刘某诉中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2013)高行终字第743号 审理法官： 岑宏宇 陶钧 石某 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 北京市高级人民法院 审结日期：2013.12.19 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 第三人 质证 维持原判 改判 // 刘某诉中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案 北京市高级人民法院 行政判决书 (2013)高行终字第743号 上诉人（原审原告）刘某。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区某地银谷大厦10－12层。 法定代表人张某，副主任。 委托代理人李某，该委员会审查员。 委托代理人郭某，该委员会审查员。 原审第三人刘某2，美利坚合众国国籍。 上诉人刘某3发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第1152号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘某，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人李某、郭某到庭参加了诉讼。原审第三人刘某4本院公告送达开庭传票，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定，名称为“细胞衰老机”的发明专利申请（简称本申请）的申请日为2002年3月21日，申请人为刘某、刘某2。经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2007年12月7日以说明书不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十六条第三款规定为由驳回了本申请。刘某、刘某2不服，于2008年3月21日向专利复审委员会提出复审请求。2009年10月20日，专利复审委员会作出第20430号复审请求审查决定（简称第20430号决定），维持了国家知识产权局的驳回决定。 北京市第一中级人民法院认为：刘某关于本申请符合《专利法》第二十六条第三款规定的上诉主张缺乏依据，不予支持。刘某在专利复审过程中提交的5份附件，其中附件1并不足以证明本申请的装置能够收集到老细胞。另外，附件2-5均为本申请申请日后公开的文献，在判断说明书是否公开充分时不应予以考虑。 第20430号决定案由部分载明的“并非本领域所公认的，其仅仅代表一部分科学工作者的意见”内容系对原审查部门前置审查意见的陈某，刘某对该内容所提异议不属于人民法院审理范围。 第20430号决定“决定理由”部分载明的“如果说明书中给出了技术手段，但所属领域的技术人员采用该手段并不能解决所要解决的技术问题，则认为该发明由于缺乏解决技术问题的技术手段而无法实现”的内容系专利复审委员会对于《专利法》第二十六条第三款规定的理解，该理解并无不当。 此外，第20430号决定关于根据《专利合作条约》的规定，各专利成员国遵循独立审查的原则，他国的审查标准和结果对本国不具有指导作用的认定并无不当，刘某对该认定所提异议缺乏法律依据。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第20430号决定。 刘某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决依法改判。其上诉理由为：一审判决已经认可了“申请说明书以文字以及图示等方式描述了‘细胞衰老机’装置的基本构件、组件装配方式，所属领域的技术人员可以依据说明书的记载制造出该装置”，但却认为本申请说明书“公开不充分”，存在自相矛盾的情形。同时，刘某2关于细胞生命本质即母细胞生殖子细胞并衰老的论文在1999年在《中国科学》（即附件1）上进行了发表，而且美国专利局也认同刘某2关于一个细胞来自的两个细胞是上、下代母子关系的发现，还认为将它们分离而实现年龄同步化是显而易见的，而国家知识产权局对此却不予认可。事实上，不仅本申请说明书公开是充分的，而且所属技术领域人员已用与本申请公示方法相同的方法实现了这些发明。 专利复审委员会、刘某2服从一审判决。 经审理查明： 本申请是申请日为2002年3月21日，名称为“细胞衰老机”的发明专利申请，其申请号为02107279.5，申请人为刘某、刘某2，公开日为2003年10月8日。 国家知识产权局于2007年12月7日以说明书不符合《专利法》第二十六条第三款规定为由驳回了本申请。 驳回决定所针对的权利要求书为： “1.一种能在细胞群体生长衰老过程中不断去除子代细胞并允许多次随时采取不同年龄老细胞的装置，包括：（a）一个由含有开孔的平板和能插入此平板开孔的柱子所组成的容器盖子，（b）一个与上述盖子相适应的并在其侧壁相对处各开有至少一个口子的容器底子，（c）一种将容器盖子与容器底子相合的机制，和（d）一种从容器底子一侧开口输入液体和从容器底子另一侧开口输出液体的机制。 2.权利要求l所指的插入容器盖子平板开孔的柱子可制成以下一组形式，其中包括实心体、空心体和空心体加内容物。 3.权利要求2所指的内容物包括磁铁和光学显微镜的物镜。 4.权利要求l所指柱子的底子可以再附加其它物件，其中包括涂上一层物质和贴附其它物品。 5.权利要求4所指的贴附于柱子底子的其它物品包括薄片和薄膜。 6.权利要求5所指的薄片和薄膜可为以下一种物质构成，其中包括玻璃、塑料、纸张、和金属。 7.权利要求5所指薄片和薄膜的暴露面可涂以下一种物质，其中包括多聚赖氨酸、抗生物素蛋白和抗体蛋白。 8.权利要求1所指的将容器盖子与容器底子相合的机制可为以下一种方式，其中包括嵌合、咬合、拴合和夹合。 9.权利要求1所指液体包括不含营养成份的水和含有营养成份的培养基。 10.权利要求1所指从容器底子一侧开口输入液体和从容器底子另一侧开口输出液体的机制可通过采用下面的方式达到，其中包括使用水泵驱动液体流过容器底子和利用重力作用将置于高处的液体流入开口而将出口的液体收集于一置于低处的容器。” 刘某、刘某2对上述驳回决定不服，于2008年3月21日向专利复审委员会提出复审请求，刘某、刘某2在提出复审请求时提交了如下附件l-5作为证据，但没有修改申请文件。 附件1系“液态培养基内跟踪细菌生长和一个新的细菌生命模式”，刘某2，中国科学，1999年12月第29卷第6期第571-579页，复印件共9页。该文章对细菌生命模式进行了不同于以往提出的细菌生命模式的推理和解释。该文中载有以下内容：“很明显，这一新的细菌生命模式与所有以往提出的细菌生命模式均不相同，新模式认为1个细菌分裂而来的2个细菌是上下相续的亲子2代而非完全相同或不同的同代女儿。新模式把细菌的生殖周期（往往不确切地简称为‘细胞周期’）看做是生命周期的一个发育阶段而不将两者等同，新模式按细菌所经历的时间而不是细菌所处的生殖周期阶段划定细菌年龄。需要指出的是，现有的资料是无法令人信服地证明到底哪一种细菌生命模式真正反映细菌的生活现实……在此，我愿根据我所提出的新的细菌生命模式进一步做出如下预言：DNA半保留复制后2条新旧不同的DNA链或许是有规律地分配到由1个细菌所形成的2个细菌，即旧链留在母体而新链分到子体。这种新旧遗传物质在母子体之间的有规律而稳定的分配也许注定了这2个细菌从分裂一开始后就所具有的内在不同。或许由1个细菌分裂而来的2个细菌之间在年龄和发育过程的差异都可追踪溯源到这种DNA新旧链的不同。然而，如果我们坚持现有的细菌生命模式，这种假设的提出都不可能。” 附件2系“Senescence in a Bacterium with Asymmetric Division”，Martin Ackermann等人，SCIENCE，2003年6月20日，第300卷第1920页，复印件l页，以及该文章关键点中文译文及批注l页。 附件3系“AgingandDeathinanOrganismThatReproducesbyMorphologicallySymmetricDivision”，EricJ.Stewart等人，PLOSBiolog，2005年2月第3卷第2期第295-300页，复印件共6页，以及该文章关键点中文译文1页； 附件4系“Ontheevolutionaryoriginofaging”，MartinAckermann等人，AgingCell，2007年第6期第235-244页，复印件共10页，以及该文章关键点中文译文1页； 附件5系“Experimental evolution of aging in a bacterium”，Martin Ackermann等人，BMC Evolutionary Biology，2007年7月28日7:126，网络打印件共10页，以及该文章关键点中文译文1页。 刘某、刘某2认为：驳回决定以现有教科书中的通常认识即一个母细胞分裂为两个子细胞为前提，否定分裂后的多个细胞中有新、老细胞之分的观点是错误的；本发明是建立在一个新的细胞生命理论基础之上，该理论认为一个母细胞可生殖一个或更多的子细胞并形成多代同堂的家庭（细胞群落），也就是说，从任何一个细胞“分裂”而来的两个细胞之间的关系不是教科书中所说的同代姐妹关系，而是上、下代母子关系，这两个细胞是年龄不同的细胞（见附件1-5），如能将“分裂”前的母细胞固定而将它所生的子细胞去除，就可以收集母细胞并在它们的继续衰老过程中对其进行观察研究，这就是“细胞衰老机”的基本原理和可行之处。本申请说明书对本发明的记载是完整充分的，按照其中记载的方法和装置，本领域技术人员完全可以实现本发明的目的，因此本申请符合《专利法》第二十六条第三款的规定。 专利复审委员会受理了该复审请求，于2008年4月11日向刘某、刘某2发出《复审请求受理通知书》，随后将本申请案卷移交原审查部门进行前置审查，原审查部门坚持驳回决定。 专利复审委员会组成合议组，对本复审请求案进行审理，于2009年4月2日向刘某、刘某2发出《复审通知书》。《复审通知书》指出:首先，本申请说明书中没有给出确凿的证据，证明应用本发明的装置成功地收集到了不同年龄的老细胞；其次，本申请是基于一种新的细胞生命模式理论（如附件l所述）而提出的，然而，该附件仅是对细菌生命模式进行了不同于以往提出的细菌生命模式的推理和解释，而未证明由一个细胞分裂得到的两个细胞确是年龄不同的，更未证明分离后的两细胞在各种性能上存在何种差异；附件2-5是本申请的申请日后公开的文献，由于本领域技术人员无法在申请日前获知上述附件中所述的内容，因此在判断本申请说明书是否公开充分时不予考虑，且由于附件3、4、5仅用于支持附件1的观点，附件2记载细胞存在衰老现象，却未记载细胞衰老的模式及结果，因此即使考虑附件2-5，上述证据也不能证明本发明能够得以实现。故刘某、刘某2提供的证据以及陈某的意见均不足以说明本领域技术人员采用说明书公开的技术手段就能够解决本发明所要解决的技术问题，产生预期的技术效果，说明书公开不充分，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。 针对《复审通知书》指出的问题，刘某、刘某2于2009年5月19日提交了意见陈某书，认为依据附件1-5即能得出本申请说明书公开充分的结论，并强调美国专利局己对与本申请相同的发明授予专利权，且未修改申请文件。 2009年10月20日，专利复审委员会作出第20430决定，认定： 一、文本认定 本复审决定所针对的文本是驳回决定所针对的文本。 二、关于《专利法》第二十六条第三款 本申请请求保护“一种在细胞群体生长衰老过程中不断清除其子代细胞并允许随时多次采取老细胞的装置”。由说明书的记载可知，本申请是根据一个细胞能够分裂成两个老少有别的不同细胞这一新的细胞生命模式理论提出的，刘某和刘某2以附件1-5证明该理论正确可行。本申请说明书以文字以及图示等方式描述了“细胞衰老机”装置的基本构件、组件装配方式（参见说明书第2页第l-7行、说明书附图第l页），并记载该装置通过吸附表面吸附细胞并用水平液流冲击吸附细胞的方式，从而达到在培养的不同时间从细胞衰老机收集不同年龄的老细胞的技术效果。 由于本申请是通过液流冲击被吸附细胞方式来分离不同年龄的细胞，因此，分离后两个细胞的吸附性能是否存在差异、所述“子细胞”是否必然远离吸附表面生长、保持被吸附的分裂细胞是否一定是“老细胞”等是决定本发明能否实现的因素。但是，本申请说明书中没有给出确凿的证据证明应用本发明的装置成功地收集到了不同年龄的老细胞。因此，对于依据非本领域一般常识的新理论学说作出的发明而言，在未得到肯定验证的情况下，本领域技术人员无法确认该发明能够实现。此外，本申请是基于一种新的细胞生命模式理论而提出的，附件1也提出相同的理论，该理论认为，一个细胞分裂而来的两个细胞是上下相续的亲子二代而非完全相同或不同的同代女儿细胞。然而，附件l仅是对细菌生命模式进行了不同于以往提出的细菌生命模式的推理和解释，而未证明由一个细胞分裂得到的两个细胞确是年龄不同的，更未证明和揭示分离后的两细胞在各种性能上存在何种差异。附件2-5是本申请的申请日后公开的文献，由于本领域技术人员无法在申请日前获知上述附件中所述的内容，因此在判断说明书是否公开充分时不予考虑。本案中，即使考虑这些证据所载内容，由于附件3、4、5仅用于支持附件1的观点，附件2记载细胞存在衰老现象，却未记载细胞衰老的模式及结果，因此上述证据均未证明本申请所依据的理论成立，也不能证明本申请能够得以实现。 刘某和刘某2认为：“如能将‘分裂’前的母细胞固定而将它所生的子细胞去除，就可收集母细胞并在他们的继续衰老过程中对其进行观察研究，这就是‘细胞衰老机’的基本原理和可行之处”，并且本申请的同族专利己在美国获得授权。对此，专利复审委员会认为，本申请说明书中并没有记载如何保证分裂前的母细胞被固定在吸附表面而将它所生的子细胞去除，而且这种技术方案的可行性也未得到肯定地验证，本领域技术人员根据说明书的记载以及公知常识，无法确认细胞的生活现实中一个细胞分裂后能够得到新、老两个细胞，也无法确认分裂后保留粘附端的一定是“老细胞”而非“子代细胞”，刘某和刘某2的上述意见仅相当于提出了一种设想，而用于实现该设想的技术方案并未记载于说明书中，因此不能支持本申请说明书公开充分的观点。此外，根据《专利合作条约》的规定，各专利成员国遵循独立审查的原则，他国的审查标准和结果对本国并不具有指导作用。因此，本申请的同族专利在其他国家或地区的授权情况与国家知识产权局的审查无关。 综上所述，刘某和刘某2提供的证据以及陈某的意见均不足以说明本领域技术人员采用说明书公开的技术手段就能够解决本发明所要解决的技术问题，产生预期的技术效果，因此说明书公开不充分，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。 基于上述理事实和理由，专利复审委员会决定，维持国家知识产权局于2007年12月7日针对本申请作出的驳回决定。 在本案一审庭审过程中，刘某明确表示其仅对第20430号决定第5页最后一个自然段的第三行内容（即“本申请说明书中，没有给出确凿的证据证明应用本发明的装置成功地收集到了不同年龄的老细胞”）、第6页第二自然段“各专利成员国遵循独立审查原则，他国的审查标准和结果对本国并不具有指导作用”存有异议。 在本院庭审中，刘某对一审判决及第20430号决定其他认定并未提出异议，并补充提交了2008年矮客曼《生物技术》论文摘要及中文译文，用以证明本申请说明书公开充分。 上述事实有经庭审质证的第20430号决定、本申请申请公开说明书、附件1-5及当事人陈某等证据在案佐证。 本院认为：《专利法》第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。” 本申请说明书公开是否充分的焦点问题是其是否给出了确凿证据证明应用本申请装置能够成功收集到不同年龄的老细胞。由于本申请系基于一个细胞能够分裂成两个老少相互区别的不同细胞的新细胞生命模式理论所提出的，请求保护的是“一种能在细胞群体生长衰老过程中不断去除子代细胞并允许多次随时采取不同年龄老细胞的装置”。根据本申请公开文本内容可知，本申请“细胞衰老机”的基本原理及可行性取决于其是否可将“分裂”前的母细胞固定而将它所生的子细胞去除这一技术效果，然而本申请说明书并未记载分离后两个细胞的吸附性能是否存在差异、所述“子细胞”是否必然远离吸附表面生长、保持被吸附的分裂细胞是否一定是“老细胞”等决定本申请实现的关键因素，亦未记载“细胞衰老机”如何保证分裂前的母细胞被固定在吸附表面而将它所生的子细胞去除的相关技术内容，由此本申请没有将“细胞衰老机”能将“分裂”前的母细胞固定而将它所生的子细胞去除的相关技术内容的可行性加以肯定地验证。同时，在细胞生命的技术领域中，根据本申请申请日前该领域技术人员的认知能力，无法确认细胞分裂后能够得到新、老两个细胞，也无法确认分裂后保留粘附端的一定是“老细胞”而非“子代细胞”，即本申请没有给出确凿的证据证明应用本发明的装置成功地收集到了不同年龄的老细胞，因而不能支持本申请说明书公开充分的观点。虽然刘某提交的附件1中对细胞生命模式理论给出了新的阐释，但是相关模式仅系对自然科学领域中某项科学内容的解释和推理，并未能够确定无疑、毫无疑问的证明其理论依据，由此一审判决认为附件1并不足以证明本申请的装置能够收集到老细胞并无不当，本院予以确认。因刘某所提交的其他在案证据均为本申请申请日后公开的文献，不能作为本申请说明书公开是否充分的依据，而且我国大陆地区以外的地域相关机构的认定并不能成为本申请应当获准授权的依据，因此刘某此部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 一审判决虽然记载了“申请说明书以文字以及图示等方式描述了‘细胞衰老机’装置的基本构件、组件装配方式，所属领域的技术人员可以依据说明书的记载制造出该装置”，但是该部分认定系对本申请说明书公开不充分的整体认定的一部分，刘某应当基于一审判决的整体认定进行理解，而不应仅截取部分内容进行解释，刘某此部分上诉主张显然并未整体理解一审判决内容，其上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 由于知识产权具有地域性的特点，本申请在我国大陆地区以外的授权情况并不能成为本案认定的法律依据；同时其它专利的授权情况亦不能成为本申请应当予以授权的法定依据，因此刘某相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，刘某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币一百元，由刘某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由刘某负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　岑宏宇 代理审判员　　陶　钧 代理审判员　　石某 二○一三年十二月十九日 书　记　员　　李小英 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2000修正) 第26条3款 中华人民共和国行政诉讼法 第54条1款1项 中华人民共和国行政诉讼法 第61条1款1项