某大学与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案

行政> 行政行为> 行政裁决 案 号：(2021)(2021)最高法知行终666号 审理法官： 何某 梁晓征 欧宏伟 文书类型： 判决书 公开类型： 文书公开 审理法院： 最高人民法院 审结日期：2023.04.17 案件类型： 行政二审 审理程序： 二审 权责关键词： 合法 新证据 维持原判 // 某大学与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案 中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 (2021)(2021)最高法知行终666号 上诉人(一审原告、专利申请人)：武某程大学某大学。 住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区某地。 法定代表人：王某2某某，该校校长。 委托诉讼代理人：王某，甲公司专利代理师。 委托诉讼代理人：李某，甲公司专利代理师。 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区某地。 法定代表人：申某，该局局长。 委托诉讼代理人：张某，该局审查员。 委托诉讼代理人：袁某，该局审查员。 上诉人武某程大学某大学与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及专利申请人为武某程大学某大学、名称为“一种气体传感器纳米敏感材料、其浆料及其制备方法和应用”的发明专利申请(以下简称本申请)。国家知识产权局作出第193275号复审决定(以下简称被诉决定)，维持其原审查部门作出的驳回本申请的决定；武某程大学某大学不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。北京知识产权法院于2021年3月26日作出(2020)京73行初1233号行政判决，判决驳回武某程大学某大学的诉讼请求；武某程大学某大学不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 本案基本事实如下：本申请系名称为“一种气体传感器纳米敏感材料、其浆料及其制备方法和应用”的发明专利申请，申请人为武某程大学某大学，申请号为201510657493.0，申请日为2015年10月13日，公开日为2016年1月20日。 2018年9月18日，国家知识产权局原审查部门经审查决定驳回本申请。主要理由为：本申请权利要求1-9不具备《中华人民共和国专利法》(2008年修正，以下简称专利法)第二十二条第三款规定的创造性。 国家知识产权局原审查部门引用了如下证据： 对比文件1：CN104649222A，公开日为2015年5月27日。对比文件1公开了一种自动检测CO的气敏材料及用其制作气敏元件的方法，具体公开了以下内容(参见说明书第6-24、39-45段)：制备钯掺杂二氧化锡空心纳米球，制备过程中Pd与Sn的摩尔比为1.0％：1，具体包括以下步骤： 1)将2.0g尿素、0.3gK2SnO3·3H2O溶于30mL水中，然后加入20mL无水乙醇，搅拌得奶白色悬浮液I；称取0.3gSiO2纳米球超声分散于40mL水中，得悬浮液II；将配制的悬浮液I和II混合，磁力搅拌20分钟，然后转移到100mL聚四氟乙烯高压釜中，在170℃下反应30h，冷却后所得沉淀进行离心分离和洗涤，然后分散于10mL去离子水中，得分散液III； 2)配制40～50mL，2mol/L的NaOH溶液，升温至50℃，再加入分散液III，搅拌5h，所得产物经去离子水洗涤、干燥，最后在500℃焙烧4h，得到所述的二氧化锡空心纳米球。 3)称取0.2g制得的二氧化锡空心纳米球超声分散于50mL去离子水中，向其中加入0.306g，1wt％Pd(NO3)2溶液，剧烈搅拌1h左右，调节所得混合溶液的PH值至9。经过去离子水离心洗涤分离，所得沉淀在80℃烘箱中干燥4h左右，最后以3℃/min的速率升温至500℃焙烧4h，得钯掺杂二氧化锡空心纳米球，空心纳米球尺寸为180-200nm。 对比文件2：CN102086044A，公开日为2011年6月8日。 对比文件3：《厚膜混合集成电路》，吕乃康等，西安交通大学出版社，第215-227页，1990年6月30日。 对比文件4：CN102627316A，公开日为2012年8月8日。 对比文件5：CN104876259A，公开日为2015年9月2日。对比文件5公开了一种开口型二氧化锡空心球的制备方法，具体公开了以下步骤： 步骤A：先取无水乙醇和去离子水混合得到溶剂，然后将锡酸钠溶解到溶剂中，充分搅拌后得到锡盐溶液；其中，无水乙醇与去离子水的体积比，即VEtOH/VH2O，在15％～50％之间；锡盐溶液的浓度为0.2～1mol/L； 步骤B：称取尿素加入步骤A配置好的锡盐溶液中，搅拌15～30min后，再利用超声波超声处理15min，制得混合溶液；其中，锡酸钠与尿素的摩尔比为1:0.33～1:6.25； 步骤C：将步骤B中制得的混合溶液转移至内衬聚四氟乙烯的不锈钢反应釜中，在120～200℃温度下进行5～24h的水热反应(120℃和24h公开了本申请的水热温度和水热反应时间)，然后自然冷却至室温； 步骤D：将水热反应产物离心分离或过滤，得到沉淀，然后用去离子水和无水乙醇分别反复洗涤沉淀，直至洗涤时溶液中无可溶性离子；最后在60～100℃温度下烘干洗涤后的沉淀，得到的白色产物，即为高纯度的开口型空心球状二氧化锡粉体。 同时，驳回决定还引用了如下三篇文献作为公知常识证据： CN101012067A，公开日为：2007年8月8日。 CN101638247A，公开日为：2010年2月3日。 CN104528808A，公开日为：2015年4月22日。 武某程大学某大学对驳回决定不服，于2018年12月3日向国家知识产权局提出复审请求。2019年8月6日，武某程大学某大学向国家知识产权局提交了意见陈述书，并提交了修改后的权利要求书，即作为本案审查基础的权利要求，具体为： “1.一种气体传感器纳米敏感材料，其特征在于：包含下述反应制备得到的产物： 1)将锡酸盐加入超纯水中，所述的锡酸盐为锡酸钠或锡酸钾，超声分散5～20min，得到透明均一的锡酸盐水溶液，加入尿素乙醇溶液，继续超声混匀10～20min，得到的混合溶液转入水热反应釜中，反应完成后，冷却至室温，收集底部沉淀物，离心洗涤，置于烘箱中干燥；所述的锡酸盐水溶液的浓度为0.01～0.05mol/L，所述的尿素乙醇溶液的浓度为0.05～0.5mol/L，锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的体积比为(1-4)：1；所述的水热反应温度为120～180℃，水热反应时间为12～24h；所述的干燥温度为60～80℃，干燥时间为12～24h； 2)将干燥后得到的纳米SnO2空心球粉末，加入蒸馏水超声分散10～30min，搅拌条件下滴加Pd(NO3)2溶液，所述的Pd(NO3)2与SnO2的质量比为(0.5～5)：100；加入氨水至混合溶液的pH在9～12，室温下搅拌12～24h，离心收集底部沉淀，洗涤至中性，干燥后最终得到Pd掺杂的纳米二氧化锡(PdO/SnO2)空心球；所述的Pd掺杂的纳米二氧化锡(PdO/SnO2)空心球的直径为300～500nm。 2.权利要求1所述的气体传感器纳米敏感材料的制备方法，包括有以下步骤： 1)将锡酸盐加入超纯水中，超声分散5～20min，得到透明均一的锡酸盐水溶液，加入尿素乙醇溶液，继续超声混匀10～20min，得到的混合溶液转入水热反应釜中，反应完成后，冷却至室温，收集底部沉淀物，离心洗涤，置于烘箱中干燥；所述的锡酸盐水溶液的浓度为0.01～0.05mol/L，所述的尿素乙醇溶液的浓度为0.05～0.5mol/L，锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的体积比为(1～4)：1；所述的水热反应温度为120～180℃，水热反应时间为12～24h； 2)将干燥后得到的纳米SnO2空心球粉末，加入蒸馏水超声分散10～30min，搅拌条件下滴加Pd(NO3)2溶液，所述的Pd(NO3)2与SnO2的质量比为(0.5～5)：100；加入氨水至混合溶液的pH在9～12，室温下搅拌12～24h，离心收集底部沉淀，洗涤至中性，干燥后最终得到Pd掺杂的纳米二氧化锡(PdO/SnO2)空心球；所述的Pd掺杂的纳米二氧化锡(PdO/SnO2)空心球的直径为300～500nm。 3.一种包含有权利要求1所述的气体传感器纳米敏感材料的气敏浆料，其包括有以下质量百分比组成： 气体传感器纳米敏感材料：20～50%；溶剂：45～75%；分散剂：1～2.5%；消泡剂：0.3～1%；粘结剂：0.1～0.5%；水溶性高分子聚合物：0.5～1%。 4.根据权利要求3所述的气敏浆料，其特征在于：所述的溶剂为丙三醇、乙二醇和水的混合物，其中丙三醇、乙二醇、水的质量百分比为(40～60%)：(30～50%)：(10～30%)。 5.根据权利要求3所述的气敏浆料，其特征在于：所述分散剂为BYK-190；所述消泡剂为正辛醇；所述粘结剂为聚乙烯醇水溶液；所述水溶性高分子聚合物为羟乙基纤维素。 6.权利要求3所述的气敏浆料的制备方法，包括有以下制备步骤： 1)将溶剂与水溶性高分子聚合物进行称重混合； 2)将气体传感器纳米敏感材料与步骤1)得到的溶剂载体混合； 3)向步骤2)的混合液中依次加入分散剂、消泡剂、粘结剂，其中各组成含量以质量百分比计为：气体传感器纳米敏感材料：20～50%；溶剂：45～75%；分散���：1～2.5%；消泡剂：0.3～1%；粘结剂：0.1～0.5%；水溶性高分子聚合物：0.5～1%； 4)步骤3)混合液经自转公转搅拌机混合搅拌、脱泡处理后，制备得到最终的纳米敏感材料的浆料。 7.权利要求1所述的气体传感器纳米敏感材料在气体传感器中的应用。” 2019年10月25日，国家知识产权局作出被诉决定，认为：本申请权利要求1-7不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。(一)在对比文件1的基础上结合对比文件5及公知常识，得到权利要求1保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性。(二)基于与评述权利要求1的相同理由，权利要求2不具备创造性。(三)在对比文件1的基础上结合对比文件5及公知常识得到权利要求3的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求3不具备创造性。(四)权利要求4、5引用了权利要求3,在权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求4、5也不具备创造性。(五)在对比文件1的基础上结合对比文件5及公知常识得到权利要求6的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求6不具备创造性。(六)权利要求7要求保护权利要求1所述的气体传感器纳米材料在气体传感器中的应用。权利要求1的气体传感器纳米材料不具备创造性，对比文件1公开了使用气敏材料制备气敏元件，得到了检测CO的平板式气敏元件，这也是在气体传感器上的应用，因此，权利要求7也不具备创造性。 武某程大学某大学不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：(一)权利要求1具备创造性。1.被诉决定对本申请实际解决的技术问题认定有误。本申请实际解决的技术问题除了被诉决定认定的“制备二氧化锡空心球杂质少，得到粒径合适的空心球”之外，还包括“制备具有对乙醇具有更高灵敏度的二氧化锡空心球”。根据本申请原说明书第[0055]段及图4针对实施例2制备的二氧化锡空心球对乙醇的灵敏度与浓度关系所记载的内容，灵敏度与浓度具有较好的线性关系，本申请的二氧化锡空心球对1ppm乙醇气体响应灵敏度为5。此外，虽然权利要求1中未限定乙醇气体，但根据《专利审查指南》的规定，说明书中记载的任何技术效果均可以作为确定实际解决技术问题的依据，该技术效果不一定要记载在权利要求书中，只要说明书中有记载即可。2.关于区别技术特征(1)，认可对比文件5公开了水热法，但对比文件5就反应物的添加顺序与本申请不同，对比文件5的稀酸盐与尿素的摩尔比与本申请不同。关于区别技术特征(2)，对比文件5没有公开空心球的直径为300-500nm，也没有证据显示该特征为本领域常用技术手段，而本申请实施例制备的空心球直径都是300-500nm，其对乙醇具有更好的灵敏性。(二)权利要求2具备创造性，意见与权利要求1一致。(三)权利要求3具备创造性。权利要求3的气敏浆料及百分比没有被现有技术公开，也不属于本领域公知常识。(四)权利要求4具备创造性，国家知识产权局没有提供证据证明权利要求4的溶剂组分及配比属于本领域常用技术手段。(五)权利要求5具备创造性，国家知识产权局没有提供证据证明权利要求5的附加技术特征属于本领域常规选择。(六)权利要求6具备创造性，理由与权利要求3一致。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回武某程大学某大学的诉讼请求。 一审庭审中，武某程大学某大学明确表示对被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征的认定不持异议；在权利要求1不具备创造性的情况下，其不再主张权利要求7具备创造性。 一审法院经审理基本认定了上述事实。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 (一)关于权利要求1是否具备创造性 鉴于武某程大学某大学明确表示其对被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件1相比的区别特征的认定不持异议，故一审法院予以确认，即二者的区别在于：(1)制备SnO2空心球的方法不同，采用了无模板的水热法制备，干燥的时间不同；(2)二氧化锡空心球粉末加入蒸馏水中，超声分散时间为10-30min，搅拌时间为12-24h，pH值调节采用氨水，沉淀洗涤至中性，空心球的直径为300-500nm。 1.关于被诉决定认定的本申请权利要求1实际解决的技术问题是否正确 武某程大学某大学主张，被诉决定对本申请权利要求1实际解决的技术问题认定有误，本申请权利要求1实际解决的技术问题除了被诉决定认定的“制备二氧化锡空心球杂质少，得到粒径合适的空心球”之外，还包括制备具有对乙醇具有更高灵敏度的二氧化锡空心球。对此，一审法院认为，本申请权利要求1要求保护的是一种气体传感器纳米敏感材料，其并未就用途进行限定，尽管本申请说明书中就本申请权利要求1的气敏材料对乙醇的灵敏度值进行了记载，但由于权利要求1并未就该气敏材料的用途系用于检测乙醇作出限定，因此，不能基于说明书的上述记载而认定本申请权利要求1实际解决的技术问题包括制备具有对乙醇具有更高灵敏度的二氧化锡空心球，否则将导致本申请的技术贡献与其保护范围不相适应，故武某程大学某大学的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。被诉决定关于本申请权利要求1实际解决技术问题的认定正确，一审法院予以确认，即本申请权利要求1实际解决的技术问题为：如何制备杂质少的二氧化锡空心球并得到粒径合适的空心球。 2.关于现有技术是否公开了区别技术特征或者是否给出了技术启示 关于区别技术特征(1)，武某程大学某大学主张对比文件5就反应物的添加顺序与本申请不同，对比文件5的锡酸盐与尿素的摩尔比与本申请不同，故现有技术并未公开区别特征(1)或给出技术启示。对此，一审法院认为，关于反应物的添加顺序，对比文件5公开了将锡酸钠、无水乙醇、尿素混合均匀后采用水热法制备空心球状二氧化锡粉体，其虽然未公开各反应物的添加顺序，但由于在加热之前上述反应物之间并不发生化学反应，因此，其添加顺序并不会对制备二氧化锡空心球产生实质影响，本申请说明书亦未记载上述反应物的添加顺序能够带来何种有益的技术效果。关于锡酸盐与尿素的摩尔比，对比文件5公开了锡酸钠与尿素的摩尔比为1:0.33～1:6.25。本申请限定了所述的锡酸盐水溶液的浓度为0.01～0.05mol/L，所述的尿素乙醇溶液的浓度为0.05～0.5mol/L，锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的体积比为(1-4)：1，经换算可知：当锡酸盐比尿素乙醇溶液体积比最小时，二者体积比1：1，其中当锡酸盐浓度为0.01mol/L，尿素乙醇溶液的浓度为0.5mol/L时，经换算，此时锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的摩尔比为1：50(锡酸盐相对于尿素乙醇溶液最少)；当锡酸盐比尿素乙醇溶液体积比最大时，二者体积比4：1，其中当锡酸盐浓度为0.05mol/L，尿素乙醇溶液的浓度为0.05mol/L时，经换算，此时锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的摩尔比为0.2：0.05，即1：0.25(锡酸盐相对于尿素乙醇溶液最多)。可见，本申请经换算后，锡酸盐相对于尿素乙醇溶液摩尔比为1：0.25-1：50，对比文件5公开的1：0.33-1：6.25在本申请的摩尔比范围内，因此，本申请的锡酸盐与尿素的摩尔比已经被对比文件5公开。 关于区别技术特征(2)，武某程大学某大学主张对比文件5没有公开空心球的直径为300-500nm，也没有证据显示该特征为本领域常用技术手段，而本申请实施例制备的直径300-500nm空心球对乙醇具有更好的灵敏性，对此，一审法院认为，首先，如前所述，对乙醇具有更好的灵敏性并非本专利实际解决的技术问题；其次，正如被诉决定所述，对于本领域技术人员来说，在各种制备二氧化锡空心球的方法中，各反应物的浓度、pH值、实验条件都与空心球的直径密切相关，通过这些实验参数的调整来得到合适粒径的空心球是本领域的常规技术手段，实践中通过水热法已经合成了从几十纳米至几微米等各种粒径的二氧化锡空心球，这属于本领域公知常识，国家知识产权局对此虽未提供相应证据，但已经进行了充分的说理，并无不妥。 综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件5及本领域公知常识得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 (二)关于其它权利要求是否具备创造性 权利要求2要求保护一种权利要求1所述的气体传感器纳米敏感材料的制备方法，而权利要求1的纳米敏感材料是通过其制备方法来进行限定的，基于与权利要求1相同的理由，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件5及本领域公知常识得到权利要求2保护的技术方案也是显而易见的，权利要求2要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求3要求保护一种含有权利要求1所述的气体传感器纳米敏感材料的气敏浆料，武某程大学某大学主张权利要求3的气敏浆料组分及百分比没有被现有技术公开，也不属于本领域公知常识，对此，一审法院认为，正如被诉决定所述，分散剂、消泡剂、粘结剂，水溶性高分子聚合物均是本领域在制备浆料的过程中公知的添加助剂，而具体的各组分的配比，也是本领域技术人员根据实际的浆料性能作出的常规选择，因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件5及本领域公知常识得到权利要求3保护的技术方案也是显而易见的，权利要求3要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求4引用权利要求3，其限定了溶剂的具体组分及各组分配比，而丙三醇、乙二醇和水的混合物及其质量配比是本领域常用的溶剂组成，因此，在其引用的权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备创造性。 权利要求5引用权利要求3，其对分散剂、消泡剂、粘结剂以及水溶性高分子聚合物进行了限定，这些都是常用的添加助剂，因此，在其引用的权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求5也不具备创造性。 权利要求6要求保护一种如权利要求3所述的气敏浆料的制备方法，如前所述，权利要求3的气敏浆料不具备创造性，而权利要求6所限定的各助剂添加顺序及制备过程亦属于本领域技术人员根据实际需求进行的常规选择，因此，在对比文件1的基础上结合对比文件5及本领域公知常识得到权利要求6保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求6要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 鉴于武某程大学某大学认可在权利要求1不具备创造性的情况下，不再主张权利要求7具备创造性，故在一审法院已认定权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求7亦不具备创造性。 综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，审查结论正确；武某程大学某大学的诉讼理由不能成立，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告武某程大学某大学的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告武某程大学某大学负担。” 武某程大学某大学不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判令国家知识产权局重新作出复审决定。事实和理由为：(一)被诉决定和一审判决对本申请权利要求1实际解决的技术问题的认定存在错误。对比文件1公开的气敏材料对CO具有较高的选择性，但对乙醇的选择性不高，而采用本申请权利要求1的二氧化锡空心球则对乙醇具有更高的灵敏度，故本申请权利要求1实际要解决的问题是提供一种对乙醇具有更高选择性且杂质少的二氧化锡纳米空心球。(二)被诉决定和一审判决关于现有技术公开了区别技术特征以及给出了技术启示的认定存在错误。1.对比文件5并未披露区别技术特征(1)。本申请权利要求1与对比文件5的各反应原料的添加顺序不同、锡酸盐溶液的浓度不同、尿素的添加方式不同、制备的二氧化锡颗粒的直径不同。2.对比文件5未披露区别技术特征(2)中的空心球的直径。3.对比文件5公开的制备方法所起的作用，与区别技术特征(1)(2)在本申请权利要求1中所起的作用不同，本领域技术人员在面对权利要求1所要解决的技术问题时，没有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。(三)基于与权利要求1具备创造性的相同理由，本申请权利要求2和权利要求7也具备创造性。(四)对比文件1和对比文件5均未公开权利要求3-6限定的气敏浆料的组成，故本申请权利要求3-6具备创造性。 国家知识产权局未作答辩。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请权利要求1-7是否符合专利法第二十二条第三款的规定，即本申请1-7是否具备创造性。 (一)本申请权利要求1是否具备创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”判断要求保护的发明是否具有突出的实质性特点，一般遵循“三步法”：第一步，确定最接近的现有技术；第二步，确定要求保护的发明与最接近的现有技术的区别技术特征，并根据该区别技术特征在发明所要求保护的技术方案整体中产生的作用、实现的功能及达到的技术效果，确定发明所要实际解决的技术问题；第三步，从实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对所属领域技术人员而言是否显而易见，如果非显而易见，结合其产生的显著的有益效果，应认定具备创造性；相反，如果显而易见，则应认定不具备创造性。 首先，关于最接近的现有技术与区别技术特征。本申请权利要求1要求保护一种气体传感器纳米敏感材料、其浆料及其制备方法和应用；对比文件1公开了一种自动检测CO的气敏材料及用其制作气敏元件的方法。被诉决定和一审判决认定，本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征为：(1)制备SnO2空心球的方法不同，本申请采用了无模板的水热法制备，干燥的时间不同；(2)本申请的二氧化锡空心球粉末加入蒸馏水中，超声分散时间为10-30min，搅拌时间为12-24h，pH值调节采用氨水，沉淀洗涤至中性，空心球的直径为300-500nm。武某程大学某大学对此无异议，本院经审查予以确认。 其次，关于本申请权利要求1实际解决的技术问题。被诉决定和一审判决认定，本申请权利要求1实际解决的技术问题为：如何制备杂质少且粒径合适的二氧化锡空心球。武某程大学某大学主张，被诉决定及一审判决对此认定有误，本申请权利要求1实际解决的技术问题应为：提供一种对乙醇具有更高选择性且杂质少的二氧化锡纳米空心球。对此本院认为，第一，从本申请的主题名称来看，本申请名为“一种气体传感器纳米敏感材料、其浆料及其制备方法和应用”，其并未限定此种纳米敏感材料是特别用于检测乙醇气体。第二，从本申请说明书的“背景技术”与“发明内容”部分的记载来看，本申请是为了提供一种“具有高灵敏度、高可靠性的新型气体传感器，依靠其高度集成性、体积小、低功耗等性能特点，提升气体传感器在便携式移动设备、室内环境检测、空调冰箱等智能家居生活领域的应用”，并未记载本申请所涉及的纳米敏感材料对于乙醇气体具有更高的选择性。第三，本申请说明书虽然在“具体实施方式”部分的4个实施例中均以乙醇作为测试样本，但均是以示例的方式表明本申请涉及的纳米敏感材料可用于检测空气中的污染气体，而“具体实施方式”部分的4个实施例中并无不同污染气体的对比试验数据，故本领域技术人员根据本申请说明书的记载不能获知本申请所涉及的纳米敏感材料对于乙醇气体具有更高的选择性。与之相反，对比文件1为“一种检测CO的气敏材料及用其制作气敏元件的方法”，不仅在主题名称中揭示所涉材料是特别用于检测CO气体，而且在对比文件1的说明书第[0079]段特别载明：“图6是实施例1制备的钯掺杂二氧化锡空心纳米球在最佳温度150℃下，对浓度为200ppm的一氧化碳、乙醇、甲醇、甲醛和甲苯的气敏响应图，说明利用本发明制备的钯掺杂二氧化锡空心纳米球对CO表现出优异的选择性。”可见，武某程大学某大学关于“本申请权利要求1实际解决的技术问题为提供一种对乙醇具有更高选择性且杂质少的二氧化锡纳米空心球”的主张得不到本申请说明书的支持，被诉决定与一审判决关于本申请权利要求1实际解决的技术问题的认定并无不当，武某程大学某大学该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 最后，关于本申请权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是否显而易见。 关于区别技术特征(1)，对比文件5公开了将锡酸钠、无水乙醇、尿素混合均匀后，采用水热法制备空心球状二氧化锡粉体，对于本领域技术人员而言，制备纳米、微米级的空心二氧化锡粉体材料，典型的方法有模板法、液相法(溶胶凝聚法、水热法、电化学沉积法)、气相法(化学气相沉积法、热蒸发法)和热氧化法等，而相对于模板法，水热法能有效减低生长缺陷，易于晶体取向，易控制产物组成、形貌和结构，产率高，因此，本领域技术人员容易想到在对比文件1中制备二氧化锡空心球时，采用对比文件5中的水热法进行制备，而使用的水为超纯水、锡源还可以采用锡酸钾，以及超声分散时间、混入各物质的顺序及使用的各材料的体积比、浓度、干燥时间等，都是本领域技术人员根据二氧化锡空心球尺寸、产量等要求可以做出的常规选择。武某程大学某大学主张本申请权利要求1与对比文件5的各反应原料的添加顺序不同、锡酸盐溶液的浓度不同、尿素的添加方式不同、制备的二氧化锡颗粒的直径不同，故对比文件5并未公开区别特征(1)或给出技术启示。对此本院认为，对比文件5公开了将锡酸钠、无水乙醇、尿素混合均匀后采用水热法制备空心球状二氧化锡粉体，而本申请系将锡酸盐加入水中，超声搅拌得到锡酸盐水溶液后，再加入尿素水溶液。上述两种方法均是为了形成锡酸盐、尿素、乙醇、水的溶液，由于在加热之前上述反应物之间并不发生化学反应，故其添加顺序、尿素的添加方式等并不会对制备二氧化锡空心球产生实质影响。关于锡酸盐与尿素的摩尔比，对比文件5公开了锡酸钠与尿素的摩尔比为1:0.33～1:6.25。本申请限定了锡酸盐水溶液的浓度为0.01～0.05mol/L，尿素乙醇溶液的浓度为0.05～0.5mol/L，锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的体积比为(1-4)：1，经换算可知：当锡酸盐比尿素乙醇溶液体积比最小时，二者体积比为1：1，其中当锡酸盐浓度为0.01mol/L，尿素乙醇溶液的浓度为0.5mol/L时，经换算，此时锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的摩尔比为1：50(锡酸盐相对于尿素乙醇溶液最少)；当锡酸盐比尿素乙醇溶液体积比最大时，二者体积比为4：1，其中当锡酸盐浓度为0.05mol/L，尿素乙醇溶液的浓度为0.05mol/L时，经换算，此时锡酸盐水溶液与尿素乙醇溶液的摩尔比为0.2：0.05，即1：0.25(锡酸盐相对于尿素乙醇溶液最多)。可见，本申请经换算后，锡酸盐相对于尿素乙醇溶液摩尔比为1：0.25～1：50，对比文件5公开的1：0.33～1：6.25在本申请的摩尔比范围内，因此，本申请的锡酸盐与尿素的摩尔比已经被对比文件5公开。 关于区别技术特征(2)，武某程大学某大学上诉主张对比文件5未披露区别技术特征(2)中的空心球的直径。对此本院认为，本申请权利要求1中空心球的直径为300-500nm,对比文件1的空心球直径为180-200nm，对比文件5的空心球直径为1-3um，对于本领域技术人员而言，在制备二氧化锡空心球的各种方法中，各反应物的浓度、pH值、实验条件等都与拟制作的空心球的直径密切相关，通过这些实验参数的调整来得到合适粒径的空心球是本领域的常规技术手段，实践中通过水热法已经合成了从几十纳米至几微米等各种粒径的二氧化锡空心球，属于本领域公知常识。对比文件1的空心球直径虽与本申请权利要求1中空心球的直径不同，但处于同一数量级，并且，最终获得的二氧化锡空心球都是依据一定方法步骤而获得的产品，凭借上述常规技术手段，本领域技术人员可以根据预设的二氧化锡空心球直径，调整上述实验参数，通过有限的实验即可获得本申请权利要求1所限定直径的二氧化锡空心球。 综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件5及本领域公知常识，得到权利要求1的技术方案是显而易见的，被诉决定和一审判决关于权利要求1不具备创造性的认定并无不当，武某程大学某大学该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 此外，武某程大学某大学关于“对比文件5公开的制备方法所起的作用，与区别技术特征(1)(2)在本申请权利要求1中所起的作用不同，本领域技术人员在面对权利要求1所要解决的技术问题时，没有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”的上诉主张，将最接近的现有技术混淆为对比文件5，明显不能成立，本院不予支持。 (二)本申请权利要求2-7是否具备创造性 首先，关于权利要求2、7的创造性。武某程大学某大学上诉主张，基于与权利要求1具备创造性的相同理由，本申请权利要求2和7亦具备创造性。本院经审查，本申请权利要求1不具备创造性，在此基础上，被诉决定和一审判决关于权利要求2、7不具备创造性的认定并无不当，武某程大学某大学的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 其次，关于权利要求3-6的创造性。武某程大学某大学上诉主张，对比文件1和对比文件5均未公开权利要求3-6限定的气敏浆料的组成，故本申请权利要求3-6具备创造性。对此本院认为，分散剂、消泡剂、粘结剂，水溶性高分子聚合物均是本领域公知的制备浆料的添加助剂，具体的各组分的配比，也是本领域技术人员根据实际的浆料性能作出的常规选择，因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件5及本领域公知常识，得到权利要求3的技术方案是显而易见的，权利要求3不具备创造性。在此基础上，引用权利要求3的权利要求4、5、6亦均不具备创造性。被诉决定和一审判决的相关认定并无不当， 武某程大学某大学的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，武某程大学某大学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由武某程大学某大学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何某 审 判 员 梁晓征 审 判 员 欧宏伟 二〇二三年四月十七日 法官助理 曾志 书 记 员 管某 裁判要点 案号 (2021)最高法知行终666号 案由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：审判员：梁晓征、法官助理：书记员：管某 裁判日期 本申请 “一种气体传感器纳米敏感材料、其浆料及其制备方法和应用”的发明专利申请(201510657493.0) 关键词 发明专利申请；驳回复审；创造性 当事人 上诉人(一审原告、专利申请人)：武某程大学； 被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 一审判决主文：驳回原告武某程大学的诉讼请求。 被诉决定主文：维持国家知识产权局于对本申请作出的驳回决定。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第二十二条第三款 法律问题 发明专利申请创造性的判断 裁判观点 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。 本案法律依据 中华人民共和国专利法(2008修正) 第22条3款 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第69条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第86条 中华人民共和国行政诉讼法(2017修正) 第89条1款1项 中华人民共和国专利法(2000修正) 第22条3款