甲公司、广州市荔湾区华力园艺场侵害植物新品种权纠纷民事一审民事判决书

甲公司、广州市荔湾区丁公司侵害植物新品种权纠纷民事一审民事判决书 广州知识产权法院 民事判决书 (2020)粤73知民初616号 原告：甲公司，住所地云南省昆明市嵩明县某地花卉示范园区。 法定代表人：MAARTENCORNELISVANHERK。 委托诉讼代理人：于某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，某律师事务所律师。 被告：广州市荔湾区丁公司，经营地广东省广州市荔湾区某地广州花卉博览园龙溪路。 经营者：陆云超。 委托诉讼代理人：徐某，某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁某，某律师事务所律师。 乙公司(以下简称乙公司)与被告广州市荔湾区丁公司(以下简称丁公司)侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。乙公司委托诉讼代理人于某、王某，丁公司委托诉讼代理人徐某、梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乙公司向本院提出诉讼请求：1.判令丁公司立即停止生产、丙公司依法被许可的授权品种繁殖材料的侵权行为；2.丁公司125万元；3.判令丁公司承担本案诉讼费用。事实和理由：戊公司(以下简称丁公司)是世界排名第一的红掌育种家。2014年11月1日，丁公司在中国获得名称为“安祖奥利尔”(商品名称：特伦萨)植物新品种的授权。2018年11月30日，丁公司己公司在中国生产、繁殖和销售上述品种的繁殖材料。丁公司利用组织培养方式，大量非法扩繁我方授权品种的繁殖材料并销售给购苗的单位或个人，获取巨大利益。根据中国科学院昆明植物研究所(以下简称丑公司)《实验报告》，丁公司生产、繁殖和销售的繁殖材料与我方授权品种DNA完全相同。我方认为，丁公司的行为已经构成侵权。丁公司实际销售持续时间约5年，年销售量在40万与100万株之间。若按侵权时间3年、每年40万株销量、许可使用费0.075欧元每株的3倍计算，丁公司行为给我方造成的许可使用费损失高达208万元。考虑丁公司实际支付能力，我方仅主张赔偿125万元。综上，请求法院支持我方全部诉讼请求。 丁公司辩称：1.乙公司不具有原告的主体资格，不符合起诉立案条件。乙公司并非是涉案授权品种的品种权人，市场上大众品种特伦萨也并非是上述授权品种。乙公司庚公司印章，不符合起诉立案条件，辛公司对其独家许可的授权书未经公证、认证。2.我方并未生产、繁殖涉案品种，我方也不知道在广州市场已经公开销壬公司的授权品种。我方未专门销售特伦萨，被诉侵权物是我方从市场购买后直接销售，并未再次扩繁。3.乙公司无充分证据证明被诉侵权物侵害其植物新品种权。被诉侵权物在中国市场已经销售多年，并没有任何单位以上述品种名称申请过植物新品种权。乙公司无证据证实特伦萨和其授权品种属于具有对应关系的同一品种，亦未将授权品种的繁殖材料进行对比性检测，其《实验报告》癸公司自行提供的，其结论不能作为本案认定侵权的证据。判定被诉侵权品种是否侵权的鉴定方法应当采取DUS测试法，其中，测试侵权时测试相应繁殖材料的特异性。具体司法实践中，DNA指纹技术虽然也被广泛应用和采纳，但将DNA指纹技术作为侵权测试手段的前提是国家制定并颁布相应技术标准，并依据该标准进行检测，而涉案的花烛属并没有相应技术标准。子公司乙公司之间具有商业合作关系，我方有理由怀疑试验引物确定的科学性和合理性，同时，乙公司并未提供完整的29个位点基因比对图谱，我方认为《实验报告》无科学性、合法性和公允性，不能作为鉴定证据。根据司法解释的规定，本案应当采取与授权相同的DUS检测方法。此外，丑公司不具备合法的真实性、特异性检测资质，《实验报告》不属于鉴定材料。4.乙公司未证明我方具有严重侵权情节。《种子法》第73条规定了三倍赔偿，但适用前提是情节严重，寅公司并未证明被诉侵权品种与其授权品种具有对应关系的同一性，更未证明我方实施了哪些严重的侵权情节。综上，乙公司的指控缺乏事实依据，请求法院驳回乙公司全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并认定相关事实如下。对有争议的证据和事实，本院亦列举如下，并将结合本院认为部分进行认定： 一、卯公司、乙公司关系及其主张的品种权 品种权号为CNA20080311.5、名称为“安祖奥利尔”辰公司。该品种属于花烛属，申请日2008年6月2日，授权日2014年11月1日。乙公司称该品种商品名称为“特伦萨”。 乙公司巳公司午公司，成立于2005年12月19日，注册资本150万欧元，经营范围包括花卉、园艺作物的开发、培育、种植及花卉园艺技术的研究，提供相关技术咨询服务，销售自产的产品。 2007年5月1日，丁公司乙公司签订《品种开发协议H-2007.019用组织培养法或其他无性繁殖法繁殖和销售植物品种》，约定：丁公司未公司申公司所种植和/或发现和开发之植物品种并进行销售的独占许可；乙公司酉公司的植物品种并制作成盆栽，乙公司应按每株植物0.075欧元的标准支付许可费。该合同附件一约定的植物品种是所有红掌品种。对此丁公司质证认为，丁公司、乙公司戌公司，约定的许可使用费没有合理性。 2018年11月30日，丁公司(许可人)出具《授权书》，亥公司(被许可人)在中国独占实施许可人所有在中国被授予的植物新品种权(包括但不限于附件清单所列品种权)，包括但不限于生产、销售和推广被授予品种权的植物新品种；就任何第三方在中国范围内侵犯植物新品种权的侵权行为(无论发生在本函发出之前或之后)，许可人全权委托并授权被许可人对其授权品种享有的植物新品种保护的一切权利，包括被许可人可以其自身名义，单独或与许可人共同，采取任何法律行为以追究侵权人的法律责任。附件清单中所列的植物新品种包括上述“安祖奥利尔”。 二、关于被诉侵权事实 2019年5月26日，丁公司、乙公司委托代理人李某与公证人员来到丁公司，李某购买红掌产品一批，共26箱，包含马都拉、骄阳、特伦萨三个品种。李某支付货款14040元，丁公司交付上述红掌产品并出具送货单一张，甲23公司内将上述26箱产品加贴公证处封条并交由物流公司运至昆明市。2019年5月28日，公证乙24公司提取上述广州空运至昆明的红掌产品26箱，送至李某租用的园艺场，并将马都拉、骄阳、特伦萨三个品种各取一部分交由该园艺场种植以备日后取样。同时，公证员还监督李某从上述马都拉、骄阳、特伦萨三个品种中各取出部分产品，装箱粘贴封条后送至昆明长水国际机场，丙25公司丁26公司对应品种红掌产品一批，戊27公司运至上海。2019年5月29日，公证员监督李某在上述马都拉、骄阳、特伦萨己28公司进行检测。庚29公司丁26公司对应品种红掌产品一批。2019年5月30日，公证员与李某在上海市虹桥国际机场提取上述产品并运送至农业部植物新品种测试(上海)分中心(以下简称辛52公司)，将上述马都拉、骄阳、辛30公司丁26公司对应品种红掌产品交由该中心进行比对检测。广东省广州市广州公证处对上述提货、送检过程进行了保全证据公证。 此外，乙公司还提交(2020)粤广广州第154906号公证书，证实丁公司具备生产和繁殖被诉侵权品种的行为。丁公司则认为公证书形式上的真实性、合法性可予认可，但微信聊天记录发生在2019年12月6日，丁公司并没有为此进行备货或发生交易，不能证明丁公司具备生产和繁殖被诉侵权品种的行为。 2019年6月24日，丑公司出具实验报告，检测人员为张志荣。根据该报告，丑公司从公证封存的6个规格18株红掌成品样品(华某艺骄阳-1-2-3、华某艺马都拉-1-2-3、华某艺特伦萨-1-2-3、卉通红班比诺-1-2-3、卉通马都拉-1-2-3、卉通特伦萨-1-2-3，每个规格3株)，以及2个规格的穴盘红掌幼苗(白云苗圃骄阳穴盘苗、白云苗圃马都拉穴盘苗)中，分别随机选取1株进行实验。壬31公司送检的其生产的4个品种样品(安祖敦代尔、安祖易派迪、安祖阿布顿、安祖奥利尔，每个品种3株)，分别选取1株用于对比测试。测试采用改良CTAB(CetyltrimethylAmmoniumBromide)法从送检样品中提取总DNA，用浓度1%琼脂糖凝胶电泳检测总DNA质量。总DNA检测合格后，使用29对微卫星荧光引物进行PCR扩增(PolymeraseChainReaction)、测试。荧光标记检测结果按照等位基因大小进行统计、整理。根据等位基因的有无进行编码，构建指纹图谱，并根据指纹图谱两组样品进行比对。实验结果显示，卉通红班比诺、华某艺骄阳、白云苗圃骄阳、华某艺马都拉、卉通特伦萨、白云苗圃马都拉、华某艺特伦萨、卉通马都拉，分别与安祖敦代尔、易派迪、阿布顿、奥利尔在所检测的29个位点的指纹图谱完全一致。 为查明案件事实，癸32公司报告检测人张志荣进行了电话询问，并在征得其同意情况下全程录音。张志荣称：丑公司具备云南省濒科委司法鉴定中心授予的植物分子生物学检测资质；委托人没有通过官方渠道，而是直接委托我方进行实验；我方没有对送检的委托人自己生产的红掌品种与其授权品种是否一致进行比对确认；严格的科学实验要进行重复验证，由于委托人没有要求，我方对送检的两个样品的实验结果未进行重复验证；红掌品种的DNA测试尚无国家或行业标准；2017年我方根据委托人提供的10多种红掌品种(品种名称不明)进行差异测试，在随机的200对引物中筛选出29对，我方报告沿用这29对引物进行实验；29对引物的选取与品种的主要性状没有对应关系；委托人官网就有200多个红掌品种，由于2017年委托人提供的红掌品种不全，故29对引物对于红掌品种的区分率未经权威验证，权威验证需要对市场上所有红掌品种进行系统性研究才能获得。 子33公司的报告和张志荣的电话录音，乙公司认为报告客观、准确，应予以采纳。丁公司则认为，丑公司不具有测试资质；丑34公司单方提交，来源不明；红掌的DNA测试尚无国家或行业标准，丑公司选取的29对引物没有代表性，乙公司丑公司具有商业合作关系，其测试方法的科学性、可靠性严重存疑；根据相关国际公约、司法解释和行业标准《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南花烛属》，鉴别红掌品种最可靠的方法是基于田间观测法的DUS测试；对电话录音的真实性、合法性认可，认可张志荣所称涉案寅35公司提供部分红掌品种筛选的说法，认可其所称引物不能完全代表植物特征特性的观点，但不认可张志荣所称DNA鉴定效力比DUS测试强的说法。 2021年2月1日，辛52公司共出具9份《植物品种特异性、一致性和稳定性测试报告》，报告测试人褚云霞、审核人陈海荣。原、被告双方认可，编号为SH20190204的测卯36公司授权品种比对的测试报告。根据该报告，测试的品种类型是种苗；使用的测试指南是《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南花烛属》NY/T2557-2014；测试周期是第1生长周期，2019年5月30日-2019年11月20日；材料来源是委托人提供。关于特异性、一致性和稳定性，报告记载不对特异性进行判定，不具备一致性和稳定性。报告“其他说明”记载，该品种有11个异型株，不具备一致性。 为查明案件事实，本院传唤辛52公司报告审核人陈海荣到庭作证，并接受本院询问。陈海荣证言称：关于第20190204号测试报告，通常而言只有送检的样品满足一致性和稳定性的情况下，才能做差异性判断，这个连一致性都不满足，所以没有办法做差异性报告；除了少数例外，红掌都是在我们中心进行DUS测试；花烛属的DNA测试没有国家或行业标准，DNA测试可以辅助近似品种的筛选，但判断两个品种是否相同的权威方法是田间观测法。 针对辛52公司的报告和陈海荣的证言，乙公司认为，虽然不能做DUS判定，但并不代表不侵权，可以通过DNA基因鉴定方式来认定被诉侵权物是一个侵权品种，另外，送检的品种不具有一致性，不代表每一株都不是侵权品种。 丁公司认可上述DUS检测报告的真实性、合法性，辰37公司所称的DUS检测报告可以证明本案无法进行DUS测试而应当采取由DNA基因鉴定的说法不予认可。丁公司认为，乙公司刻意隐瞒DUS检测报告的事实，本案关于被诉侵权物一致性、稳定性均不具备的DUS检测报告，乙公司提交的指纹图谱所显示的至少有12处指纹图谱峰的形状、峰值不一致相互印证，表明两者存在不完全相同的遗传基因。该DNA指纹图谱本身所反映的明显差异有力地佐证了DUS测试报告不能得出两个品种属于同一品种的结论。综上，无论是DNA《实验报告》，还是《植物品种特异性、一致性和稳定性测试报告》巳38公司的侵权主张。 庭后，乙公司提交鉴定申请，并在申请中提出，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第二十三条规定，午39公司报告的情况下，应由丁公司举证并提交鉴定材料。 本院依法选定辛52公司作为鉴定机构，对“被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，如两者不同，则其不同因非遗传变异所致”进行鉴定。经向辛52公司发函询问有关鉴定事项及被诉侵权物的存活情况，辛52公司分别于2022年3月6日、2022年4月19日、2022年6月28日回函称：“如两者不同，则其不同是否因非遗传变异所致”因涉及遗传、栽培和生产等多方面因素，我分中心无法对此作出鉴定。关于通过组织培养获得再生植株的问题，通过组织培养获得再生植株的技术是比较成熟的，但是我分中心只是植物新品种特异性、一致性和稳定性测试的机构，未配置相关的设施条件；且再生植株形成后，到成品苗还需要至少一年以上的栽培时间，同时，再生植株需要检测是否发生了变异。因此，我分中心不能实施本项工作。关于检测材料的数量和生长状态的问题，根据农业农村部植物新品种保护办公室公布的第七批农业植物新品种保护名录植物繁殖材料送交数量和质量要求，种苗健康、鲜活且无病虫害，每株至少有一朵花或者一个花蕾；株高≥20cm，叶片数≥12片，栽培基质表面处茎的直径≥0.8cm。关于成活植株，我分中心于2019年5月30日收到送来的鉴定材料“特伦萨”69盆、“特伦萨(HT)”60盆和“特伦萨(HL)”40盆，由于长时间的保存和我分中心以测试为主的现状，送来的鉴定材料已有较多死亡，目前尚有部分植株存活，但生长状态不佳。2022年6月3日重新统计，存活植株“特伦萨”有21株、“特伦萨(HT)”6株和“特伦萨(HL)”10株，但生长情况不符合DUS测试的要求。 对于提供鉴定所需检材，乙公司书面回复称：公证封存的植株因本身抗性较差，出现陆续死亡，现已无植株存活，但其在2019年5月30日将40株整体编号为“特伦萨(HL)”的植株在公证见证下提交至辛52公司，辛52公司仍保存有被诉侵权物，如能通过组培的方式，可以获得更多检材，但我方提交的可以进行组织培养的机构因丁公司反对而未获得法院支持，故我方无法获得更多检材。丁公司对于其提出的异议也应承担举证义务，其应提交涉案检材用于鉴定。 另查明，国家农业部发布的行业标准《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南花烛属》NY/T2557-2014于2014年6月1日实施。该标准主要起草人包括褚云霞和陈海荣，其规定了天南星科花烛属新品种特异性、一致性和稳定性测试的技术要求和结果判定的一般原则，适用于花烛属新品种特异性、一致性和稳定性测试和结果判定。根据该标准，繁殖材料需以种苗形式提供；提交的种苗数量至少20株，种苗至少有一朵花(或花蕾)；测试周期通常为一个生产周期；测试通常在一个地点进行；测试时申请品种和测试品种相邻摆放，性状观测应选择在盆花品种3朵正常花后、切花品种1朵正常花后，按照附表A.1的方法进行；当申请品种至少在一个性状上与近似品种具有明显且可重现的差异时，即可判定申请品种具有特异性。该标准附表A.1是花烛属的基本性状表，共列基本性状40个，其中质量性状7个、数量性状24个、假质量性状9个。 丁公司为证明其不侵权的事实，提交品种权申请的核实情况，证明特伦萨、骄阳、马都拉均非花烛属的授权品种；提交花烛属植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南及玉米植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南和鉴定规程，证明目前我国尚未制定花烛属DNA检测标准及方法，应当采取DUS测试的方法判定是否侵权；提交(豫)中种检字(2017)第002号《中华人民共和国农作物种子质量检验机构合格证书》及附件、未40公司《检验检测机构资质认定证书》及其附件等证据，证明国家对植物新品种检测部门具有资质要求，合格的检测机构的标准样品必须来自农业部备案；提交最高人民法院指导案例100号，证明没有DNA检测标准的情况下，应当采取DUS的测试方法。乙公司则认为本案是否侵权与被诉侵权物使用的名称无关，DUS标准并非司法鉴定依据，而是授予品种权的审查标准，本案做的是DNA指纹图谱。按照最高人民法院指导案例的意见，丁公司应当提出DUS测试的反证，才能推翻DNA鉴定结论。否则应当认定DNA鉴定的效力。 三、关于赔偿方面的事实 乙公司为证明丁公司生产销售能力及销售价格，提交了提货单作为证据，该提货单记载：单号为0369492，日期为2019年5月22日，收货单位为“李”，送货单位为“139××××某某、81413788”，名称为马都拉的产品，数量为350，单价为13，总金额为4550元，名称为骄阳的产品，数量为350，单价为13，总金额为4550元，名称为特伦萨的产品，数量为350，单价为13，总金额为4550元，名称为纸箱的产品，数量为26，单价为15，总金额为390元。还记载“款已付清26／5”。丁公司认为送货单填写时间2019年5月22日，与公证书记载时间不一致，相应产品系丁公司在市场上购买，而非丁公司生产，不存在大量繁殖的情节。乙公司还提交(2020)粤广广州第154906号公证书，证明丁公司的侵权行为及侵权情节。丁公司则认为该微信聊天记录实际上酉64公司为取证故意设置的圈套。乙公司主张案件受理费、诉讼财产保全担保的委托合同保费及分摊情况、购买被诉侵权物费用、法律服务费、律师费、鉴定费、公证费、大棚租赁费等属于其为制止侵权的合理费用。关于法律服务费和律师费，某律师事务所签订的《植物新品种维权专项法律服务合同》，某律师事务所的法律咨询服务费、法律顾问费和案件代理费发票(本案分别分摊3923元、3269元、26940元)，某律师事务所申41公司的法律服务费账单(本案分摊40801元)。关于鉴定费，乙公司酉42公司分别于2017年和2019年签订的《技术服务合同》及测试费发票(本案分摊9806元)。关于公证费，乙公司提交了广东省广州市广州公证处、云南省昆明市国正公证处的公证费发票(本案分摊1958元)。关于大棚出租费，乙公司戌43公司签订的《大棚租赁合同》、《9号大棚租赁授权委托书》及租赁费发票(本案分摊7753元)。对此丁公司质证认为，某律师事务所账单、2017年《技术服务合同》、《公证服务合同书》的真实性，亥44公司所主张费用的关联性和证明力。 乙公司还主张财产保全保费2500元为合理费用，但本院并未同意其财产保全申请，甲45公司签订的合同明确约定保全未经法院审核的，保费予以退回。 另查明，乙46公司，注册时间为2007年11月9日，登记的经营范围包括园艺作物种植、花卉种植、绿化管理、花卉作物批发、花盆栽培植物零售等。 本院认为，丁公司是“安祖奥利尔”植物新品种权人，乙公司丙47公司授权取得该品种独占实施权，丁公司、乙公司的品种权应受法律保护。丁48公司、乙公司许可，不得生产、繁殖和销售该品种繁殖材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和九十一条，除法律另有规定外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，乙公司主张丁公司未经许可生产、繁殖和销售“特伦萨”，侵害其“安祖奥利尔”植物新品种权。根据上述法律规定，乙公司应当对丁公司未经许可实施生产、繁殖和销售行为，以及被诉侵权物与其授权品种特征、特性相同的基本事实，承担举证证明责任。戊49公司从丁公司处购得被诉侵权的“特伦萨”，丁公司在答辩中承认其销售行为，故丁公司未经许可销售被诉侵权物的事实可以认定。所以，本案的争议焦点在于：己50公司授权品种的特征、特性是否相同；丁公司是否存在生产、繁殖被诉侵权物的行为。 一、庚51公司和辛52公司主张的问题 壬53公司授权品种的特征、特性是否相同的问题，乙公司癸54公司的DNA实验报告和辛52公司的DUS测试报告。乙公司认为，丑公司子55公司授权品种DNA相同，辛52公司虽然不能做DUS判定，但并不代表不侵权，故两者是相同品种。丁公司则认为，丑公司的报告不能采纳，而辛52公司的测试报告显示不具备一致性、稳定性，足以证明两者是不同品种。 丑公司和辛52公司报告的证据类型和审查因素。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条，证据包括当事人陈某、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录等八类。丑公司和辛52公司的两份报告是否属于其中的鉴定意见呢？根据该法第七十九条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，一方当事人可以就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具意见。由此可见，民事诉讼中的鉴定须由法院依当事人申某依职权启动。丑公司和辛52公司的两份报告，并非由法院依当事人申某依职权委托作出，丑56公司自行委托有关机构出具，故在证据类型上不属于鉴定意见，应属于书证。虽然该两份报告不是鉴定意见，但由于也是有关机构对案件所涉专门性问题的意见，故可以参照对鉴定意见的审查因素进行审查。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十三条，人民法院对鉴定意见进行审查的因素包括：鉴定人是否具备相应资质；鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；鉴定意见的依据是否充分；鉴定人有无应回避的法定事由；鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。 丑公司报告的证明力。寅57公司的报告，卯58公司单方送检。乙公司并未就其生产的品种就是授权品种提交证明，报告检测人辰59公司巳60公司送检的自己生产品种与其授权品种进行比对确认。故丁公司对送检材料提出异议合理，本院予以采纳。其次，红掌的基因测试尚无国家或行业标准。关于29对引物的选择，张志午61公司提供的10多种红掌品种进行差异测试，在随机的200对引物中筛选获得。张志荣还表示，市场上有上百种红掌，戊49公司提供的红掌品种不全，故29对引物对于红掌品种的区分率未经权威验证。在此情况下，丁公司对测试方法和程序的规范性、29对引物选取的代表性和权威性提出异议合理，本院予以采纳。综上，丑公司未62公司授权品种的特征、特性相同。 辛52公司报告的证明力。根据辛52公司的报告，送检材料不具备一致性和稳定性，不对特异性进行判定。检测人员陈海荣表示，送检材料一致性不满足，无法做特异性报告。因此，上海测试中申63公司授权品种的特征、特性是否相同作出结论，无法证明该焦点问题。 二、关于本案应否组织进行基因检测法鉴定的问题 根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第二十一条，对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。乙公司认为，基因测试法是行业通用方法，故申请本院委托相关机构进行基因检测法的鉴定。对此本院认为，该法条中所谓“没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种”显然不是指该品种无法在技术上实施基因测试，而是指该品种的基因测试尚无国家或行业标准，因而不属于该条后述的“行业通用方法”。涉案品种的基因测试尚无国家或行业标准，故属于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，在丁公司已明确提出异议的情况下，其同一性判断应采用其他方法进行。 根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条，对于侵害植物新品种纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。涉案品种属于没有基因指纹图谱检测方法进行鉴定的品种，故本案应进行田间观测法的鉴定。 三、关于田间观测法鉴定应由谁提出申请、鉴定材料应由谁提交的问题 乙公司认为，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第二十三条，午39公司报告的情况下，应由丁公司举证并提交鉴定材料。对此本院认为，第二十三条关于“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任”的规定，其适用前提是法院组织了基因检测方法的鉴定。如前所述，丑公司的报告，并非本院组织进行基因检测法的鉴定所形成的鉴定意见，乙公司依据第二十三条主张应由丁公司举证并提交鉴定材料，依据不足，本院不予支持。本院在此重申，己50公司授权品种的特征、特性是否相同，酉64公司应当举证证明的基本事实。戌65公司报告不被采纳而转移至丁公司。综上，亥66公司就田间观测法鉴定提出申请，并提交鉴定材料。 四、甲67公司提交的鉴定材料不符合鉴定条件应如何处理的问题 乙68公司提交的鉴定材料不符合鉴定条件。对此，乙公司主张通过组培、分蘖、侧芽等方式扩繁，得到符合条件的植株后再进行田间观测法鉴定。丁公司则主张我国尚无组培、分蘖等实施标准，且上述扩繁方式均存在变异风险，丙69公司主张。本院认为，乙公司作为本案争议焦点证明方和鉴定申请方，有责任在合理期限内提交符合条件的鉴定材料。但无论是通过组培还是分蘖、侧芽等方式，要获得符合条件的鉴定材料都需要1年以上的时间，显然超出合理期限的范畴。丁70公司主张，将导致审理周期大大延长，司法成本显著增加，有违诉讼效率和经济原则。其次，组培的扩繁方式存在一定的变异风险。再者，乙公司起诉前曾委托辛52公司做过DUS测试，明知被诉侵权物当时就不符合测试条件，其作为种植红掌的知名企业，也明知红掌尚无基因测试的国家或行业标准，但其既没有及时采取补救措施，也没有积极主动申请本院进行田间观测法鉴定，对现在无法提交合适鉴定材料具有过错。基于上述考虑，戊71公司要求对被诉侵权物扩繁后再进行鉴定的主张。 综上，乙公司不能证明被诉侵权物与其授权品种的特征、特性相同，其侵权主张不能成立，其全部诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，判决如下： 己72公司的全部诉讼请求。 案件受理费16050元，乙公司负担。 如不服本判决，乙公司和被告广州市荔湾区丁公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 石静涵 审 判 员 龚麒天 审 判 员 官 健 二〇二二年九月七日 法官助理 邓文婷 书 记 员 高 允 本案法律依据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正) 第41条 最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定 第23条 最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(2020修正) 第4条1款 最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二) 第21条 最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二) 第23条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第66条 中华人民共和国民事诉讼法(2021修正) 第67条1款 中华人民共和国种子法(2021修正) 第28条 更多