录”，国家至今也未制定有关正式“品种目录”，且目前全国没有获得培植牛黄批准文号的生产企业。湖南省食品药品监督管理局专门向国家食品药品监督管理总局请示“培植牛黄”是否实施批准文号管理，至今未有答复。因此，“培植牛黄”是否实施批准文号管理，国家相关部门尚无定论。故被告赵某的上述理由亦不成立。 根据我国相关法律规定，公民享有投诉的权利，但这项权利的行使不能不正当地侵害他人的合法权益。被告赵某作为公民，有权向国家相关主管部门及媒体投诉。但在本案中，被告赵某在向国家相关主管部门及媒体投诉时，午61公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品系假药，要求相未62公司的投标资格。有关职能部门亦依法启动查处程序，其中郁南县食品药品监督管申63公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品；广东省201606期非基本药物酉64公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品未能中标，当时正是被告赵某向广东省相关主管部门投诉之际，而在此前，己公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品一直有中标，可见，原告在该期药品招标中未能中标与被告赵某的恶意投诉存在一定的因果联系。因此，被告赵某是以投诉的方式捏造、戌65公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品系假药的虚伪事实，损害了原告的商业信誉及其生产的小儿氨酚黄那敏颗粒商品声誉。亥66公司戊公司的药品销售业务，甲67公司戊公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒药品，故可认定被告赵某系《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款的规定的经营者，乙68公司在小儿氨酚黄那敏颗粒药品销售市场上存在竞争关系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。被告赵某的上述恶意举报行为，丙69公司的商业信誉及其生产的小儿氨酚黄那敏颗粒商品声誉均造成了严重的影响，构成了不正当竞争的商业诋毁行为。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。被告赵某的行为构成了不正当竞争的侵权行为，丁70公司提出停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，于法有据，应予支持。辛某提出被告应在《法制日报》《中国医药报》《健康报》首页刊登致歉声明，向中华人民共和国国家食品药品监督管理总局发送声明，对其实施的商业诋毁行为向原告赔礼道歉，消除影响(声明内容须经法院核准)，本院认为，辛某提出被告应在《法制日报》《中国医药报》《健康报》首页刊登致歉声明的诉求符合法律规定，且合理，应予支持；原告还请求被告同时向中华人民共和国国家食品药品监督管理总局发送致歉声明，因国家食品药品监督管理总局系国家机关，并不适合接受此类致歉声明，故本院不予支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。又根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告现有证据并不能证明其因被侵权所受到的实际损失数额，也不能证明被告赵某因侵权所获得的利益，因此，本案适用法定赔偿，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。原告请求被告赔偿调查及制止侵权行为所支付的费用485600元，并提供了原告支付485600元律师费的相关证据，但该费用明显高于湖南省律师服务收费标准，故本院结合本案的取证、出庭及同类案的处理情况，酌情予以支持。在确定本案的赔偿数额时，本院主要考虑以下因素：1、侵权故意；2、侵权行为的性质；3、侵权产生的后果，“假药”对于药品生产企业而言，引发的后果极为严重，因为药品涉及人的生命健康安全，无论是消费者、医院还是相关职能部门对“假药”一词极为敏感，甚至会给药品生产企业造成致命打击。同时，也考虑到原告维权必然支出了合理费用，本院酌情确定原告的经济损失为150万元（含合理费用）。 辛某戊71公司戊公司也实施了通过恶意举报或向公众媒体散布不实消息等方式，持续诋毁原告商业信誉及产品声誉的不正当竞争行为。原告提交了《关于投诉湖南安信制药生产的小儿氨酚黄那敏颗粒的函》及《申请》，己72公司戊公司捏造虚假信息，通过恶意举报的形式持续诋毁原告商业信誉及产品声誉。但该组证据无原件核对，本院对其真实性无法确认，故不能认定。原告申某院从广东省食品药品监督管理局调取的《亥公司生产的小儿氨酚黄那敏颗粒的函》，庚73公司戊公司，丙25公司戊公司的印章，庚公司戊公司不认可的前提下，本院不能确定其与本案是否有关，故亦不能认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，辛某所提交的现有证据，辛74公司戊公司实施了上述不正当竞争行为，壬75公司承担不利的后果，丁70公司的该项主张，本院不予支持。辛某癸76公司壬公司戊公司停止不正当竞争行为、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第十四条、第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告赵某277公司的不正当竞争行为； 二、被告赵某于本判决生效之日起十日内在《法制日报》《中国医药报》《健康报》首页刊登致歉声明，内容须由本院审定； 三、被告赵某于本判决生效丑78公司经济损失人民币1500000元（含合理费用）； 四、寅79公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费26685元，己公司负担6685元，被告赵某负担20000元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审　判　长　　杨文滔 代理审判员　　龙　峰 人民陪审员　　曹群辉 二〇一六年十二月二日 书　记　员　　李晓君 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民法通则》 第一百零一条公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。 第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。 二、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 三、《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害 （二）排除妨碍 （三）消除危险 （四）返还财产 （五）恢复原状 （六）赔偿损失 （七）赔礼道歉 （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。 五、《中华人民共和国商标法》 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 六、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 七、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案法律依据 中华人民共和国侵权责任法 第15条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第101条 中华人民共和国民法通则(2009修正) 第120条1款 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第253条 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正) 第64条1款 国家食品药品监督管理局关于加强含牛黄等药材中成药品种监督管理的通知 中华人民共和国商标法(2013修正) 第63条3款 仿制药品审批办法[失效] 更多